時(shí)間：2022-12-13 00:51:54
導(dǎo)語：在公司法學(xué)論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
當(dāng)下中國(guó)諸多社會(huì)問題在法律層面往往集中表現(xiàn)為法律制度在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行問題，那么法律制度運(yùn)行的實(shí)效到底是如何受到影響的，抑或影響我國(guó)法律實(shí)現(xiàn)的社會(huì)性因素到底是什么?
一、研究方法與對(duì)象
深入了解某個(gè)組織內(nèi)的制度執(zhí)行情況，采用便利抽樣方法，將已工作一年多的E公司作為研究對(duì)象，通過參與觀察、文獻(xiàn)梳理以及重點(diǎn)訪談等方法對(duì)其進(jìn)行研究。E公司系東南沿海城市一家專門為政企單位提供云計(jì)算解決方案的公司，它自成立后發(fā)展迅速，僅兩年時(shí)間就從一家小公司發(fā)展出四家子公司/關(guān)聯(lián)公司，注冊(cè)資本也從100萬元增加至1400萬元。挑選E公司的日?qǐng)?bào)制度進(jìn)行研究，是因?yàn)樵撝贫认祮T工每日都要實(shí)際操作的規(guī)則，且親自參與制定、監(jiān)督執(zhí)行，對(duì)相關(guān)信息掌握清楚、詳實(shí)，便于進(jìn)行研究分析。
二、E公司日?qǐng)?bào)制度執(zhí)行情況理想與現(xiàn)實(shí)的差距
從制度制定者的角度來看，一個(gè)制度的理想執(zhí)行情況應(yīng)該是：所有目的都得到實(shí)現(xiàn)，每個(gè)條款都被100%執(zhí)行到位，沒有任何打折。但日?qǐng)?bào)制度即便簡(jiǎn)單，卻依然在執(zhí)行中遇到了各種各樣的問題，達(dá)不到100%執(zhí)行的狀態(tài)，這讓筆者發(fā)現(xiàn)了理想與現(xiàn)實(shí)的差距。
（一）關(guān)于發(fā)送形式的理想與現(xiàn)實(shí)實(shí)體正義與程序正義的兩難
E公司日?qǐng)?bào)制度規(guī)定統(tǒng)一使用內(nèi)部軟件發(fā)送日?qǐng)?bào)，目的之一是統(tǒng)一日?qǐng)?bào)發(fā)送形式，方便接收者閱讀。但由于部門主管需發(fā)送部門工作，而軟件是按時(shí)間、任務(wù)、完成情況的固定格式設(shè)計(jì)，無法另行編輯，不利于部門之內(nèi)還有各類不同性質(zhì)分組的主管總結(jié)發(fā)送本部門工作日?qǐng)?bào)。因此，多個(gè)部門的主管改變了發(fā)送形式。在筆者看來日?qǐng)?bào)形式的改變并不會(huì)對(duì)其目的產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，因此在監(jiān)督執(zhí)行過程中，默認(rèn)了各部門主管的上述日?qǐng)?bào)發(fā)送形式，而沒有要求其進(jìn)行更改，總經(jīng)理也沒有對(duì)此提出異議。
但其實(shí)該類變通，已經(jīng)與正式頒發(fā)的書面制度內(nèi)容產(chǎn)生差異，該項(xiàng)制度執(zhí)行情況未達(dá)到100%。但若強(qiáng)制要求所有主管采用統(tǒng)一的形式，對(duì)一些內(nèi)部還有分組或者直接兼管幾個(gè)部門的主管而言的確不太方便，日?qǐng)?bào)制度不僅沒有幫助工作反而對(duì)其造成負(fù)擔(dān)。二者之間的沖突正是實(shí)體正義與程序正義的兩難之爭(zhēng)，在E公司因?yàn)檫^程環(huán)節(jié)少，過程執(zhí)行對(duì)結(jié)果的影響也小 ，程序正義的犧牲可以達(dá)到實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的目的。但就大型組織而言，犧牲程序正義最終是否可以真正實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義就有待商榷。
（二）關(guān)于發(fā)送人員與時(shí)間的理想與現(xiàn)實(shí)監(jiān)督執(zhí)行人員面對(duì)特殊情況時(shí)的兩難
日?qǐng)?bào)制度是針對(duì)公司所有成員制定的，因此原本應(yīng)該是所有在職人員都要每天按時(shí)發(fā)送兩次日?qǐng)?bào)。但因?yàn)镋公司處在高速發(fā)展期，人員變動(dòng)較快，時(shí)有試用期人員離職現(xiàn)象。另外，有些剛報(bào)到的主管級(jí)別成員，甫進(jìn)公司有很多其他事項(xiàng)需要交接、學(xué)習(xí)，因此對(duì)這些新進(jìn)人員，其上級(jí)主管都沒有即時(shí)安排其執(zhí)行日?qǐng)?bào)制度。筆者作為制度監(jiān)督執(zhí)行者，面對(duì)這樣的情況，只能尊重各部門主管的安排，但該類情況，并沒有在制度上得到體現(xiàn)。因此，筆者在接納此部分人員的執(zhí)行情況時(shí)，嚴(yán)格來說，其實(shí)也是對(duì)制度的一種違背。
（三）關(guān)于罰則的理想與現(xiàn)實(shí)違背制度后果的衰減效應(yīng)
尊敬的西南政法大學(xué)的各位老師，很榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)接受各位老師的指導(dǎo)，首先我介紹一下本人這篇碩士學(xué)位論文的寫作背景。
一、我是一九九三年從華東政法學(xué)院本科畢業(yè)后一直從事法律實(shí)務(wù)工作，曾做過法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務(wù)尤其是民事訴訟業(yè)務(wù)中，有一個(gè)很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權(quán)人能想到的最后救濟(jì)手段，就是追究債務(wù)人股東出資不實(shí)的法律責(zé)任，債權(quán)人如能證明債務(wù)股東確實(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，債權(quán)人原本無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)可能就會(huì)出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機(jī)，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務(wù)人股東出資不實(shí)案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務(wù)人股東承擔(dān)補(bǔ)充清償未出資額100萬美元的民事責(zé)任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于這個(gè)領(lǐng)域的理論論述并不太多，實(shí)踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個(gè)為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。
二、從結(jié)構(gòu)來看，本篇論文就股東出資不實(shí)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任進(jìn)行了分析，民事責(zé)任部分是重點(diǎn)。
（一）從股東出資不實(shí)民事責(zé)任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領(lǐng)域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當(dāng)時(shí)寫論文時(shí)，《公司法》修改版尚未出臺(tái)），最高院并未出臺(tái)《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會(huì)議紀(jì)要、批復(fù)等形式對(duì)這一問題有過不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級(jí)人民法院比如廣東高院2003年出臺(tái)了《關(guān)于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》，另外，陜西省高院也出臺(tái)過類似的規(guī)定，我在對(duì)上述法律規(guī)定進(jìn)行研讀時(shí)，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對(duì)最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點(diǎn)。本人這些觀點(diǎn)對(duì)錯(cuò)暫且不論，但確屬本人獨(dú)立思維的產(chǎn)物。
（二）具體地看，民事責(zé)任部分，本人提出了以下幾個(gè)自己的觀點(diǎn)：
1．出資不實(shí)股東對(duì)公司應(yīng)承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任，《公司法》第28條規(guī)定存在三大缺漏。需要補(bǔ)充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對(duì)此進(jìn)行了修改，明確了股東不如實(shí)繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納。
2．出資不實(shí)股東對(duì)公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，最高院曾經(jīng)確定的根據(jù)出資是否達(dá)到《公司法》最低出資限額而承擔(dān)連帶或差額清償責(zé)任的觀點(diǎn)（二分法）存在偏差，應(yīng)統(tǒng)一適用補(bǔ)充賠償責(zé)任，即要求出資不足股東對(duì)公司債務(wù)在出資不足數(shù)額及利息內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
