時(shí)間：2023-03-22 17:33:53
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作者：吳璇歐 孔偉 單位：河北北方學(xué)院
在旅游項(xiàng)目投資過程中，各區(qū)縣資金流轉(zhuǎn)投入的順暢性都亟待保障，投入與產(chǎn)出的差距暫時(shí)存在差級過大、投入產(chǎn)出不成正比的問題。綜合而言，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展尚處于硬件投入及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)層面，各縣區(qū)的區(qū)位差異、資源參差、起步先后直接決定了旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展整體的速度和質(zhì)量較低，未來發(fā)展之路任重而道遠(yuǎn)。各區(qū)縣在推動(dòng)旅游產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級中存在多方面困難，配合銜接不暢因?yàn)閰^(qū)域性的影響，全市各縣區(qū)發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)存在著多層面的問題（表略）。全市各縣區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中普遍存在旅游基礎(chǔ)設(shè)施薄弱；旅游資源分散、整合困難，旅游品牌打造滯后；資金計(jì)劃投入和實(shí)際投入差距甚遠(yuǎn)、到位資金嚴(yán)重不足等問題。簡言之是“三大模塊、三個(gè)階段”的配合和銜接存在問題，即戰(zhàn)略思想與資源規(guī)劃模塊、硬件投入與軟件打造模塊、資金供給與市場營銷模塊間的配合不足；思想到規(guī)劃階段、資金投入到產(chǎn)品打造階段、宣傳到營銷階段的銜接不暢。
為了更有效地推動(dòng)全市旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，各區(qū)縣積極踴躍，開拓思維，對旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都確立了近期目標(biāo)與戰(zhàn)略規(guī)劃（表略）。同時(shí)，各區(qū)縣充分思考旅游主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展，圍繞制約當(dāng)前旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸，提出了注重整體規(guī)劃，提升開發(fā)水平；加大配套投入，夯實(shí)發(fā)展平臺；出臺優(yōu)惠政策，創(chuàng)優(yōu)發(fā)展環(huán)境；加快人才培養(yǎng)，提升服務(wù)水平；塑造張家口市文化旅游總體形象等諸多可供借鑒的意見和建議。 立足于張家口市旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際，結(jié)合環(huán)京津地區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)框架分析，筆者認(rèn)為必須審時(shí)度勢、冷靜思考旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客源市場和旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的優(yōu)劣勢，進(jìn)而提出張家口市旅游產(chǎn)業(yè)的“五步走”建議，即厘清發(fā)展思路、明確發(fā)展目標(biāo)、設(shè)計(jì)發(fā)展框架、搭建發(fā)展平臺、凝煉發(fā)展精品。厘清發(fā)展思路張家口市旅游業(yè)的發(fā)展在全國范圍內(nèi)起步較晚，由于歷史原因與特殊區(qū)位的制約，在20世紀(jì)末期才嶄露頭角。在經(jīng)濟(jì)信息時(shí)代的沖刷下，旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的低碳性、帶動(dòng)性及潛在性等優(yōu)勢都日漸體現(xiàn)出來，成為眾多城市和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、推動(dòng)就業(yè)的重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)。在時(shí)下倡導(dǎo)發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)的大趨勢下，張家口市與時(shí)俱進(jìn)，結(jié)合自身資源，從傳統(tǒng)旅游業(yè)的發(fā)展中尋求突破口。創(chuàng)新旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展，確立“4＋3”重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)中旅游業(yè)為第一主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展思路。這一高度精準(zhǔn)的界定，無疑為張家口市旅游產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展指明了方向。明確發(fā)展目標(biāo)眾所周知，張家口市是一個(gè)綜合性旅游區(qū)域，其“綜合性”界定，主要是基于其資源的種類繁多、旅游產(chǎn)品的多樣性和各旅游景區(qū)景點(diǎn)功能的綜合性；同時(shí)張家口市也是一個(gè)休閑旅游區(qū)，盡管擁有豐富的歷史文化遺跡，但考慮到其面對的是京津高端市場，其原生態(tài)休閑旅游資源更具獨(dú)特性和吸引力；此外，鑒于北京、天津、承德等市旅游文化休閑發(fā)展已相當(dāng)成熟和張家口市獨(dú)特的草原風(fēng)情和冰雪資源，遵循錯(cuò)位發(fā)展的原則，張家口市旅游發(fā)展的目標(biāo)應(yīng)確定為“綜合性休閑旅游目的地”，即以運(yùn)動(dòng)康體為主題，以草原風(fēng)情、滑雪運(yùn)動(dòng)、三祖文化、民俗休閑、葡萄酒文化休閑為依托，以其它自然、文化景觀為補(bǔ)充。只有明確發(fā)展目標(biāo)，才能集中資源優(yōu)勢有效地推動(dòng)旅游產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。設(shè)計(jì)發(fā)展框架在發(fā)展思路和目標(biāo)的指引下，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)未來發(fā)展框架必須高起點(diǎn)、高站位，既要統(tǒng)籌兼顧，又要突出重點(diǎn)。在過去，全市旅游發(fā)展相對緩慢，各區(qū)縣只注重本轄區(qū)內(nèi)旅游資源的開發(fā)，缺乏整體規(guī)劃。旅游投入分散，旅游規(guī)劃具有相似性，致使開發(fā)運(yùn)營的旅游景區(qū)吸引力不足?？偨Y(jié)已有的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必需圍繞“政府主導(dǎo)、市場運(yùn)作、企業(yè)經(jīng)營、社會參與”這一主線進(jìn)行設(shè)計(jì)，全局動(dòng)員、多方努力、協(xié)作發(fā)展、謀求共贏。只有這種發(fā)展框架才能集思廣益，充分調(diào)動(dòng)各行各業(yè)的積極性，形成旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合力。
在發(fā)展旅游業(yè)的過程中“走出去、引進(jìn)來”則被視為一條成功經(jīng)驗(yàn)。然而“外來的和尚會念經(jīng)”卻逐漸成為張家口市旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)思想，從長遠(yuǎn)發(fā)展看這是非常危險(xiǎn)的。產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要靠硬件的投入和軟件的打造，硬件投入絕非一朝一夕，而且硬件的維護(hù)成本較高、時(shí)限較長；軟件的打造同樣不容忽視，高素質(zhì)的從業(yè)隊(duì)伍建設(shè)和專業(yè)的人才培養(yǎng)直接決定了硬件的投入產(chǎn)出比。因此，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展要“兩手抓，兩手都要硬”，硬件依托招商引資，軟件依托本土培養(yǎng)，為資本與資源的融合搭建發(fā)展平臺。凝煉發(fā)展精品張家口市人文旅游資源雖然歷史悠久，但是分散及破壞嚴(yán)重，修復(fù)、重建投入很大；自然生態(tài)資源雖然豐富，但開發(fā)難度大，交通不夠便利，發(fā)展前景不明朗。面對這些現(xiàn)實(shí)的困難，應(yīng)“統(tǒng)籌全局，整合資源，集中力量辦大事”。過去挖掘旅游資源主打“文化牌”，然而就張家口市而言，要在國內(nèi)旅游產(chǎn)品同質(zhì)化程度高的環(huán)境下，深度挖掘資源和文化的“特殊性”，強(qiáng)調(diào)“人無我有、人有我特”，以自己的產(chǎn)品特色、文化個(gè)性，帶給廣大游客截然不同的心理感受，并以差異化的市場營銷策略來贏得市場，從而使張家口市獲得游客的高度認(rèn)同。作為環(huán)京津旅游產(chǎn)業(yè)帶的一個(gè)組成部分，張家口市旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不僅僅是為推動(dòng)張家口市自身經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更要為張家口市參與環(huán)京津休閑旅游產(chǎn)業(yè)帶的運(yùn)作提供決策支持。要針對張家口市旅游發(fā)展的現(xiàn)狀及遠(yuǎn)景規(guī)劃，結(jié)合張家口市現(xiàn)有的旅游資源優(yōu)勢，縮短區(qū)域旅游“梯度差”，通過厘清發(fā)展思路、明確發(fā)展目標(biāo)、設(shè)計(jì)發(fā)展框架、搭建發(fā)展平臺、凝煉發(fā)展精品的“五步走”戰(zhàn)略，推動(dòng)張家口市旅游產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，將張家口市打造成京西北重要的休閑旅游目的地城市。
[關(guān)鍵詞]保證；訴訟時(shí)效；起算；中止；中斷
一、概述
保證是擔(dān)保的一種形式。《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)。由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的。為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。即連帶責(zé)任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等法律地位。
訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利。即喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。
保證合同訴訟時(shí)效是指，保證合同的債權(quán)人即保證債務(wù)的債權(quán)人向人民法院請求保護(hù)其民事權(quán)利的期間。因此，也可以看作債權(quán)人尋求法律救濟(jì)，其訴權(quán)的持續(xù)期間。保證合同訴訟時(shí)效的法律特征為：