3．出資不實(shí)股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的是一種侵權(quán)責(zé)任，是賠償責(zé)任而不是清償責(zé)任。
4．出資不實(shí)股東向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，不應(yīng)考量債務(wù)形成時(shí)間，最高人民法院2002年做出的《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)為企業(yè)出具不實(shí)或虛假驗(yàn)資報(bào)告資金證明如何承擔(dān)民事責(zé)任的通知》和2003年作出的《關(guān)于股東因公司設(shè)立后的增資瑕疵應(yīng)否對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的問題的復(fù)函》兩個(gè)文件中的觀點(diǎn)并不正確，債權(quán)人是應(yīng)以債務(wù)人應(yīng)還款時(shí)的公司工商登記文件來確定其償債能力，而不是以債務(wù)人債務(wù)形成之時(shí)確定其償債能力。
5．執(zhí)行階段不應(yīng)由法院直接變更或追加出資不實(shí)股東為被執(zhí)行人，最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條的規(guī)定，剝奪了出資不實(shí)股東承擔(dān)責(zé)任前應(yīng)進(jìn)行開庭審理的權(quán)利，也剝奪了股東的上訴權(quán)，民事程序設(shè)計(jì)不合理。
三、本文在論述出資不實(shí)股東的行政和刑事責(zé)任時(shí)，提出了以下觀點(diǎn)：
1．刑法158條和159條，規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》存在不合理之處，首先不應(yīng)以給公司、股東、債權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失為標(biāo)準(zhǔn)，其次不應(yīng)以致使公司資不抵債或無法正常經(jīng)營(yíng)為標(biāo)準(zhǔn)，第三不應(yīng)以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標(biāo)準(zhǔn)。
2．公司法不應(yīng)對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資行為進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定不同的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
[論文摘要]面對(duì)公司法基礎(chǔ)理論欠發(fā)達(dá)，公司法學(xué)術(shù)思考過于孤立和研究疲軟的現(xiàn)狀；面對(duì)我國(guó)法學(xué)界對(duì)營(yíng)利性法人理論還缺乏反思性、寬視野討論的學(xué)術(shù)現(xiàn)實(shí)。為了夯實(shí)民商法理論基礎(chǔ)，提升公司法基礎(chǔ)理論對(duì)公司團(tuán)體制度及經(jīng)營(yíng)實(shí)踐的解釋力和指導(dǎo)力，文章選擇公司規(guī)范與公司本質(zhì)這個(gè)法人理論中具有典型性，且難度較大的基礎(chǔ)理論問題作為研究對(duì)象，意在深入考察并突破單一公司主體性研究之局限，發(fā)現(xiàn)并總結(jié)公司生成和運(yùn)作的本質(zhì)規(guī)律和生活道理，為重新認(rèn)識(shí)并完善公司規(guī)范體系，豐富私法基礎(chǔ)理論略盡綿薄之力。
[論文關(guān)鍵詞]公司人格 公司規(guī)范 公司本質(zhì)
一、公司人格之下隱藏的構(gòu)造與利益
公司屬于法人的一種，關(guān)于法人本質(zhì)問題的爭(zhēng)議由來已久，對(duì)法人本質(zhì)的認(rèn)識(shí)一般有三種主張，包括擬制說，否定說以及實(shí)在說。其中擬制說萌芽于羅馬法時(shí)期，初創(chuàng)于中世紀(jì)歐洲的教會(huì)法學(xué)，完善于近代。這三種學(xué)說在十九世紀(jì)德國(guó)就存在著激烈的爭(zhēng)論，現(xiàn)在學(xué)者們?nèi)匀辉谔接?。同樣作為法人之一種的公司也同樣存在著類似爭(zhēng)論。
從以上三種學(xué)說來看，主要是從主體角度進(jìn)行論爭(zhēng)的，即公司本身是否是一種獨(dú)立的民事主體。其中贊同的觀點(diǎn)是為主流觀點(diǎn)，其中實(shí)在說中的“組織體說”說明了法人的組織特征以及法人與其機(jī)關(guān)以及其成員之間的關(guān)系，因而該說不僅為大陸法系民法學(xué)者所接受，而且也為二十世紀(jì)以來民商立法所采納。然而在公司法領(lǐng)域有學(xué)者對(duì)公司本質(zhì)問題的探討跳出了原有的視野。應(yīng)當(dāng)說各種關(guān)于本質(zhì)的認(rèn)識(shí)都有它一定的角度、層次和意義，而本質(zhì)問題本身并非只有確定的唯一答案，公司還蘊(yùn)含著其他的重要屬性。蔡立東先生對(duì)三種學(xué)說逐一梳理，指出擬制說弘揚(yáng)了人文主義法律觀，為確立法人的權(quán)利主體地位奠定了理論基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)了法人成為權(quán)利主體的技術(shù)因素；法人實(shí)在說具有較大的優(yōu)勢(shì)，它揭示了法人成為權(quán)利主體的事實(shí)基礎(chǔ)，為法人成為權(quán)利主體提供了最有利的辯護(hù)；法人否認(rèn)說以社會(huì)實(shí)證的法社會(huì)學(xué)方法研究法人本質(zhì)，揭示了法人所體現(xiàn)的社會(huì)利益關(guān)系，豐富了人們對(duì)法人的認(rèn)識(shí)，尤其對(duì)于人們認(rèn)識(shí)法人內(nèi)部的利益沖突，進(jìn)而設(shè)計(jì)調(diào)和這些利益沖突的法律機(jī)制具有重要意義。即各種學(xué)說都有它的優(yōu)勢(shì)和意義，除此之外它們也都有自己的背景和不足之處。單一的一種本質(zhì)解釋難以應(yīng)對(duì)所有的問題。正是這樣，蔡立東先生認(rèn)為應(yīng)該提倡多重本質(zhì)觀。
除了以上三種關(guān)于公司本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，還有學(xué)者借鑒英美法的理論提出了新的本質(zhì)觀，蔡立東先生即在上文所提到的文章中主張合同網(wǎng)絡(luò)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為從公司外部看，公司是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利主體，而在公司內(nèi)部則有很多的利益相關(guān)人員，股東、董事、雇員以及債權(quán)人和債務(wù)人等等，他們都存在一種合同關(guān)系，公司即是這些人通過合同組織起來的一個(gè)框架，它旨在實(shí)現(xiàn)成本的降低和效率的提高，保護(hù)各方的利益最大化。另有學(xué)者與上述觀點(diǎn)相似，認(rèn)為公司的法人性只是公司外在的特征，而股東是公司的所有者權(quán)益享有者，公司是股東投資的工具則是公司最為基礎(chǔ)的本質(zhì)。以上兩種不同角度的解讀雖有各自的含義，卻存在一個(gè)共同的基點(diǎn)，即二者都看到了公司人格背后的利益交織，揭示了公司運(yùn)作的最終目的，突出了投資人的地位。
綜上，我們可以對(duì)公司本質(zhì)進(jìn)行兩個(gè)層次的思考。一種是法律技術(shù)意義上的主體，作為一個(gè)與自然人相并列的獨(dú)立的民事主體，它可以以自己的名義來簽訂合同和取得財(cái)產(chǎn)，以自己的名義來起訴和應(yīng)訴，以自己的名義從事社會(huì)活動(dòng)，而完全不需要把一連串股東的名字寫到每一個(gè)需要簽字或者注明的地方。這樣操作在法律上設(shè)計(jì)出了一個(gè)法律關(guān)系的連接點(diǎn)，是公司內(nèi)部人員與外部人員的溝通者，它是一道重要的屏障。另一種是經(jīng)濟(jì)實(shí)際意義上的工具。從社會(huì)層面和經(jīng)濟(jì)層面來看，它歸根到底是以投資人的逐利動(dòng)機(jī)為起點(diǎn)而選擇的工具。單個(gè)人或者多個(gè)人也可以從事交易和貿(mào)易，他們?yōu)楹我獎(jiǎng)?chuàng)造出企業(yè)呢？這關(guān)系到成本的考慮。在市場(chǎng)上個(gè)人之間本來可以通過合同來相互約束，對(duì)于投資人來說也就是，他可以與一些具有管理才能的人簽訂合同由他來為投資人提供某種服務(wù)，還可以和工人簽訂合同由其提供勞務(wù)?？墒沁@樣不利于成本的最小化，于是投資人組織了企業(yè)，投資人、管理人和員工都成了企業(yè)的構(gòu)成要素，成了組成部分。但是他們的利益追求仍然沒有變。投資人仍然要獲得最終的投資回報(bào)，掌握企業(yè)的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。因此說企業(yè)就是一個(gè)合同的網(wǎng)絡(luò)也是合理的。它可以包括投資人之間的合同，投資人和管理人之間的合同，投資人和雇員之間的合同，投資人和債權(quán)人之間的合同等。
我國(guó)學(xué)者對(duì)于前一種理論即主體理論多有論述。而后者的探討相對(duì)薄弱。由以上討論可以看出從經(jīng)濟(jì)意義和利益體系上它同樣具有合理性，我們也同樣應(yīng)該從這一角度做出研究探討，循此審查公司法的規(guī)范在這個(gè)層面上是否與公司的本質(zhì)相適應(yīng)。本文論述即限制在這一范圍。
二、公司法規(guī)范設(shè)置對(duì)其工具本質(zhì)的回應(yīng)
前面第一部分我們討論了公司的投資工具本質(zhì)并揭示了公司人格之下的構(gòu)造。公司的根本目的應(yīng)該是為了投資人的投資收益，在投資方式選擇的過程中，投資人的利益應(yīng)該得到保障。以下從三個(gè)方面來討論公司法規(guī)范對(duì)這種要求的回應(yīng)。
第一，投資人的救濟(jì)權(quán)。我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為公司法主要是規(guī)定公司組織結(jié)構(gòu)及其地位的法律，因此其注重點(diǎn)在于公司人格本身，公司如何成立，成立的條件是什么，以及公司的內(nèi)部機(jī)關(guān)設(shè)置及其相應(yīng)的權(quán)限。這樣規(guī)定有利于是公司本身明晰化。與此同時(shí)應(yīng)注意雖然在技術(shù)意義上公司的確是一個(gè)獨(dú)立的主體，可以把它的機(jī)關(guān)包括股東會(huì)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)都作為它的部分，它的組成要素，但是同時(shí)也必須要兼顧公司作為股東的財(cái)產(chǎn)和投資工具的要求，即在以公司作為著眼點(diǎn)的時(shí)候，也不能完全忽視公司內(nèi)部人的獨(dú)立人格和利益追求，并非一旦投資人把財(cái)產(chǎn)投入公司就只能有公司代表他來做所有事情。公司雖然可以有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志，但是它本身事實(shí)上是法律擬制的一種產(chǎn)物，它必須按照一定的規(guī)則來體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)自己的意志，即有股東會(huì)或者股東大會(huì)以投票表決的方式來實(shí)現(xiàn)公司的意志。現(xiàn)代的公司投票機(jī)制大都采用資本多數(shù)決體制，即以持有公司一般多數(shù)或者特殊多數(shù)股份股東的共同意見作為公司的意志，決定公司的重大事務(wù)。這種制度充分考慮了成本和效率的問題，因?yàn)楣敬蠖嗍嵌鄠€(gè)股東的，甚至是成千上萬的股東。如果一項(xiàng)決策需要采取全體一致的投票方式將會(huì)耗費(fèi)極大的成本，難以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率方面的挑戰(zhàn)。但就是在這種情況下，股東之間就有了分化，就有了所謂的多數(shù)股東和少數(shù)股東之分。多數(shù)股東的意見代表公司的意志，做出的決議少數(shù)反對(duì)股東同樣也要服從，這樣就出現(xiàn)了股東和公司意志的矛盾。于是在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了公司侵害股東利益的情況，但法律規(guī)范若只規(guī)定了公司的主體資格，卻沒有規(guī)定少數(shù)股東如何行使權(quán)利保護(hù)自己，公司這一投資工具將異化為掠奪投資者利益的工具。這種情況是公司法規(guī)范對(duì)公司的本質(zhì)體認(rèn)不深造成的，把關(guān)注點(diǎn)全都放在公司人格之上，而投資者人格被公司所吸收。
另外在有關(guān)在董事侵犯公司利益進(jìn)而侵害股東利益的時(shí)候，也會(huì)出現(xiàn)這種尷尬的局面。隨著專業(yè)化的發(fā)展，公司的機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)由股東會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲?huì)中心主義。董事會(huì)在公司中掌握巨大的資源和權(quán)力。而股東會(huì)卻并非一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，董事是公司的法定代表人。如果出現(xiàn)董事侵害公司利益、股東利益，則股東只能請(qǐng)求董事自己去追究和起訴董事自身，這存在明顯的角色沖突。如果董事不去追究和起訴，股東又該怎么樣呢？
前述情況是我國(guó)的舊公司法中存在問題的體現(xiàn)，關(guān)鍵點(diǎn)就在于公司規(guī)范沒有穿透公司這層“面紗”，深入其內(nèi)部，對(duì)公司和“面紗”之后的主體協(xié)調(diào)規(guī)范。公司規(guī)范應(yīng)該向投資人回歸，給予他們保護(hù)的陽光。
第二，管制與自治。公司法規(guī)范從類型上一般可以劃分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。加拿大學(xué)者布萊恩R·柴芬斯將公司法的規(guī)范劃分為三種類型：強(qiáng)制適用規(guī)范、許可適用規(guī)范以及推定適用規(guī)范。嚴(yán)格地說，后兩種都是任意性規(guī)范，當(dāng)事人的意志可以起到?jīng)Q定作用，若需要該規(guī)范則選擇，若不需要該規(guī)范則排除。只是對(duì)于推定適用規(guī)范，當(dāng)事人若不進(jìn)行排除，則該規(guī)范則當(dāng)然地轉(zhuǎn)化為具有強(qiáng)制力的規(guī)范。如前所述，公司是投資人的投資工具，它是投資人選擇的結(jié)果，公司內(nèi)部存在一種基于利益追求考慮的合同網(wǎng)絡(luò)。追逐經(jīng)濟(jì)利益是一種市場(chǎng)行為，公司法規(guī)范應(yīng)該給予公司人格之下的各主體多大的自由度。
在規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，人身信賴性較強(qiáng)，對(duì)于是否有必要設(shè)立嚴(yán)格的公司機(jī)關(guān)，就屬于一種自由度的判斷，即到底給予投資人多大的決定權(quán)適應(yīng)市場(chǎng)。我國(guó)公司法第五十一條規(guī)定：股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理?！豆痉ā肺迨l第一款規(guī)定：有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)。在這里公司法規(guī)范就考慮到了有限責(zé)任公司的特殊性，規(guī)定了許可適用規(guī)范，給了股東較大的自由度，投資人則可以根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)利益要求做出合理的選擇。
推定適用規(guī)范雖然也賦予了當(dāng)事人相應(yīng)的選擇權(quán)，但是它卻具有與許可適用規(guī)范不同的意義。從經(jīng)濟(jì)成本上考慮，當(dāng)事人根據(jù)自己的需要選擇一種許可使用的規(guī)范，對(duì)當(dāng)事人來說意味著一定的經(jīng)濟(jì)成本，需要審慎的考慮，必要的時(shí)候要請(qǐng)相關(guān)的專業(yè)人員進(jìn)行咨詢，同時(shí)付出了一定的時(shí)間，這是許可適用規(guī)范所需要的代價(jià)。但是如果一種規(guī)范具有較高的適用確定性，只有個(gè)別公司會(huì)排除適用，這時(shí)候把該規(guī)范設(shè)立為推定適用規(guī)范而不是許可適用規(guī)范，這種規(guī)范類型的轉(zhuǎn)換對(duì)于當(dāng)事人來說，節(jié)省了相當(dāng)?shù)某杀尽?/p>
這兩種規(guī)范類型都使得投資人在適用公司法過程中減少了支出，同時(shí)也使得投資人在經(jīng)營(yíng)中可以為了自身的經(jīng)濟(jì)利益做出更恰當(dāng)?shù)臎Q策。
至于強(qiáng)制適用規(guī)范，則是市場(chǎng)秩序的保障，在投資人可以對(duì)自身利益合理選擇的情況下，不需要設(shè)置強(qiáng)制適用規(guī)范，只有在涉及他人利益和社會(huì)秩序的情況下才可以。但是這種規(guī)范需要進(jìn)行深入的思考和論證，因?yàn)橥顿Y行為本身是一種市場(chǎng)行為，法律只有在必要之處才可行使強(qiáng)制力。
第三，新公司法的變化。我國(guó)1993年公司法是在改革開放初期制訂的法律，當(dāng)時(shí)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中法律的理解都遠(yuǎn)不如現(xiàn)在深刻。“上世紀(jì)80年代，我們?cè)?jīng)把公司法當(dāng)作治亂的法，用公司法來治理經(jīng)濟(jì)生活中的混亂。也曾把公司法當(dāng)作行政管理的法，一些法規(guī)性文件充斥著許多管理性的規(guī)范或者說行政化的色彩。還曾把公司法當(dāng)作國(guó)企改革的法，對(duì)公司法的認(rèn)識(shí)和重視往往是從國(guó)有企業(yè)改革的需要出發(fā)的，同時(shí)對(duì)公司法的認(rèn)識(shí)又受到了國(guó)有企業(yè)改革的限制?！苯?jīng)過十幾年的實(shí)踐和思考，我們對(duì)公司法的認(rèn)識(shí)也在不斷地深化。2005年新公司法相比舊公司法取得了巨大的進(jìn)步。有學(xué)者對(duì)新公司法的進(jìn)步總結(jié)為“進(jìn)步”：對(duì)企業(yè)管制的極大放松，加強(qiáng)了對(duì)公司股東的保護(hù)，加強(qiáng)了對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)，公司的社會(huì)責(zé)任，強(qiáng)化了對(duì)公司利益的保護(hù)，公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)一步完善，公司法的可訴性，制度設(shè)計(jì)更為科學(xué)。當(dāng)然這是很概括的評(píng)述，在每個(gè)方面都還有非常多的內(nèi)容。