第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當(dāng)事人自由約定或規(guī)避。
第二，保證合同訴訟時(shí)效針對的是債權(quán)人對保證人的保證責(zé)任承擔(dān)請求權(quán)。
第三。保證合同訴訟時(shí)效屆滿后，產(chǎn)生與一般訴訟時(shí)效相同的法律后果，即導(dǎo)致債權(quán)人勝訴權(quán)的消滅。保證人得以援引該事實(shí)對抗債權(quán)人的請求權(quán)，不必承擔(dān)保證責(zé)任。
第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時(shí)效實(shí)際上受到主合同訴訟時(shí)效的限制。
當(dāng)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時(shí)，可能會涉及到訴訟時(shí)效。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時(shí)效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。
二、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的開始
(一)法律規(guī)定
《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。
《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的開始沒有規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
(二)問題的提出
(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權(quán)人的利益受到損害。
例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。2007年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款，2007年2月1日判決生效。
按照法律規(guī)定，2007年2月1日開始計(jì)算保證的訴訟時(shí)效。如果直至2009年2月1日，就債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，乙將由于超過了保證的訴訟時(shí)效，喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權(quán)。乙不得對丙主張權(quán)利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)與保證人丙享有的先訴抗辯權(quán)發(fā)生矛盾，可能使債權(quán)人乙的利益受到損害。
(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債務(wù)人處于同等地位，訴訟時(shí)效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責(zé)任保證人的保證責(zé)任，似乎不合理。
例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔(dān)保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時(shí)效從2007年1月1日開始計(jì)算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時(shí)效從要求丙承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算。
連帶責(zé)任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等地位，理應(yīng)得到法律相同的權(quán)利保護(hù)。而依據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，如果乙于2007年5月1日要求丙承擔(dān)保證責(zé)任，此時(shí)，主債務(wù)人甲的訴訟時(shí)效已經(jīng)過去4個(gè)月，而丙的訴訟時(shí)效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時(shí)效卻不相同的情形。實(shí)際上。此時(shí)丙承擔(dān)了甲在這4個(gè)月內(nèi)怠于行使自己權(quán)利的后果，加重了丙的保證責(zé)任。于法不合。
(三)立法建議
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時(shí)效。從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計(jì)算。連帶保證的訴訟時(shí)效，從主債務(wù)履行期限屆滿之日起開始計(jì)算。
三、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中止
(一)法律規(guī)定
《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。
《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的中止沒有規(guī)定。
《擔(dān)保法解釋》第36條第2款規(guī)定：一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的。保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。(二)問題的提出
由于主債務(wù)訴訟時(shí)效和保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)不同。因此當(dāng)主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間可能還沒有進(jìn)行到最后6個(gè)月或者還沒有開始。如果強(qiáng)行規(guī)定主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止，似乎不合理。
例如，2006年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時(shí)效從2007年1月1日開始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保證人丙承擔(dān)保證責(zé)任。則當(dāng)乙對甲的訴訟時(shí)效結(jié)束時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間還沒有進(jìn)行到最后6個(gè)月，此時(shí)若強(qiáng)行中止保證債務(wù)的訴訟時(shí)效，則與《民法通則》相悖。
再例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時(shí)效從2007年1月1日開始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。確定債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)被依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，則對丙的訴訟時(shí)效剛剛開始即已經(jīng)超過了主債務(wù)適用訴訟時(shí)效中止的期間。
所以，保證訴訟時(shí)效的中止應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中止無關(guān)。
(三)立法建議
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中止。
四、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中斷
(一)法律規(guī)定
《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時(shí)效因提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。
《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的中斷沒有規(guī)定。
《擔(dān)保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。
(二)問題的提出
(1)在主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的情形下，將一般保證和連帶責(zé)任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。
一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，而在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷。保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。情形相同，但結(jié)果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因?yàn)橐话惚ＷC中的保證人責(zé)任較連帶責(zé)任保證輕，通過訴訟時(shí)效中斷而加強(qiáng)保證責(zé)任的強(qiáng)度，但這理由似乎很不充分。
(2)在一般保證中，當(dāng)保證的訴訟時(shí)效開始時(shí)，主債務(wù)訴訟時(shí)效似乎不存在中斷的事由。
對于一般保證的訴訟時(shí)效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計(jì)算，還是從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計(jì)算，主債務(wù)訴訟時(shí)效已經(jīng)不存在中斷的事由。
例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。2007年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款。2007年2月1日判決生效，此時(shí)開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。但是此后不會有任何理由使主債務(wù)發(fā)生訴訟時(shí)效中斷。因?yàn)樵V訟時(shí)效的中斷原因是提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。所以一般保證中。無法將主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷與保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷相聯(lián)系。
(3)與上述訴訟時(shí)效的中止相同，保證訴訟時(shí)效隨著主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷而中斷，在性質(zhì)上屬于加重保證人的責(zé)任，與保證的本質(zhì)屬性相矛盾。
《擔(dān)保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務(wù)范圍和強(qiáng)度上的擴(kuò)大而擴(kuò)大，除非經(jīng)過保證人同意。
所以，保證訴訟時(shí)效的中斷應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中斷無關(guān)。