值得提出的是公司法中規(guī)定的多種股東訴訟具有重要的意義，突出了股東的獨(dú)立利益。在有限責(zé)任公司中，當(dāng)股東要求了解公司事務(wù)遭到拒絕，股東可以提起訴訟；有限責(zé)任公司中對(duì)股東會(huì)特種決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)，決議通過后60日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以提起訴訟；董事高級(jí)管理人違法法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。這些規(guī)范都體現(xiàn)了股東的投資人地位，給予他們對(duì)自己利益保護(hù)和控制的權(quán)力。這是公司法在關(guān)注點(diǎn)的重大進(jìn)步。
在法律規(guī)范類型上，如前面學(xué)者所述，在對(duì)企業(yè)管制的極大放松方面，公司的溢價(jià)發(fā)行，債券發(fā)行，法定公益金的提取等多個(gè)方面公司都有了更大的選擇權(quán)，更符合投資人的經(jīng)濟(jì)利益。公司法的另一個(gè)很大的特色是在此次修改中，大量適用了推定性規(guī)范，
【關(guān)鍵詞】轉(zhuǎn)投資；公司法；決議機(jī)制；違法轉(zhuǎn)投資
【正文】
“轉(zhuǎn)投資”問題在我國(guó)公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡(jiǎn)稱舊《公司法》）對(duì)“轉(zhuǎn)投資”的規(guī)定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且頻現(xiàn)的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡(jiǎn)稱新《公司法》）修訂時(shí)對(duì)其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學(xué)者們對(duì)此問題的討論有兩種傾向：一是很多學(xué)者一觸及到“轉(zhuǎn)投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉(zhuǎn)入對(duì)“交叉持股”的探討，于是“轉(zhuǎn)投資”就被“交叉持股”所架空，轉(zhuǎn)投資自身的存在域及其獨(dú)立價(jià)值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學(xué)方法論指導(dǎo)，不注重法律解釋方法的恰當(dāng)運(yùn)用，毫無原則地?fù)u擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個(gè)立場(chǎng)中（這應(yīng)該是上一個(gè)問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學(xué)理研究所必須的嚴(yán)謹(jǐn)性、推論性素質(zhì)。基于這些判斷，本文試圖有針對(duì)性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉(zhuǎn)投資問題上的新內(nèi)容及時(shí)代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉(zhuǎn)投資”的論述中剝離，以便形成轉(zhuǎn)投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅(jiān)守“解釋論”的立場(chǎng)，通過諸多法律解釋方法的綜合運(yùn)用來確?，F(xiàn)行法秩序的權(quán)威得以有效維護(hù)，使新《公司法》中有關(guān)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定在付諸實(shí)施時(shí)具備嚴(yán)密邏輯性和學(xué)理正當(dāng)性。
一、對(duì)“轉(zhuǎn)投資”概念的爭(zhēng)議
（一）我國(guó)公司法對(duì)“轉(zhuǎn)投資”的界定
在我國(guó)公司法上未曾出現(xiàn)過“轉(zhuǎn)投資”這一概念，追根溯源，其純粹是學(xué)者們對(duì)舊《公司法》第12條和新《公司法》第15、16條（部分）規(guī)定的學(xué)理稱謂。然而，這一概念誕生后并沒有產(chǎn)生多少積極影響，相反，人們對(duì)于上述條文的相異理解均借著“轉(zhuǎn)投資”的名義生發(fā)出不休的論爭(zhēng)，致使“轉(zhuǎn)投資”這個(gè)概念本身的存在隨之變得價(jià)值大跌。除了極少部分人依憑法律直覺亮出自己對(duì)轉(zhuǎn)投資的定義外，多數(shù)人則是舉出了財(cái)政部1992年的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》（以下簡(jiǎn)稱舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》）第6章“對(duì)外投資”的例子，認(rèn)為理應(yīng)以之作為界定“轉(zhuǎn)投資”的依據(jù)。[1]與此對(duì)立的觀點(diǎn)認(rèn)為，《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》關(guān)于“對(duì)外投資”的規(guī)定甚廣，應(yīng)該作出限縮性的修正。圍繞限縮的程度差異，人們又在諸如公司債權(quán)投資是否包括在內(nèi)、短期投資是否排除在外等方面再現(xiàn)歧見，疏于溝通。[2]
筆者認(rèn)為，我們必須暫時(shí)拋開針鋒相對(duì)的技術(shù)細(xì)節(jié)，回歸目的解釋的方法論，明確《公司法》對(duì)“轉(zhuǎn)投資”作出規(guī)定的目的何在，同時(shí)，弄清楚舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》作為行政規(guī)章的宗旨，這樣才可能厘清“轉(zhuǎn)投資”在概念上的難解困惑。盡管“轉(zhuǎn)投資對(duì)于活躍資本市場(chǎng)和企業(yè)集中規(guī)模經(jīng)營(yíng)有著重大的積極意義，尤其是它已成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段和工具”，但它同時(shí)又暴露出“虛增資本，董事、監(jiān)視利用投資控制本公司股東會(huì)”等危險(xiǎn)和流弊。[3]因此，公司法規(guī)定“轉(zhuǎn)投資”的主要目的在于力求保障公司財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)良好，保護(hù)債權(quán)人和中小股東的權(quán)益，這似乎更能喚起學(xué)者們的共鳴，[4]相關(guān)公司法律的解釋類作品莫不于此一點(diǎn)盡顯華章。[5]的確，從飽受批評(píng)的舊《公司法》第12條——主要是其機(jī)械化的額度設(shè)計(jì)、嚴(yán)格地限定投資對(duì)象和缺乏相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制等問題——到新《公司法》第15條放開投資額度的同時(shí)仍將合伙等民商事主體排除在轉(zhuǎn)投資對(duì)象之外，以及新增加的第16條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制，其間所折射出的意蘊(yùn)與學(xué)者們的解釋似乎也是相合拍的。
舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》第6章包括3個(gè)條文。其中第23條第1款即是對(duì)“對(duì)外投資”的界定：“對(duì)外投資是指企業(yè)以現(xiàn)金、實(shí)物、無形資產(chǎn)或者購買股票、債券等有價(jià)證券方式向其他單位的投資，包括短期投資和長(zhǎng)期投資?！睜柡蟮膬煽钜浴?年”為邊界分別規(guī)定了“短期投資”和“長(zhǎng)期投資”的涵義。第24條規(guī)定了不同投資方式下的相應(yīng)帳務(wù)安排。第25條則是企業(yè)投資損益在賬面上的分別規(guī)定。由此可見，上述內(nèi)容是國(guó)家強(qiáng)化對(duì)企業(yè)具體財(cái)務(wù)操作的特別規(guī)定，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)直接干預(yù)企業(yè)財(cái)務(wù)處理，將之模式化、固定化的要求。如此，把企業(yè)的一切對(duì)外財(cái)務(wù)行為總括入“對(duì)外投資”的概念之內(nèi)當(dāng)在情理之中。顯然，若以強(qiáng)調(diào)企業(yè)財(cái)務(wù)管制為目標(biāo)的規(guī)定去解答公司法上的“轉(zhuǎn)投資”乃有緣木求魚之嫌。另外，根據(jù)財(cái)政部企業(yè)司負(fù)責(zé)人就新的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》（財(cái)政部令第41號(hào)，2006年12月4日頒布，2007年1月1日施行）答記者問時(shí)的介紹，一條基本的思路就是“轉(zhuǎn)換財(cái)務(wù)管理觀念”，“將由國(guó)家直接管理企業(yè)具體財(cái)務(wù)事項(xiàng)轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)與監(jiān)督相結(jié)合，為企業(yè)的財(cái)務(wù)管理提供指引，企業(yè)根據(jù)《通則》和本企業(yè)的實(shí)際情況自主決定內(nèi)部財(cái)務(wù)管理制度?！盵6]于是，在新《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》中就沒有了關(guān)于“對(duì)外投資”等可以引以為“轉(zhuǎn)投資”的界定了。[7]這樣一來，參照舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》的內(nèi)容以明確“轉(zhuǎn)投資”的涵義庶幾成為歧途，這也再次提醒我們必須注意不同法律語境下同一或類似術(shù)語的實(shí)質(zhì)區(qū)別。