(三)立法建議
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷時(shí)，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷。
我國食品召回監(jiān)管采用多部門分段式的監(jiān)管模式。雖有食品安全委員會的存在，但實(shí)踐中常出現(xiàn)部門間分工不明，銜接不到位的情況。應(yīng)集中力量解決行政監(jiān)管的工作盲區(qū)和職權(quán)交叉、彼此推諉的弊端。將分散的行政部門權(quán)力集中起來，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃和管理，改革監(jiān)管機(jī)制“多頭并進(jìn)”為統(tǒng)一機(jī)構(gòu)主導(dǎo)，由中央到地方形成垂直領(lǐng)導(dǎo)、權(quán)責(zé)明確的食品安全監(jiān)管體系?？山梃b澳大利亞模式，在中央設(shè)立權(quán)威負(fù)責(zé)食品召回的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)有權(quán)進(jìn)行食品召回監(jiān)管的各個(gè)部門?？h級以上地方政府則分別設(shè)立協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)并配備專門的協(xié)調(diào)人員，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的食品召回工作，令召回主體統(tǒng)一起來，又解決多部門監(jiān)管來帶的弊端，提高行政效率。
二、建設(shè)完備的食品召回配套機(jī)制
(一)食品召回強(qiáng)制保險(xiǎn)制度
召回程序一旦實(shí)施，就意味著涉事企業(yè)要付出巨大的代價(jià)，這也是許多企業(yè)不愿主動(dòng)實(shí)施召回的主要原因。我國保險(xiǎn)法中雖規(guī)定了產(chǎn)品召回責(zé)任險(xiǎn)，但實(shí)際參保的企業(yè)還為數(shù)不多。建議在食品召回領(lǐng)域?qū)嵭衅髽I(yè)強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，不僅可以彌補(bǔ)企業(yè)由于召回帶來的損失，增強(qiáng)抗風(fēng)險(xiǎn)能力;也能保證在企業(yè)無力賠償時(shí)能由第三方對消費(fèi)者進(jìn)行賠付;同時(shí)方便政府對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理。此制度的實(shí)施，使召回費(fèi)用得到合理解決，有利于企業(yè)制定出更加合理有效的召回方案。
(二)建立有效的食品溯源機(jī)制
食品從生產(chǎn)到流通是一個(gè)多環(huán)節(jié)的復(fù)雜過程，目前我國尚未建立完善的食品溯源機(jī)制，很多食品無法查明生產(chǎn)者。世界上許多國家均建立了有效的缺陷食品溯源制度，給食品加貼信息豐富的“身份證”，在生產(chǎn)、加工、銷售等環(huán)節(jié)中建立一條完整的追蹤鏈，準(zhǔn)確快速地找到問題根源所在，及時(shí)采取有效措施，最大程度減少對人體的損害，同時(shí)明確相關(guān)食品召回主體的責(zé)任。溯源機(jī)制的實(shí)施需要政府強(qiáng)制力保障，建立相關(guān)信息管理配套設(shè)施，從源頭上防止缺陷食品的出現(xiàn)。
(三)公開透明的食品召回信息保障
知悉召回的全過程是消費(fèi)者的應(yīng)有權(quán)利。當(dāng)前我國消費(fèi)者在整個(gè)食品召回過程中并沒有很好地參與進(jìn)來，召回信息往往只有監(jiān)管者和企業(yè)才有權(quán)知悉，普通大眾只能了解到鑒定或處理結(jié)果，對其他環(huán)節(jié)一無所知?！霸诿绹墓倬W(wǎng)上，我們常能看到問題食品召回的實(shí)時(shí)信息，有關(guān)食品召回的原因、進(jìn)展情況、處理方式、問題解答等都有明確介紹?！睕]有公開、透明的信息，公眾就無法進(jìn)行有效監(jiān)督。應(yīng)建立及時(shí)、權(quán)威的信息傳播平臺，使信息在各方主體間共享，便于制定合理有效的召回方案，也便于政府和公眾監(jiān)督，使企業(yè)主動(dòng)配合實(shí)施召回工作。
三、完善食品安全違法行為的懲罰措施
(一)引入懲罰性賠償條款
應(yīng)看到，單憑《食品安全法》中現(xiàn)有的十倍懲罰性賠償來約束商家是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。食品本身價(jià)格并不高，縱使十倍賠償也不足以達(dá)到嚴(yán)厲懲罰的程度。在此方面美國的經(jīng)驗(yàn)是，對違法行為處以高額懲罰性賠償金，同時(shí)對舉報(bào)屬實(shí)的消費(fèi)者進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，對于受害消費(fèi)者進(jìn)行高額補(bǔ)償，提高違法成本，以此來制約企業(yè)的違法行為。應(yīng)根據(jù)企業(yè)違法的主觀狀態(tài)來判斷，具體、合理的適用懲罰性賠償，如拒不改正或明知存在重大損害威脅依舊不召回時(shí)才適用該制度，以免打消企業(yè)的生產(chǎn)積極性。
(二)加大行政處罰力度
對違法企業(yè)加大處罰，提高違法成本，讓其望而生畏;其次對不履行或怠于履行監(jiān)管職責(zé)的人員同樣給予相應(yīng)處罰。在食品召回的行政處罰中靈活運(yùn)用多種方式，例如對企業(yè)嚴(yán)重的違法行為采取暫扣或吊銷營業(yè)許可證照，同時(shí)對主要責(zé)任人采取行政拘留等。對于監(jiān)管部門要加強(qiáng)內(nèi)部管理，違規(guī)責(zé)任人需在行政處罰范圍內(nèi)受到相應(yīng)處分，防范監(jiān)管部門不履行職責(zé)的問題出現(xiàn)。
(三)刑法規(guī)制食品犯罪行為
目前我國刑法分則破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中有生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品等相關(guān)罪名，世界上還有許多國家也用刑法來打擊這種致公眾健康于不顧的犯罪行為。應(yīng)將嚴(yán)重的食品安全犯罪納入危害公共安全領(lǐng)域的罪名之中，起到更大的威懾作用。同時(shí)，對嚴(yán)重失職的工作人員也要用刑法懲罰其瀆職等行為。時(shí)刻警醒企業(yè)責(zé)任人和監(jiān)督工作者，不可逾越食品犯罪這條鴻溝。
四、結(jié)語
（一）注重訴訟案件應(yīng)訴工作1.嚴(yán)格執(zhí)行訴訟案件上報(bào)制度。基層單位務(wù)必在發(fā)案后第一時(shí)間上報(bào)公司法律合規(guī)部統(tǒng)一處理，各單位不得擅自行事。2.嚴(yán)格執(zhí)行訴訟案情分析制度。公司訴訟業(yè)務(wù)處理實(shí)現(xiàn)程序化，收案后專人負(fù)責(zé)程序處理；程序處理完畢后由總法律顧問或法律合規(guī)部部長指定專人承辦案件；承辦人接案后，第一時(shí)間了解案情，進(jìn)行案情綜合分析形成分析報(bào)告上傳或上會，在法律合規(guī)部群中或部室案件分析會上集體發(fā)表意見確定訴訟策略。3.嚴(yán)格執(zhí)行訴訟案件跟蹤制度。隨卷一起流轉(zhuǎn)的還有訴訟案件跟蹤一覽表，表中對案件基本情況要做出說明，并由承辦人填寫處理意見，然后報(bào)總法律顧問后，根據(jù)案情重大情況逐級上報(bào)至公司主管領(lǐng)導(dǎo)，此表在訴訟全部處理完畢后隨卷封存。4.嚴(yán)格執(zhí)行訴訟案件小結(jié)制度。案件終了后，由案件專辦人員對案件處理情況進(jìn)行小結(jié)，一并隨卷封存，以便今后借鑒，經(jīng)典案列可入選法律事務(wù)簡報(bào)，能起到舉一反三的效果。
（二）有序開展非訴訟業(yè)務(wù)1.堅(jiān)持四項(xiàng)審核。即合同審核、授權(quán)委托書、規(guī)章制度、公司重大決策的審核。合同審核分兩部分，第一部分是合同簽訂前審查，第二部分是合同大檢查，針對全公司外欠款合同深入項(xiàng)目，確保審核合同率，做到了對全公司合同全面掌控，并對高風(fēng)險(xiǎn)合同制定具體的防范措施。2.堅(jiān)持普法教育。在對施工中各類合同進(jìn)行審核的同時(shí)，公司積極開展了普法宣傳教育活動(dòng)，將法律知識送到施工一線去。近年來分期在公司機(jī)關(guān)對財(cái)務(wù)、物資設(shè)備、計(jì)劃人員進(jìn)行了法律知識培訓(xùn)；利用到項(xiàng)目、分公司處理訴訟業(yè)務(wù)、法律援助的機(jī)會，召集片區(qū)人員進(jìn)行法律普法教育。幾十場的大型普法，若干場的法律培訓(xùn)，提高了全員的法律意識，實(shí)現(xiàn)了公司普法之初定的目標(biāo)：“普法的目的不是讓每個(gè)人都精通法律，而是讓每個(gè)人都有法律意識。”公司于2011年初組建了法律事務(wù)交流群，當(dāng)前群成員近200余人。公司邀請了長春鐵路法院、成都鐵路法院、集團(tuán)公司法律合規(guī)部領(lǐng)導(dǎo)及地方律師事務(wù)所資深律師加入群中，為廣大職工解決法律問題提出了權(quán)威的意見，也為法律事務(wù)部在具體承辦案件糾紛中，提供法律援助意見和指導(dǎo)。該群的組建，提升了法律合規(guī)部在公司及職工中的影響，為進(jìn)一步開展法律工作提供了群眾基礎(chǔ)。3.堅(jiān)持法企共建。在公司內(nèi)部加強(qiáng)法律知識宣傳，提高職工的法律意識的同時(shí)，加強(qiáng)與當(dāng)?shù)胤ㄔ夯?dòng)關(guān)系。請法官從審判及第三方的角度對公司的法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作及工作中的法律問題提出意見和建議。近兩年的工作中與多家法院建立了互動(dòng)，為企業(yè)在公平的法制環(huán)境中發(fā)展墊定了基礎(chǔ)。4.堅(jiān)持重大項(xiàng)目法律援助。為直屬項(xiàng)目部、分公司在施工過程中遇到的法律問題提供書面的咨詢意見書，規(guī)避了合同帶給我們的風(fēng)險(xiǎn)，為下一步施工創(chuàng)造了良好的環(huán)境。5.堅(jiān)持項(xiàng)目合同風(fēng)險(xiǎn)評估。針對重、難點(diǎn)項(xiàng)目，臨近完工的項(xiàng)目進(jìn)行合同、訴訟風(fēng)險(xiǎn)評估，階段性對公司合同情況進(jìn)行大檢查工作。對重、難點(diǎn)項(xiàng)目，臨近完工的項(xiàng)目與公司審計(jì)部配合進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，結(jié)合項(xiàng)目的經(jīng)營情況，對照項(xiàng)目對下欠款的余額表，對評估中發(fā)現(xiàn)的合同、訴訟風(fēng)險(xiǎn)，指導(dǎo)項(xiàng)目部予以規(guī)避。項(xiàng)目合同風(fēng)險(xiǎn)評估工作，把四項(xiàng)審核中的合同審核向更深更廣的方向推進(jìn)。
（三）強(qiáng)化債務(wù)清收與優(yōu)化公司制訂了分片包干制度、定期跟蹤制度、打調(diào)結(jié)合制度來進(jìn)行債務(wù)清收清欠工作。分片包干制度，即根據(jù)已完工項(xiàng)目分布情況，按區(qū)域劃分為山東片、武漢片、云南片、長春片等區(qū)域，每區(qū)域由專人負(fù)責(zé)清收清欠。定期跟蹤制度，即制作《債權(quán)清收情況跟蹤一覽表》，以表格的方式體現(xiàn)重點(diǎn)項(xiàng)目清收的基本情況，既便于領(lǐng)導(dǎo)掌握清欠動(dòng)態(tài)，也便于具體承辦人不在位時(shí)，其他人員能跟進(jìn)。打調(diào)結(jié)合制度，即法律手段與清欠手段結(jié)合的制度，針對欠款時(shí)間長，業(yè)主還款能力弱，政府融資癱瘓的項(xiàng)目欠款，敢于使用法律武器，在常規(guī)清欠基礎(chǔ)上，以法律訴訟為手段為企業(yè)減輕債負(fù)。公司制訂了逐級談判、分期付款、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)優(yōu)化、末次付款終結(jié)風(fēng)險(xiǎn)等制度對公司已完項(xiàng)目的債務(wù)進(jìn)行優(yōu)化，做到在債務(wù)處理方面有禮有節(jié)，既合理控制了債務(wù)規(guī)模，也有效地控制了債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。
二、創(chuàng)新機(jī)制的效果
（一）公司上下兩個(gè)意識得到了提高通過近幾年的工作，公司所屬各單位的契約意識、風(fēng)險(xiǎn)意識得到了加強(qiáng)。工程項(xiàng)目遇到有法律方面的問題，第一時(shí)間想到法律合規(guī)部。有的通過QQ群、電話聯(lián)系。有的項(xiàng)目遇到疑似問題，項(xiàng)目經(jīng)理親自帶領(lǐng)項(xiàng)目有關(guān)人員，攜帶資料到機(jī)關(guān)法律合規(guī)部確認(rèn)是否有風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)該說項(xiàng)目部在施工生產(chǎn)中都把法律管理問題提到了一個(gè)新高度，法律事務(wù)工作在公司生產(chǎn)、經(jīng)營過程中也體現(xiàn)了其應(yīng)有的作用。
一、旅游市場營銷環(huán)境的涵義和特性
1.涵義
旅游企業(yè)在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程有著強(qiáng)烈的社會性,其市場營銷行為受到內(nèi)外部可控與不可控因素的綜合影響。也即旅游市場營銷是在一定的時(shí)空條件下開展的,這一時(shí)空條件就是旅游市場營銷環(huán)境。旅游市場營銷環(huán)境是旅游企業(yè)的生存空間。
在旅游市場營銷中,可根據(jù)營銷環(huán)境所受影響的方式,分為微觀營銷環(huán)境和宏觀營銷環(huán)境。前者是直接影響和作用于旅游企業(yè)市場營銷活動(dòng)的環(huán)境因子,如旅游消費(fèi)者、批發(fā)商、生產(chǎn)者、競爭者等;后者是旅游企業(yè)市場營銷活動(dòng)中間接發(fā)生影響與作用的因素。二者并非并列關(guān)系,而是相互影響和相互制約的主從關(guān)系。
2.特性
(1)差異性與相同性。從整體上看,同一國家、同一地區(qū)的市場營銷環(huán)境是相同的,旅游企業(yè)比較容易與之相適應(yīng)。而不同國家由于社會經(jīng)濟(jì)制度、民族文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等有所區(qū)別,社會使旅游市場營銷環(huán)境顯示出差異性,這一特性有助于旅游企業(yè)因地制宜地制定出可行的市場營銷因素組合方案。
(2)整體性與地域性。旅游市場營銷環(huán)境研究的對象有自然、社會、經(jīng)濟(jì)等子系統(tǒng)組成的復(fù)雜原系統(tǒng),這就需要將其發(fā)展作為一個(gè)整體,研究它們之間的結(jié)構(gòu)功能,相互作用的機(jī)理;但由于區(qū)域的文化背景、地理位置、歷史發(fā)展、自然條件等方面的差異,使得各區(qū)域間發(fā)展具有不平衡性,研究其地域差異性將有助于在旅游市場營銷中突出旅游的區(qū)域特色,發(fā)展特色旅游學(xué)和特種旅游,強(qiáng)化特定旅游區(qū)域的“個(gè)性”。
二、旅游市場營銷環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展
1.旅游市場營銷微觀環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
旅游市場的需求受到旅游者的興趣、愛好、收入等微觀因素的直接影響,這些影響因素構(gòu)成了旅游市場的微觀營銷環(huán)境。一般來說,旅游市場微觀營銷環(huán)境包括旅游企業(yè)、營銷中介、旅游商品購買者、競爭者。
旅游企業(yè)市場營銷活動(dòng)的進(jìn)行不是孤立的過程,它要與旅游企業(yè)的諸多職能部門,如董事會、財(cái)會、采購、客房、餐飲、娛樂等部門的工作緊密聯(lián)系。旅游市場往往是國際性的市場,往往有眾多經(jīng)營同類產(chǎn)品的競爭者。并且,旅游產(chǎn)品的需求替代性較強(qiáng),旅游市場的潛在競爭對手較多。競爭者的營銷戰(zhàn)略及營銷活動(dòng)的變化對旅游企業(yè)的營銷工作的影響較為明顯,旅游企業(yè)就必須密切注視競爭者的任何細(xì)微變化,并作出相應(yīng)的對策。
旅游者是旅游企業(yè)微觀營銷環(huán)境中最重要的因素,它是旅游企業(yè)產(chǎn)品的最終購買者或消費(fèi)者。滿足消費(fèi)者的需要,也就意味著企業(yè)市場營銷工作得到旅游者的承認(rèn)。反之,則表明企業(yè)市場營銷工作遭致失敗。對旅游消費(fèi)者的把握,要從旅游市場的規(guī)模和旅游者需求的質(zhì)與量兩方面分析和了解。
2.旅游市場營銷宏觀環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
旅游市場營銷的宏觀環(huán)境是由人口、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù),政治法律、自然、社會文化等環(huán)境因素所組成。這些環(huán)境因素對旅游市場營銷活動(dòng)的影響,主要是以間接的形式并借助于微觀營銷環(huán)境為媒介而作用于企業(yè)的營銷行為。
(1)社會文化環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
社會文化是精神財(cái)富與物質(zhì)財(cái)富的總和,包括人類知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗習(xí)慣等,會使人們形成不同的生活方式和價(jià)值觀念,并表現(xiàn)為種種具體的市場需求,而旅游營銷的根本目的,正是為了滿足人們的需求和欲望。因此,旅游營銷必須適應(yīng)文化因素,必須隨著文化的變化而變化,并且可以促進(jìn)文化的變化。旅游企業(yè)在開展國際旅游市場營銷活動(dòng)時(shí),不能以本國文化為參照系,而要自覺地考慮異國文化的特點(diǎn),使旅游營銷與社會文化因素兩者之間相互適應(yīng)。
(2)人口環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
人是市場的主體,人口容量決定了市場規(guī)模,人口因素與旅游市場營銷的關(guān)系個(gè)分密切。旅游市場營銷的人口環(huán)境因素包括了人口的數(shù)量、密度、居住地點(diǎn)、年齡、性別、種族、民族和職業(yè)等情況。例如我國人口的地理分布的特點(diǎn),宏觀上決定了東南沿海一帶為我國最重要的旅游客源市場。人口的地理分布不是永恒不變的,隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,工業(yè)化進(jìn)程的逐次推進(jìn),人口的地理分布就會出現(xiàn)流動(dòng)狀況,資源年齡結(jié)構(gòu)也會發(fā)生變化,這就會為開展旅游市場營銷創(chuàng)造了有利的條件。隨著平均壽命的延長,收入和閑暇時(shí)間的增加,客觀上增加了更多的旅游和娛樂活動(dòng),為旅游企業(yè)開展市場營銷提供了更多的機(jī)會。
(3)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展
國民收入水平、消費(fèi)結(jié)構(gòu)構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)因素的主體。這兩個(gè)因素直接與旅游市場消費(fèi)有關(guān)。此外,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)增長率、貨幣供應(yīng)量、消費(fèi)者支出模式等也與旅游市場及其市場營銷緊密相關(guān)。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度制約了旅游業(yè)發(fā)展的規(guī)模和速度。經(jīng)濟(jì)狀況的改善會推動(dòng)旅游事業(yè)的發(fā)展。然而,有時(shí)經(jīng)濟(jì)的變化卻會從相反方面影響旅游市場營銷,對與旅游營銷密切相關(guān)的旅游需求、消費(fèi)能力、消費(fèi)方式和旅游規(guī)模等,都會產(chǎn)生重大影響。經(jīng)濟(jì)因素在可持續(xù)發(fā)展中起核心作用。沒有經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)和推動(dòng),持續(xù)發(fā)展就難以實(shí)現(xiàn)。
復(fù)旦大學(xué)旅游管理系后智鋼
世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），中國是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的創(chuàng)始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復(fù)締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關(guān)漫道，艱難曲折。
1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標(biāo)志著中國入世取得了突破性的進(jìn)展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個(gè)國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準(zhǔn)備，6年解決市場經(jīng)濟(jì)問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準(zhǔn)備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點(diǎn)。
中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進(jìn)入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機(jī)遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點(diǎn)對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進(jìn)行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個(gè)人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認(rèn)識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，組建成實(shí)力雄厚的旅行社集團(tuán)概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時(shí)，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進(jìn)展，這不得不使人產(chǎn)生一個(gè)疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準(zhǔn)備好了？