那么到底該如何理解“轉(zhuǎn)投資”呢？劉俊海教授在考其誕生過程時(shí)指出，轉(zhuǎn)投資乃“中國(guó)的土特產(chǎn)制度”，歷史上也只存在于我國(guó)1929年《公司法》、1993年《公司法》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在數(shù)次修訂前者后所形成的現(xiàn)行“公司法”；而后兩者的轉(zhuǎn)投資制度又共同源于1929年《公司法》第11條“公司不得為他公司之無限責(zé)任股東，如為他公司之有限責(zé)任股東時(shí)，其所有股份總額，不得超過本公司實(shí)收股本總數(shù)1/4”的規(guī)定；此后臺(tái)灣地區(qū)又在1966年、1980年、2001年數(shù)次修改“公司法”時(shí)變換額度之限制，尚有臺(tái)灣學(xué)者評(píng)論曰，“轉(zhuǎn)投資限制僅具形式而無實(shí)效性”。[8]照這樣來看，將我國(guó)公司法上的“轉(zhuǎn)投資”定性為股權(quán)投資是有其歷史因素方面的根基的。此外，就體系解釋因素而論，我國(guó)舊《公司法》第12條第1款的內(nèi)容作為轉(zhuǎn)投資后的公司責(zé)任承擔(dān)形態(tài)的專門規(guī)定與該法第3條后兩款關(guān)于股東責(zé)任的規(guī)定高度一致，即通過責(zé)任的法律定位來表明公司轉(zhuǎn)投資的法律效果——公司成為投資對(duì)象的股東。于是，公司轉(zhuǎn)投資的意義在于股權(quán)投資適成其理。
新《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！币罁?jù)主流觀點(diǎn)，其于此處一改舊《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任”——是為了把非公司制企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法人、外資企業(yè)法人等容納進(jìn)來，以便更符合我國(guó)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。[9]歷史上堆積起來的繁雜無章的諸多企業(yè)形態(tài)增添了我國(guó)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期經(jīng)濟(jì)、法律制度的混亂色彩，隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度這一政策的落實(shí)，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的不斷蔓延，上述背離于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的企業(yè)形態(tài)已經(jīng)并且必將繼續(xù)發(fā)生歷史性變革，最終退出歷史舞臺(tái)。[10]具體來說，就是清理我國(guó)在商主體立法方面的邏輯線索，解決傳統(tǒng)上依據(jù)所有制、外商投資和企業(yè)財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式立法所造成的重復(fù)、交叉、沖突的現(xiàn)實(shí)問題，逐步確立以財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式為標(biāo)準(zhǔn)的單一立法邏輯，有計(jì)劃地讓所有制形式和外商投資形式的企業(yè)法淡出。[11]可能正是以發(fā)展的眼光看待該問題，趙旭東教授、施天濤教授傾向于采用限縮解釋的方法——由于我國(guó)沒有無限公司、兩合公司、股份兩合公司等法定類型，這個(gè)條文的意思是在原則上公司沒有作為合伙人的資格，“我們的解釋是公司不能做其他合伙的合伙人，因?yàn)楹匣锶艘袚?dān)連帶的責(zé)任?！盵12]只有將合伙排除在轉(zhuǎn)投資對(duì)象之外，才能減輕公司的投資風(fēng)險(xiǎn)和可能發(fā)生的公司債務(wù)負(fù)擔(dān)。[13]那么反過來講，就是公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象便是以股東承擔(dān)有限責(zé)任為最突出特點(diǎn)的有限責(zé)任公司和股份有限公司而已，順成下來的邏輯即是把“轉(zhuǎn)投資”局限在了股權(quán)投資的范圍之內(nèi)。
此外，從社會(huì)層面上看，“轉(zhuǎn)投資”制度成為法律體系中的一環(huán)并非空穴來風(fēng)，實(shí)乃對(duì)于“法人資本主義”現(xiàn)實(shí)、理論的積極回應(yīng)。作為二戰(zhàn)后一個(gè)不容忽視的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，股份公司中的股東形態(tài)由個(gè)人或家族股東漸趨轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ斯蓶|。法人股東的崛起很快在發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中普遍化，日本即是最典型的國(guó)家，公司法人股東是主要的法人股東形態(tài)；在歐美國(guó)家公司法人股東化也有較大發(fā)展。[14]經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里發(fā)生如此大的變化不能有法律制度的缺席。將公司轉(zhuǎn)投資的概念架構(gòu)在股權(quán)投資的范圍有其社會(huì)根源和強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義，而斷不可如浮萍般毫無穩(wěn)固基礎(chǔ)地隨意指涉或者任意解析。
有關(guān)“轉(zhuǎn)投資”的一個(gè)廣為流傳的經(jīng)典定義出自我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者武憶舟先生的大作：“所稱‘轉(zhuǎn)投資’，應(yīng)以章程有明文規(guī)定，照必須長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)為目的之投資，并經(jīng)認(rèn)股手續(xù)繳納股款者而言。其一時(shí)收買股票等理財(cái)目的之投資不包括在內(nèi)?！盵15]在這里，武憶舟先生將“轉(zhuǎn)投資”限定為以“長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)為目的”，排除了所謂的“一時(shí)收買股票等理財(cái)目的之投資”。其中原委可能在于后者情形下，公司股東對(duì)于所投資之公司的治理結(jié)構(gòu)沖擊甚小，其他股東和債權(quán)人等利益相關(guān)方所受不利影響較少使然。作為追隨者，許多內(nèi)地學(xué)人懷著對(duì)舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》的迷戀將其中第23條后兩款移植過來，就有了以“1年”作為區(qū)分“長(zhǎng)期”、“一時(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)。[16]這一區(qū)分在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上或許有其相應(yīng)價(jià)值，但如何將之在法律上表現(xiàn)出來，并取得切實(shí)的法律意義似乎是一個(gè)問題。至少就過去以及現(xiàn)存的各法域中就公司轉(zhuǎn)投資制度的規(guī)定中，還沒有發(fā)現(xiàn)上述所謂的法定區(qū)分機(jī)制。這多少使得上述學(xué)人的論斷歸于一廂情愿。[17]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政院”曾將其“公司法”上所規(guī)定的轉(zhuǎn)投資的目的解釋為長(zhǎng)期投資，后來卻發(fā)生了直接否認(rèn)所作解釋的立法轉(zhuǎn)向。[18]
這一史實(shí)應(yīng)該算是對(duì)筆者之看法的一個(gè)有力印證。
筆者認(rèn)為，公司“轉(zhuǎn)投資”的概念要點(diǎn)在于：第一，本質(zhì)上是股權(quán)投資，但形式多樣。比如通過購買、接受贈(zèng)予、繼承等渠道獲得對(duì)于其他公司的股權(quán)。特殊情形下，債轉(zhuǎn)股也是轉(zhuǎn)投資的表現(xiàn)形式：取得其他公司的“可轉(zhuǎn)換公司債券”并行使轉(zhuǎn)換權(quán)后作為轉(zhuǎn)投資的類型，《公司法》已經(jīng)具備了“可轉(zhuǎn)換公司債券”的相應(yīng)規(guī)定；一家公司本來享有的是對(duì)其他公司的普通債權(quán)，經(jīng)過雙方公司的合同行為，使之轉(zhuǎn)換成股權(quán)。前者在實(shí)務(wù)中運(yùn)用頻繁，很容易理解；2007年2月份湖北省隨州中院在一起債務(wù)糾紛執(zhí)行過程中創(chuàng)造的作為和解方式的“債權(quán)轉(zhuǎn)投資”即為后者的一個(gè)生動(dòng)例子。[19]上面的闡述大體是建立在這樣一個(gè)假設(shè)情形上的，即一家公司轉(zhuǎn)投資于其他已然存續(xù)的公司，這當(dāng)然可以看作是橫向式的轉(zhuǎn)投資。而一家公司獨(dú)資或與其他民事主體合資設(shè)立子公司則堪稱為縱向轉(zhuǎn)投資，并且根本上又是股權(quán)投資性質(zhì)，當(dāng)非為不可。第二，轉(zhuǎn)投資主體的法人性。