（一）
根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個(gè)國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身?xiàng)l件的具備和外部環(huán)境的完備兩個(gè)方面。自身?xiàng)l件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點(diǎn)而言的。其二為社會環(huán)境。社會環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達(dá)國家已達(dá)成共識，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因?yàn)榉勺鳛閲乙庵镜捏w現(xiàn)，可以對其他方面，如社會環(huán)境等進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達(dá)到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。
所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機(jī)關(guān)、行政主管機(jī)關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級以上立法機(jī)關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個(gè)完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計(jì)劃的實(shí)施。
在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競爭將會變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進(jìn)行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的
與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴(yán)重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機(jī)關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強(qiáng)國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進(jìn)行規(guī)范，舉個(gè)不恰當(dāng)?shù)睦?，好比是駕駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動(dòng)系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時(shí)機(jī)，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達(dá)國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的主要和獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀(jì)50—60年代期間，一些旅游發(fā)達(dá)國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個(gè)新興的法律部門在旅游發(fā)達(dá)國家應(yīng)運(yùn)而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨(dú)立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時(shí)旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個(gè)尷尬的境地。我認(rèn)為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實(shí)行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實(shí)際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個(gè)方面著手：
1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動(dòng)中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個(gè)旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。
[關(guān)鍵詞]法律文書；作用；探析
中圖分類號：C93l.46 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1009-914X（2014）36-0364-01
隨著我國社會主義法制建設(shè)進(jìn)程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動(dòng)信息透明度不斷增強(qiáng)，公民的法律意識也在逐漸提高。為了適應(yīng)新形式，我國現(xiàn)已實(shí)行了法律文書上網(wǎng)制度。法律文書上網(wǎng)，旨在司法為民，維護(hù)正義。法律文書上網(wǎng)使社會各界更多的了解理解了法院的審判工作，強(qiáng)化了法官的司法能力，提升了法官隊(duì)伍素質(zhì)，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為法院和群眾溝通交流創(chuàng)造了良好的平臺，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國家司法機(jī)關(guān)代表國家行使司法權(quán)利，以及訴訟當(dāng)事人及其人維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的表現(xiàn)形式和工具，在保障國家法律的正確實(shí)施，維護(hù)司法公正和社會正義，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，加強(qiáng)法制教育，促進(jìn)社會和諧等諸多方面發(fā)揮著越來越重要的作用。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：
一.法律文書是實(shí)現(xiàn)法律職能的文書憑證
法律文書是國家司法機(jī)關(guān)為實(shí)施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實(shí)現(xiàn)其具體的法律效能?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》對公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動(dòng)中的偵查職能，人民檢察院的法律監(jiān)督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規(guī)定，而要實(shí)現(xiàn)它們的職能必然得在各個(gè)訴訟活動(dòng)中制作相應(yīng)的文書，并將它作為具體實(shí)施法律的憑證。如檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)呈送的《提請批準(zhǔn)逮捕書》審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準(zhǔn)逮捕的決定，并用《批準(zhǔn)逮捕決定書》通知公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕。而如果公安機(jī)關(guān)認(rèn)為同級人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕決定或不決定確有錯(cuò)誤時(shí)，可以要求復(fù)議，復(fù)議時(shí)需制作相關(guān)的法律文書，對此《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百三十七條第一款已有明確規(guī)定，對人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯(cuò)誤需要復(fù)議的，應(yīng)當(dāng)在收到不批準(zhǔn)逮捕決定書后五日內(nèi)制作要求復(fù)議意見書，報(bào)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，遞交同級人民檢察院復(fù)議。再如人民檢察院認(rèn)為人民法院的刑事判決或裁定確有錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)及時(shí)用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國家法律的正確實(shí)施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。
二.法律文書是反映訴訟活動(dòng)的忠實(shí)記錄
法律文書是忠實(shí)記載，如實(shí)反映有關(guān)法律活動(dòng)的專用文書。國家司法機(jī)關(guān)、訴訟當(dāng)事人及其人在訴訟活動(dòng)中所處的地位，應(yīng)履行的職責(zé)，所起的作用等等，法律都有明確的規(guī)定，并要求用法律文書予以如實(shí)記載。有的是司法機(jī)關(guān)依法實(shí)施各種活動(dòng)的實(shí)錄，如調(diào)查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機(jī)關(guān)對訴訟活動(dòng)依法作出的結(jié)論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動(dòng)的憑證和依據(jù)，如書等；有的是啟動(dòng)訴訟程序的憑據(jù)，如各類訴狀等等?？傊?，在所有的訴訟活動(dòng)中，都是通過制作和使用相應(yīng)的法律文書來如實(shí)記載和反映訴訟活動(dòng)內(nèi)容的，它完整地記錄著訴訟活動(dòng)的每一程序，每一內(nèi)容?？梢哉f，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時(shí)間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的決定?！泵鞔_規(guī)定了公安機(jī)關(guān)制作《提請批準(zhǔn)逮捕書》的時(shí)間，規(guī)定了人民檢察院答復(fù)批捕文書的時(shí)限，即制作《批準(zhǔn)逮捕決定書》或《不批準(zhǔn)逮捕決定書》的時(shí)限?！缎淌略V訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定?！辈粌H明確規(guī)定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達(dá)的機(jī)關(guān)以及附送的材料。所以，通過查閱相關(guān)的文書資料，就可以判定公安機(jī)關(guān)在這一訴訟活動(dòng)中是否依法辦案。