這就是說，轉(zhuǎn)投資是專門針對(duì)公司而言的，那么合伙是否可以進(jìn)行轉(zhuǎn)投資行為呢？由于學(xué)界對(duì)于合伙是否具有民事主體的法律地位還討論得不是很清楚，[20]我們?cè)庥龅搅饲疤嵘系闹浦?，所以暫時(shí)不宜給出明確答復(fù)。事實(shí)上，學(xué)界對(duì)轉(zhuǎn)投資的研討一直是圍繞著公司法的特定條文展開的，在此，我們也沒有必要拋開這個(gè)原點(diǎn)。與之相對(duì)，轉(zhuǎn)投資的對(duì)象是否限于公司呢？由前面的論述可知，公司轉(zhuǎn)投資即意味著股權(quán)投資，即公司股東化。況且這也和法律嚴(yán)格限定轉(zhuǎn)投資的對(duì)象是公司的態(tài)度相一致。那么，在此一方面限制公司權(quán)利能力的立法例有其合理性嗎？公司難道真的不能作為合伙人嗎？筆者對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙。[21]稍后將試著涉及一些論證工作。第三，轉(zhuǎn)投資是公司的一項(xiàng)商事行為。這就是說公司轉(zhuǎn)投資被看作是以營(yíng)利為目的的商業(yè)運(yùn)作，是公司推行多元化經(jīng)營(yíng)，拓展業(yè)務(wù)活動(dòng)的有益策略。“參與經(jīng)營(yíng)與否，只能看作是達(dá)到這一目的的手段，一種可選擇的手段?？疾楣痉ㄖ⒎ū疽?，在承認(rèn)轉(zhuǎn)投資的前提下，對(duì)轉(zhuǎn)投資予以一定的限制以維持公司的資本和支付能力，而不在于其是否參與經(jīng)營(yíng)，或者是屬長(zhǎng)期投資行為或短期理財(cái)行為?！盵22]第四，轉(zhuǎn)投資必須有法律依據(jù)?！稗D(zhuǎn)投資”這個(gè)概念源于學(xué)者們對(duì)公司法上相應(yīng)制度規(guī)范的學(xué)理總結(jié)，無法脫去其實(shí)定法色彩，并且還要以之為關(guān)注對(duì)象。公司的任何商業(yè)活動(dòng)、組織安排都不能背離公司法、證券法等法律中的強(qiáng)行法，斯為題中應(yīng)有之意。
比如一家公司以轉(zhuǎn)投資的方式設(shè)立全資子公司就要遵守有關(guān)公司設(shè)立的法律規(guī)定，以通過證券市場(chǎng)取得其他公司股票的方式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)投資的話，就必須遵守證券法上有關(guān)股票交易的規(guī)定即是。
一切定義都是危險(xiǎn)的，但法律概念對(duì)于法學(xué)又是不可避免的。綜上考慮，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)投資就是公司以依法取得其他商事主體的股份或財(cái)產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為。
（二）公司轉(zhuǎn)投資于合伙的可能及限度
按照新《公司法》第15條的規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！弊駨那拔牡慕忉尫绞?，這就是說，在原則上公司可以自由地向其他企業(yè)投資，其邊界在于不能成為合伙人；但是如果法律另有特別規(guī)定的，則能夠突破上述限制，得以“成為對(duì)所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！敝灰@個(gè)解釋在邏輯上成立，公司通過轉(zhuǎn)投資成為合伙人就不再是絕對(duì)不可能的，緊要的一點(diǎn)在于“法律另有規(guī)定”了嗎？
2007年6月1日生效的《合伙企業(yè)法》第2條第1款規(guī)定了“合伙企業(yè)”的涵義：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！逼渲?，用列舉的方式清楚地說明了法人能夠成為普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)中的合伙人，而公司作為典型的法人形態(tài)自然是涵蓋在內(nèi)的。于此，合伙可以作為公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象總算是找到了法律依據(jù)。然而，這個(gè)法律依據(jù)并不那么四平八穩(wěn)，該法旋即在第3條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。”這種立法技術(shù)的功用在于依靠第3條的除外規(guī)定去削減第2條的部分內(nèi)容，使原本涉及廣泛的第2條實(shí)現(xiàn)“瘦身”。結(jié)合本文公司轉(zhuǎn)投資的主題來看，某些特殊主體（國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體）可以通過轉(zhuǎn)投資成為有限合伙人，卻被禁止成為普通合伙人。那么，這種禁止性規(guī)定是否合理呢？筆者認(rèn)為，法律自身無法開釋這個(gè)疑問，因?yàn)檫@實(shí)際上已經(jīng)歸入一個(gè)國(guó)家公共政策（PublicPolicy）的范圍，至于如何確立一項(xiàng)具體的公共政策，以及反思其正當(dāng)性是異常復(fù)雜而全面的工作?；谶@一點(diǎn)，筆者對(duì)此問題不予理會(huì)。綜合以上論述，我們可以就此做如下歸納：除某些特殊公司不得成為普通合伙人外，公司有權(quán)利向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。
二、公司轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制及其問題
新《公司法》第16條規(guī)定了公司轉(zhuǎn)投資和公司為他人提供擔(dān)保的決議機(jī)制：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”就轉(zhuǎn)投資而言，其包含了這樣兩層意思：其一，公司轉(zhuǎn)投資的決議主體由公司章程做出選擇，或者是董事會(huì)或者是股東（大）會(huì)；其二，新《公司法》取消了舊法中規(guī)定的額度控制，但這并不意味著不能再有任何額度控制，相反，法律給予了公司更多的自治空間，公司可以自由地在其章程里面做出規(guī)劃，比如對(duì)投資總額、單項(xiàng)投資數(shù)額的限額規(guī)定即是。
在現(xiàn)實(shí)操作中，相當(dāng)多數(shù)的公司章程粗糙、簡(jiǎn)略，甚至相互隨意抄襲、拼湊應(yīng)付差事的情況可謂是司空見慣。那么這里的疑問是，當(dāng)公司章程沒有規(guī)定由董事會(huì)還是股東（大）會(huì)作出轉(zhuǎn)投資決議時(shí)該怎么辦？于此場(chǎng)合，理應(yīng)先去依法修改公司章程，增加轉(zhuǎn)投資決議主體的相關(guān)記載，之后再來應(yīng)對(duì)具體的轉(zhuǎn)投資實(shí)務(wù)。雖然這種做法本也無可厚非，但對(duì)于商機(jī)轉(zhuǎn)瞬即逝的投資、經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)而言，對(duì)于臨時(shí)突現(xiàn)并要求盡速作出決議的具體情況而言，上述循規(guī)蹈矩的操作肯定是無效率的。這個(gè)實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的問題，至今似乎還少有人關(guān)注。轉(zhuǎn)投資作為公司的商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為內(nèi)含無限商機(jī)亦附不測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，為了避免因?yàn)楣菊鲁糖啡贝艘?guī)定而給公司帶來損失，實(shí)有詳加探討的必要。
（一）公司章程未記載轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制情況的法理依據(jù)
公司法關(guān)于公司章程記載事項(xiàng)的規(guī)定，通常依照其效力的差別分為三類：絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、相對(duì)必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。
從規(guī)范性質(zhì)上說，學(xué)者們傾向于認(rèn)為舊《公司法》第25條明文列舉的有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)中的前7項(xiàng)，及第82條明文列舉的股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)中的前11項(xiàng)，都屬于絕對(duì)必要記載事項(xiàng)；而把依第25條的第8項(xiàng)和第82條的第12項(xiàng)，即股東會(huì)或者股東大會(huì)認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)視為任意記載事項(xiàng)。但鮮有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。[23]而筆者認(rèn)為，新《公司法》第16條第1款對(duì)公司轉(zhuǎn)投資及為他人提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定，在性質(zhì)上，就是一則公司章程相對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。