三.法律文書是反映辦案質(zhì)量的書面材料
法律文書既然是司法機(jī)關(guān)履行法律職責(zé)參加訴訟活動(dòng)的忠實(shí)記錄，那么它也必然真實(shí)地反映著辦案的質(zhì)量。如果司法機(jī)關(guān)在訴訟活動(dòng)的每一階段、每一環(huán)節(jié)都嚴(yán)格遵循了法律規(guī)定，那就應(yīng)該有相應(yīng)的法律文書作為佐證。如果說司法機(jī)關(guān)的辦案質(zhì)量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規(guī)范，規(guī)格有矩，事項(xiàng)齊備，而且事實(shí)敘述清楚，證據(jù)說明確實(shí)充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強(qiáng)，法律適用正確具體，語言準(zhǔn)確簡潔。因此，衡量司法機(jī)關(guān)案件辦理質(zhì)量的高低也應(yīng)包括法律文書制作的質(zhì)量在內(nèi)。從這個(gè)意義上講，在加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)的過程中，在不斷提高辦案質(zhì)量的同時(shí)，也應(yīng)重視對法律文書的制作。
四.法律文書是考核司法人員的重要尺度
法律文書既然是國家司法機(jī)關(guān)辦案質(zhì)量的集中體現(xiàn)和如實(shí)反映，自然也就成為考核具體制作文書的司法人員綜合素質(zhì)高下的重要尺度。特別是文字?jǐn)⑹鲱惖姆晌臅?，如公安機(jī)關(guān)的意見書，檢察機(jī)關(guān)的書、不決定書、抗訴書、人民法院的刑事、民事、行改判決書等，要想制作出合乎要求的此類文書，不僅需要扎實(shí)的法學(xué)理論、較高的法律專業(yè)水平和豐富的基礎(chǔ)寫作知識，還要有一定的政治理論水平、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治瞿芰洼^為豐富的工作經(jīng)驗(yàn)。因此，一份法律文書，既是對司法人員政治素質(zhì)、工作責(zé)任心、工作作風(fēng)、業(yè)務(wù)能力和文字表達(dá)能力的綜合檢驗(yàn)，也應(yīng)該成為考核其水平和業(yè)績的有效尺度。早在1986年9月，最高人民檢察院辦公廳就在下達(dá)的《印發(fā)全國刑事檢察文書座談會兩個(gè)文件的通知書》中明確指出：“今后，要把刑檢文書制作質(zhì)量列為考核、任命、提升法律職稱應(yīng)具備的基本條件之一。考核檢查的重點(diǎn)是‘四書’（書、免予決定書、不決定書、抗訴書）‘二詞’（公訴詞、抗訴詞）及其他重點(diǎn)文書?！弊鳛閲宜痉üぷ魅藛T，應(yīng)該充分認(rèn)識到法律文書的重要作用，認(rèn)真對待法律文書的制作，不斷提高政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強(qiáng)工作的責(zé)任心，以切實(shí)提高法律文書的制作質(zhì)量，充分發(fā)揮法律文書的職能。
關(guān)鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧
在 20 世紀(jì) 80 年代，文化似乎一度成為非常時(shí)髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時(shí)髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續(xù)發(fā)表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當(dāng)一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國社會科學(xué)》上那篇著名的論文《法辨》一起構(gòu)成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統(tǒng)的闡述及整理，而該書的副題即為中國傳統(tǒng)法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構(gòu)成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內(nèi)容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關(guān)研究領(lǐng)域的視野，實(shí)際上也提升了這種研究的學(xué)術(shù)價(jià)值 。 當(dāng)然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對方法論的提倡自然有其道理，因?yàn)閷W(xué)術(shù)方法的強(qiáng)調(diào)可以讓研究不至于停滯在一個(gè)特定的結(jié)論，因而更能推動(dòng)特定研究范式的延續(xù) 。
一、法律文化論的概念體系
在這里先以《和諧》一書為中心談?wù)劮晌幕?。 其實(shí)，單從這本著作的標(biāo)題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對中國法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實(shí)十分到位，甚至可以說是恰到好處，因?yàn)槿寮遗c道家的并存和互補(bǔ)構(gòu)成了中國文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當(dāng)然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國文化審美情致和道德判斷的 。
這種自然而然的平衡狀態(tài)( 和諧) 需要德禮和刑政二個(gè)不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發(fā)去促進(jìn)和諧因素，法是從消極的方面出發(fā)去消除不和諧因素 。 先秦時(shí)期有過儒家與法家的著名爭論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點(diǎn)乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標(biāo)題，將它們納入了一個(gè)共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標(biāo)題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也 。 梁先生敏銳地發(fā)現(xiàn)了太史公這一個(gè)治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對立，而表明了中國文化內(nèi)在的高度統(tǒng)一 。 因此，梁先生認(rèn)為儒法兩家在暢論不同的治道之時(shí)，實(shí)際上是以更大程度上的共識作為前提 。 這種共識是它們關(guān)于法的觀念，是它們關(guān)于君主權(quán)威以及等差秩序的看法 。
總之，儒家和法家的爭論，只是工具( 方法) 論的爭論，沒有涉及到價(jià)值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態(tài)是禮法文化( 該書第九章的標(biāo)題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標(biāo)題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標(biāo)題) 。 當(dāng)然，關(guān)于儒法合流( 即外儒內(nèi)法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導(dǎo)論是目前的 通說 。 因?yàn)?，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)，在中國人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時(shí)先生在《反智論與中國政治傳統(tǒng)》中卻表達(dá)了一個(gè)頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時(shí)期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實(shí)現(xiàn)文化上的獨(dú)尊，之前則似乎未必 。
總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實(shí)是對中國法律文化的一個(gè)極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國意義上的概念，只能從文化人類學(xué)的意義上將它與現(xiàn)代法治中的法的概念相類比 。 因?yàn)?，禮法中的法只是單純的懲罰準(zhǔn)則，它沒有獨(dú)立的規(guī)范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規(guī)范品格 。 西方法律的規(guī)范品格體現(xiàn)為: 作為個(gè)體的權(quán)利，作為普遍的正義 。 正因?yàn)樗瓤梢允菣?quán)利的分配和矯正機(jī)制，又存在二元結(jié)構(gòu)的對立，所以它最終能夠被認(rèn)定為社會秩序的基礎(chǔ) 。 因?yàn)?，它作為?quán)利的分配和矯正機(jī)制可以中立地裁決社會中的爭端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質(zhì)，同時(shí)，又因?yàn)樗姓J(rèn)權(quán)利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發(fā)展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導(dǎo)致了上述的二元對立結(jié)構(gòu)，這是一種法與法律的對立，②前者表現(xiàn)為自然法傳統(tǒng)，后者表現(xiàn)為實(shí)證法傳統(tǒng)( 在《德意志聯(lián)邦共和國基本法》中，法與法律的概念區(qū)別，得到了成文憲法的承認(rèn)) 。 自然法對實(shí)證法的批判，保障了實(shí)證法的正當(dāng)性基礎(chǔ) 。 同時(shí)，自然法本身的抽象性，又具有了一種時(shí)代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學(xué)派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀(jì)的自然法、古典自然法和現(xiàn)代的新自然法 。 這種時(shí)代的包容性使自然法獲得了一種獨(dú)立的理論品質(zhì)，它的內(nèi)容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個(gè)時(shí)代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實(shí)證法的作用 。
與西方自然法傳統(tǒng)不同，決定中國法律規(guī)范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強(qiáng)調(diào)的是自然的和諧，它否定了個(gè)人權(quán)利的合理性( 因?yàn)榛跈?quán)利的主張?jiān)谥袊湃丝磥硎且环N爭利之心，它本來就是對和諧的破壞) ，強(qiáng)調(diào)了相互之間的義務(wù) 。 同時(shí)，因?yàn)槎Y本身是抽象道德精神和具體儀節(jié)細(xì)則的結(jié)合體，它也無法構(gòu)成二元對立結(jié)構(gòu)，也就無法構(gòu)成對實(shí)證法的批判，因?yàn)樗环矫嬉呀?jīng)以禮入法地影響了法律的價(jià)值取向，另一方面又在不應(yīng)得為罪這種中國古代法律特有的罪名那里直接轉(zhuǎn)化為了實(shí)證法本身 。 而且，因?yàn)榉刹]有規(guī)范品格，所以其實(shí)也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統(tǒng)與禮法文化的對比，構(gòu)成了本書的第十二章《自然法》 。 其實(shí)，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因?yàn)樗窃谌珪咏猜暡⒁呀?jīng)作出總結(jié)( 第九到十一章是總結(jié)部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結(jié)尾的第十三章轉(zhuǎn)捩點(diǎn): 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國法律史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)，梁先生認(rèn)為從此中國法律的問題就是現(xiàn)代化的問題，而古老的中國法律傳統(tǒng)( 但并不是作為整體的中國文化) 則已經(jīng)成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結(jié): 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設(shè)一個(gè)新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國，就是處在這樣一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)上 。
二、法律文化論的方法論
筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結(jié)論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結(jié)論的提煉過程 。 因?yàn)?，很多讀者可能都會持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗(yàn)的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質(zhì) 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強(qiáng)調(diào)了人類文明早期經(jīng)驗(yàn)的特殊重要性，他所持的并不是簡單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時(shí)擱置了對這個(gè)過程的回顧，是因?yàn)樗旧磉€有著另外一種特殊的意義，即這個(gè)歷史考察的過程其實(shí)就是梁先生運(yùn)用他的方法論的過程，所以有單獨(dú)討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結(jié)論有著更為深遠(yuǎn)的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細(xì)節(jié)的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因?yàn)榱合壬芯康哪康脑谟趯で笾袊蓚鹘y(tǒng)的精神，而不是對法律史進(jìn)行歷史的梳理 。 當(dāng)然，這與梁先生的研究興趣有關(guān)，他所希冀的也是成為一個(gè)思想型學(xué)者，而非專家型學(xué)者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢必會失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。
梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個(gè)作為整體的文化傳統(tǒng)來理解作為分支的法律傳統(tǒng)，且運(yùn)用了文化類型學(xué)的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運(yùn)用，同時(shí)《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運(yùn)用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時(shí)性略過的部分 。 它們的章節(jié)名分別是: 家與國刑法律治亂之道《法經(jīng)》與《十二表法》個(gè)人階級義利之辨無訟 。 從這些章節(jié)名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續(xù) 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個(gè)章節(jié)，以上述八個(gè)章節(jié)而言，則尤以第四章《法經(jīng)》與《十二表法》為代表，是一個(gè)直接以比較法律史為題目的章節(jié) 。 同時(shí)，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國法的過去、現(xiàn)在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強(qiáng)烈的批判意識，而且這種批判往往是以西方的法律傳統(tǒng)作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的 。 這種批判意識在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學(xué)術(shù)反思，不過否定中國法律傳統(tǒng)的基本態(tài)度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時(shí)漸漸地產(chǎn)生了一種同情的理解，但是我們在該書中實(shí)際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因?yàn)橥瓿捎?1988 年的《和諧》一書有它特殊的時(shí)代背景，在以中西對比為主題的文化熱的潮流下，其實(shí)蘊(yùn)含的是對西方文化的無限向往，這對于剛剛步入開放時(shí)代的中國而言，實(shí)在也是無可厚非的 。 情勢如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。
另一個(gè)應(yīng)該注意的地方是，《和諧》一書中有一個(gè)文化基因論的假定，關(guān)于此點(diǎn)筆者在前文中已經(jīng)稍微提及，而且實(shí)際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經(jīng)比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國文化的早期經(jīng)驗(yàn)，這也是張光直先生的《中國青銅時(shí)代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時(shí)，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時(shí)以法律的歷史來驗(yàn)證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對較久，而在各個(gè)具體朝代則只是輕輕掠過 。 因?yàn)閺奈幕蛘摰挠^點(diǎn)看來，只有人類早期的經(jīng)驗(yàn)才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國家和法律形成的特殊經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)決定了歷史的大方向，比如家國同構(gòu)和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續(xù)問題，比如家族制度的影響導(dǎo)致個(gè)人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認(rèn)的社會秩序基礎(chǔ)，等等 。 其實(shí)，正是梁先生的這種早期經(jīng)驗(yàn)決定論的觀點(diǎn)才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復(fù)的沼澤之中，因?yàn)樗业搅艘粋€(gè)歷史的落腳點(diǎn)青銅時(shí)代，在這個(gè)點(diǎn)上梁先生可以從容不迫地思考 。 當(dāng)然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點(diǎn)，比如萬歷十五年( 黃先生對該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點(diǎn)并不只有一處 。 問題的關(guān)鍵在于必須有這么一個(gè)點(diǎn)，以這個(gè)點(diǎn)來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡(luò) 。
三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉(zhuǎn)型
這篇文章是梁先生對自己方法論的事后總結(jié)和繼續(xù)深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發(fā)現(xiàn)了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構(gòu)建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實(shí)在太明顯了，所以筆者以為把它單獨(dú)提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現(xiàn)在了先前研究成果的旁邊，相當(dāng)于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當(dāng)然，考慮到鄧正來先生對梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關(guān)注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對梁治平法律文化論的批判》 。
誠如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實(shí)上確實(shí)對梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因?yàn)椤逗椭C》主要還是辨異的，辨異的目的和結(jié)果則是否定中國法律傳統(tǒng)，而《解釋》一文則強(qiáng)調(diào)了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國傳統(tǒng)文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的甚多影響，它所關(guān)注的已經(jīng)不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關(guān)注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態(tài) 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國傳統(tǒng)法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補(bǔ)之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結(jié)果，不過，這種修補(bǔ)又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會誤導(dǎo)后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國法律文化的問題，并對先前的研究做出了一定的修正 。 誠如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國傳統(tǒng)法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統(tǒng)為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義，是辨異引導(dǎo)梁治平先生走上了一條也許他起初并不準(zhǔn)備走的路 。
梁先生的另一本重要著作《清代習(xí)慣法: 社會與國家》則轉(zhuǎn)向了法律文化的小傳統(tǒng)研究［7］，主要是一種法社會學(xué)的研究 。 作者在書中提到了明清的社會變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學(xué)辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國法律文化自身的考察 。 梁先生認(rèn)為在明清之際，大傳統(tǒng)無法為當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)提供一種法律機(jī)制，才有了民間秩序的自我生成，以填補(bǔ)存在的秩序真空 。 《清代習(xí)慣法》一書事實(shí)上形成了與《和諧》的對應(yīng)關(guān)系，這兩本書分別研究了中國法律文化的大、小傳統(tǒng) 。 同時(shí)，《清代習(xí)慣法》的研究目標(biāo)主要在于脫離國家法的單邊框架，深入地研究國家與社會之間的關(guān)系，而這種關(guān)系在梁先生看來恰恰是中國現(xiàn)代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實(shí)際上也是同情的理解的方法的一次比較系統(tǒng)的運(yùn)用 。
四、結(jié)語
梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對知識性考古式的事實(shí)還原，還是對法律史的理論解釋都頗具價(jià)值 。 更為重要的是，它對建立中國法律文化的自信也會產(chǎn)生不可估量的意義:只有回到中國法律傳統(tǒng)的自身邏輯之中，才能真正進(jìn)入傳統(tǒng)的思維世界，并體察到傳統(tǒng)的合理性，而這恰恰是中國文化的新起點(diǎn) 。 由此出發(fā)，亦終將找到法律重建的文化基礎(chǔ) 。
參考文獻(xiàn):
［1］ 李澤厚．歷史本體論/己卯五說［M］．北京: 三聯(lián)書店，2006: 189－215．
［2］ 余英時(shí)．中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋［M］．南京: 江蘇人民出版社，1998: 87－99．
［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國政法大學(xué)出版社，2002: 382．
［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．
［5］ 鄧正來．中國法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對梁治平法律文化論的批判［J］．政法論壇，2005，( 4) : 19－24．
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)者權(quán)利；合同制度；爭議制度
一、新法對加強(qiáng)了對勞動(dòng)者權(quán)利的保障
勞動(dòng)合同法是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動(dòng)保障法制建設(shè)進(jìn)程中的一個(gè)重要里程碑，勞動(dòng)合同法的立法的目的在于使勞動(dòng)合同在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)，總得說來有以下幾方面的保護(hù)：
1.及時(shí)獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利
及時(shí)獲得足額勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本權(quán)利?！秳趧?dòng)合同法》將“勞動(dòng)報(bào)酬”作為勞動(dòng)合同的必備條款之一，并規(guī)定：勞動(dòng)合同中缺少“勞動(dòng)報(bào)酬”條款的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.同工同酬的權(quán)利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤膭趧?dòng)報(bào)酬?！秳趧?dòng)合同法》將此規(guī)定作為一項(xiàng)基本原則來解決現(xiàn)實(shí)中的違法問題。
3.拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利
為了保障勞動(dòng)者拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：勞動(dòng)者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動(dòng)合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是用人單位承擔(dān)的一種社會責(zé)任。在我國失業(yè)保險(xiǎn)制度建立健全過程中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以有效緩解失業(yè)者的實(shí)際生活困難，維護(hù)社會穩(wěn)定，形成良好社會氛圍。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是國家調(diào)節(jié)勞動(dòng)關(guān)系的一種經(jīng)濟(jì)手段，可以引導(dǎo)用人單位進(jìn)行利益權(quán)衡，謹(jǐn)慎行使解除勞動(dòng)者的權(quán)利?！秳趧?dòng)合同法》延續(xù)了勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，賦予了勞動(dòng)者要求用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，并對應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾魏脱a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步作了具體規(guī)定。
在保證勞動(dòng)者權(quán)利的過程中，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定了用人單位在法定條件下必須跟勞動(dòng)者簽訂無固定勞動(dòng)合同以及給以了勞動(dòng)者法定的解除權(quán)。這些規(guī)定無疑給了勞動(dòng)者很大的權(quán)力跟用人單位在勞動(dòng)糾紛中進(jìn)行周旋和為自己的權(quán)利進(jìn)行斗爭的砝碼。
二、新法完善了《勞動(dòng)法》合同制度
第一，有針對性地解決現(xiàn)行勞動(dòng)合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動(dòng)合同，濫用試用期和勞務(wù)派遣，限制勞動(dòng)者的擇業(yè)自由和勞動(dòng)力的合理流動(dòng)等。
第二，促進(jìn)勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定?！秳趧?dòng)合同法》的實(shí)施將扭轉(zhuǎn)目前勞動(dòng)法律制度框架下勞動(dòng)合同短期化的明顯傾向，加強(qiáng)職工的就業(yè)穩(wěn)定感和對企業(yè)的歸屬感，促使其增加為企業(yè)長期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，有利于企業(yè)的長期發(fā)展和社會的和諧穩(wěn)定。
第三，根據(jù)實(shí)際需要增加維護(hù)用人單位合法權(quán)益的內(nèi)容。如商業(yè)秘密、競業(yè)限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動(dòng)合同的條件。
三、《勞動(dòng)合同法》四大爭議制度解析
1.無固定期限勞動(dòng)合同不等于終身制，卻可使勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定
因?yàn)?，對無固定期限的勞動(dòng)合同，可以協(xié)商終止、當(dāng)勞動(dòng)者死亡時(shí)自然終止企業(yè)滅失時(shí)終止，也可以附終止條件成就時(shí)終上以及勞動(dòng)者達(dá)到享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件時(shí)終止。當(dāng)勞動(dòng)者有過錯(cuò)、喪失勞動(dòng)能力或企業(yè)經(jīng)營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動(dòng)合同。
2.用人單位變更、解除勞動(dòng)合同可以隨時(shí)進(jìn)行，但是不可以隨意進(jìn)行
該法規(guī)定，勞動(dòng)合同可以協(xié)商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規(guī)定，用人單位對五種職工單方解除勞動(dòng)關(guān)系的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動(dòng)合同到期了也不能夠終止，而只能順延。
3.勞務(wù)派遣方式依然可以采用，但責(zé)任和成本分配更加合理
該法強(qiáng)化和完善了勞務(wù)派遣制度，規(guī)定勞務(wù)派遣單位與使用單位對勞動(dòng)者須承擔(dān)連帶責(zé)任，勞務(wù)派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動(dòng)合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并不是絕對的
勞動(dòng)合同終止包括七種情況，只有兩種明確規(guī)定是需要用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，即勞動(dòng)合同到期終止和用人單位滅失。因此《勞動(dòng)合同法》并沒有在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題上給用人單位增加更多的負(fù)擔(dān)。