理由在于，按其性質(zhì)，相對(duì)必要記載事項(xiàng)是公司法規(guī)定的公司可以自由決定是否記載于其章程的事項(xiàng)。雖然相對(duì)必要記載事項(xiàng)和絕對(duì)必要記載事項(xiàng)同在公司法中以有明確規(guī)定為表征，但在公司章程欠缺絕對(duì)必要記載事項(xiàng)會(huì)導(dǎo)致章程無效一點(diǎn)上顯然不同；而其區(qū)別于任意記載事項(xiàng)之處在于公司法是否提供了相應(yīng)的制度資源以便于公司做出自由選擇。轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制要求在公司章程中有所體現(xiàn)，當(dāng)可認(rèn)定其屬于公司章程的必要內(nèi)容。而其在新《公司法》中是有明文以為據(jù)的，自然也不能納入章程的任意記載事項(xiàng)之列了。那么在公司章程中缺少了轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制的記載是否會(huì)導(dǎo)致公司章程無效呢？而公司章程的無效必然會(huì)進(jìn)一步使得公司的設(shè)立無效。在公司章程中，轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一樣，轉(zhuǎn)投資是公司的一項(xiàng)商業(yè)運(yùn)作行為，盡管對(duì)公司的作用越來越大，但遠(yuǎn)非是“與公司設(shè)立或組織活動(dòng)有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)。”[24]遠(yuǎn)非于公司而言不可或缺。進(jìn)一步說，將那些持有嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)投資立場(chǎng)的人的觀點(diǎn)推向禁絕轉(zhuǎn)投資（轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制自然也就沒必要出現(xiàn)了）這一極端，則公司債權(quán)人、中小股東的權(quán)益會(huì)有更堅(jiān)固的保障，與此同時(shí)，誰又能說公司的章程、公司的設(shè)立會(huì)因此而步入無效的境地呢？
（二）董事會(huì)，還是股東（大）會(huì)
自新《公司法》第38條、第100條、第47條和第109條可得知，該法關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)、董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定與股份有限公司的股東大會(huì)、董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定是相同的。這樣我們的討論就有了統(tǒng)一的基礎(chǔ)，從而該結(jié)果將能夠?qū)深惞疽惑w適用，也照應(yīng)了轉(zhuǎn)投資制度處于《公司法》總則這樣一個(gè)位置的合理性。
股東（大）會(huì)、董事會(huì)在分別列舉了各自的法定職權(quán)之外，都有“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這樣一項(xiàng)公司通過章程實(shí)現(xiàn)職權(quán)擴(kuò)張的自治規(guī)定作為補(bǔ)充?；氐轿覀兊膯栴}，當(dāng)公司沒有在章程中記載轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制的情景下，我們當(dāng)然也就只能聚焦于公司股東（大）會(huì)和董事會(huì)的法定職權(quán)。在《公司法》所列舉的股東（大）會(huì)和董事會(huì)各自的10項(xiàng)法定職權(quán)中，只有股東（大）會(huì)的第1項(xiàng)即“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”和董事會(huì)的第3項(xiàng)即“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”足資考辨。
這是“貌合神離”的兩組概念。二者區(qū)別何在呢？劉俊海教授認(rèn)為：“首先，公司的經(jīng)營(yíng)方針比公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃更宏觀、更根本，董事會(huì)制定公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃時(shí)必須遵循，而不應(yīng)偏離公司的經(jīng)營(yíng)方針。其次，投資計(jì)劃要比投資方案更確定。而且，投資方案可以有多個(gè)，而投資計(jì)劃則必?fù)衿湟??！盵25]在沒有得到更權(quán)威的資訊前，筆者認(rèn)同這種解釋的說服力，姑且信之。而依從該說法來分析，對(duì)公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)似乎可以貼切地歸入“投資方案”，因?yàn)椤肮蓶|會(huì)的法定權(quán)限重要但不多，這是基于股東會(huì)判斷能力有限的假設(shè)，與知識(shí)、信息不對(duì)稱情況下必須明確地授權(quán)的原則一致。”[26]而轉(zhuǎn)投資表現(xiàn)為投資方案很可能有多個(gè)，尤其具有細(xì)節(jié)性、臨時(shí)性、靈活性，是一項(xiàng)具體的措施，董事會(huì)更能勝任去積極行使該職權(quán)。
劉俊海教授在談“公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作但保時(shí)，章程對(duì)決策機(jī)構(gòu)約定不明時(shí)的處理”這個(gè)問題時(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并附帶了三點(diǎn)理由：股東思想、股東會(huì)中心主義、董事會(huì)職權(quán)限定論。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16條第1款將轉(zhuǎn)投資與公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作擔(dān)保兩種情形并行規(guī)定，適用相同的決議機(jī)制，[28]如此可以認(rèn)為，劉俊海教授所持觀點(diǎn)的適用范圍當(dāng)然地獲得延伸，也能夠適用在公司轉(zhuǎn)投資時(shí)章程對(duì)決策機(jī)構(gòu)約定不明、沒有約定時(shí)的處理。
然而，筆者并不贊同劉俊海教授的觀點(diǎn)，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的股東思想已經(jīng)落伍。[29]按照越來越流行和普遍化的學(xué)理及立法例，股東只是公司的原始出資者，并且隨著出資的完成，對(duì)于公司享有“資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等”為內(nèi)容的股權(quán)；公司設(shè)立后成為獨(dú)立的企業(yè)法人，且隨著公司在人類經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的影響日益擴(kuò)大，以強(qiáng)調(diào)公司社會(huì)責(zé)任為旗幟的各種“利益相關(guān)者”學(xué)說已經(jīng)顛覆了股東思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，許多主張公司社會(huì)責(zé)任的學(xué)者，還試圖藉由經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理論以為駁斥股東為公司所有權(quán)人的說法，其中久負(fù)盛名的當(dāng)推“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5條明文規(guī)定公司“承擔(dān)社會(huì)責(zé)任”當(dāng)不只是一句漂亮的修飾語。事實(shí)上，劉俊海教授對(duì)此倒是評(píng)價(jià)頗高：“這是我國(guó)社會(huì)主義公司法的一大特色，也是我國(guó)立法者對(duì)世界公司法的一大貢獻(xiàn)，”“新《公司法》不僅將強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任的理念列入總則條款，而且在分則中涉及了一套充分強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任的具體制度，”“在公司設(shè)立、治理、運(yùn)營(yíng)、重組、破產(chǎn)等各個(gè)環(huán)節(jié)適用與解釋《公司法》時(shí)，也應(yīng)始終弘揚(yáng)公司社會(huì)責(zé)任的精神。”[32]在面對(duì)一個(gè)實(shí)際問題時(shí)，再度拿出自己本已拋棄了的理論以為敷衍顯得很不合時(shí)宜。其次，股東會(huì)中心主義于此有些文不對(duì)題。盡管筆者也認(rèn)同新《公司法》仍然沒有擺脫“股東會(huì)中心主義”，跨入“董事會(huì)中心主義”的立法階段，但在這里須申明的一點(diǎn)就是，股東會(huì)中心主義下的股東會(huì)無權(quán)越界，法律明確規(guī)定屬于董事會(huì)的職權(quán)不能被股東會(huì)褫奪，“在現(xiàn)行法下，章定股東會(huì)專屬?zèng)Q議事項(xiàng)應(yīng)以公司法具體明定之董事會(huì)權(quán)限事項(xiàng)為其界限。亦即，現(xiàn)行法明定由董事會(huì)決定之事項(xiàng)，即不得以章程之方式，將之列為應(yīng)由股東會(huì)決議之事項(xiàng)?！?[33]以維護(hù)法定的公司治理結(jié)構(gòu)，保障公司正常運(yùn)作。在公司章程未規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制時(shí)，由前文所知，董事會(huì)的法定職權(quán)內(nèi)容足以將之恰當(dāng)涵蓋，就沒有必要繞道遠(yuǎn)行去硬生生地推給股東會(huì)。最后，董事會(huì)職權(quán)限定的說法尚待重新推敲。自新《公司法》第47條、第109條可知，“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”往往打破董事會(huì)職權(quán)限定主義的傳說，此外，董事會(huì)的法定職權(quán)不容僭越的原則將構(gòu)成對(duì)股東會(huì)中心主義的修正，也可以看作是股東會(huì)中心主義意圖躍遷入董事會(huì)中心主義的一個(gè)契機(jī)。不管怎樣，這個(gè)理由本身距離作為中心議題的轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制來說，已經(jīng)是鞭長(zhǎng)莫及了。
綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)公司章程中對(duì)轉(zhuǎn)投資的決議主體沒有規(guī)定，或規(guī)定不明時(shí)，由董事會(huì)作出決議較之股東會(huì)更為合理。
（三）經(jīng)理能否被授權(quán)對(duì)公司轉(zhuǎn)投資作出決議
由前面的分析可以得知，董事會(huì)行使公司轉(zhuǎn)投資的決議權(quán)有兩種途徑：一是公司章程中明確規(guī)定了董事會(huì)的決議主體資格；二是在公司章程沒有規(guī)定、規(guī)定不明時(shí)董事會(huì)得以獲得決議的主體資格。那么在這兩種情形下，董事會(huì)是否可以授權(quán)公司經(jīng)理來行使轉(zhuǎn)投資決議權(quán)呢？筆者對(duì)此持肯定看法。
其一，新《公司法》提供了法律依據(jù)?！豆痉ā吩诘?0條和第114條分別規(guī)定了兩類公司中經(jīng)理職位的設(shè)置，并列舉了可行使的職權(quán)范圍。其中，與有限責(zé)任公司中經(jīng)理職位設(shè)置的任意性規(guī)定相比，股份有限公司關(guān)于經(jīng)理的設(shè)置具有法定性，但這并不妨礙兩類公司均設(shè)經(jīng)理情況下，法律規(guī)定其可行使的職權(quán)范圍相同。新《公司法》細(xì)致地列舉了7項(xiàng)具體的職權(quán)，并附加了一項(xiàng)“董事會(huì)授予的其他職權(quán)。”這樣看來，董事會(huì)自然可以另外授予法律所列舉的職權(quán)外的內(nèi)容，而這當(dāng)然包括我們上面提到的董事會(huì)關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)。然而引人關(guān)注的是，新《公司法》第50條的第2款卻另有深意地規(guī)定：“公司章程對(duì)經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@就意味著，前述列舉的職權(quán)將受制于公司章程的相反規(guī)定，所列出的職權(quán)只是法律提供的補(bǔ)充性規(guī)范，具備“選出（OptOut）”的特點(diǎn)，即除非有了不同規(guī)定取而代之，否則按照其制度配置行事。從這里多少也可以反映出，公司經(jīng)理并未取得完全獨(dú)立的法律地位，股東通過公司章程實(shí)現(xiàn)自治的空間很大——法律給出指導(dǎo)意見作為參考標(biāo)準(zhǔn)，降低了當(dāng)事人合意決策成本的同時(shí)，仍然授權(quán)公司按照實(shí)際情況劃定經(jīng)理的職權(quán)界限。至此，我們?cè)凇豆痉ā飞系目偨Y(jié)就是，除了公司章程另有規(guī)定，經(jīng)理能夠被董事會(huì)授權(quán)作出轉(zhuǎn)投資決議。
其二，公司運(yùn)營(yíng)實(shí)務(wù)透露出了現(xiàn)實(shí)可行性。伴隨著公司經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，特別是公眾性質(zhì)的股份有限公司的規(guī)模不斷膨脹，股權(quán)分散化加劇，公司經(jīng)理人在公司中的地位漸趨突出，知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來臨更加推動(dòng)了這一階層的形成，進(jìn)而成長(zhǎng)為公司運(yùn)行機(jī)制的核心，甚至還把作為公司常設(shè)機(jī)構(gòu)的董事會(huì)擠到了“二線”?！暗搅朔ㄈ速Y本主義時(shí)期，資本的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，提供資本的人以股息形式取得報(bào)酬，同時(shí)雇用專門的人員來經(jīng)營(yíng)資本，這些人可以不是資本的所有者，但必須是精通經(jīng)營(yíng)管理的專家，這就形成了以經(jīng)營(yíng)企業(yè)為專門職業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)家階層?！盵34]
換言之，在現(xiàn)代公司實(shí)務(wù)中，公司的經(jīng)理層實(shí)際擁有的地位和權(quán)限似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律的完美預(yù)設(shè)，與法律限定的所謂董事會(huì)的附屬機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)絕非相稱。“轉(zhuǎn)投資的實(shí)質(zhì)，是公司對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的支配和自主經(jīng)營(yíng)行為，是形式投資決策權(quán)的表現(xiàn)，屬于企業(yè)自身的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范疇，服務(wù)于公司經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略和追求盈利的需要?！盵35]而前述現(xiàn)象的形成又委實(shí)與經(jīng)理的實(shí)務(wù)技能、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)分不開，作為商事行為的轉(zhuǎn)投資活動(dòng)同樣歸屬于公司的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，不宜脫離經(jīng)理的職權(quán)范圍。林其屏教授最近撰文指出，隨著中國(guó)企業(yè)中的兩權(quán)分離的逐步到位和經(jīng)理更換機(jī)制的生成，我國(guó)也正在發(fā)生“經(jīng)理革命。”[36]因而，在企業(yè)權(quán)力結(jié)構(gòu)與發(fā)達(dá)國(guó)家趨同的大背景下，前述解釋于我國(guó)的公司環(huán)境中同樣有其適用余地。
為了避免因這種授權(quán)不夠謹(jǐn)慎而引發(fā)公司經(jīng)理的決議不當(dāng)，以致給公司、債權(quán)人、股東等帶來災(zāi)難性后果，新《公司法》在第6章規(guī)定了經(jīng)理任職資格的同時(shí)，又專門對(duì)經(jīng)理的信義義務(wù)作出了規(guī)定，在注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)兩個(gè)方面加重經(jīng)理的責(zé)任，盡管在細(xì)節(jié)上尚不盡善盡美，[37]卻可抵消人們的諸多顧慮。另外該法第152條的股東派生訴訟制度[38]、第153條的股東直接訴訟制度等都能夠強(qiáng)化經(jīng)理的責(zé)任意識(shí)，落實(shí)相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。
三、公司違法轉(zhuǎn)投資的法律后果
我國(guó)法律對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資雖然設(shè)定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企業(yè)法》等卻沒有規(guī)定違反這些禁止性條款的責(zé)任，這樣一來，公司違法轉(zhuǎn)投資實(shí)難得到有效監(jiān)管與司法判決，無疑也使相關(guān)規(guī)定成為具文。
在現(xiàn)行法秩序下，著力去討論違法轉(zhuǎn)投資的法律后果便是我們面臨的一項(xiàng)刻不容緩的工作。
根據(jù)施天濤教授的概括，在這個(gè)問題上，學(xué)界目前表露出無效說與有效說兩種截然相對(duì)的意見。[39]無效說的理由在于：第一，法律對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制也就是對(duì)公司法人的權(quán)利能力的限制，公司一旦超越其權(quán)利能力行事也就相應(yīng)地被認(rèn)定無效；第二，公司轉(zhuǎn)投資行為受限制的目的是維護(hù)一定公共政策，如有違反，應(yīng)屬無效；有效說的立論根據(jù)與無效說適成對(duì)照，首先是針對(duì)法律限制轉(zhuǎn)投資的規(guī)定能否構(gòu)成對(duì)公司法人權(quán)利能力限制表示懷疑，并且認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致妨害交易安全；其次，轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定屬于與“效力規(guī)定”有別的所謂“訓(xùn)示規(guī)定”，違反的后果并不導(dǎo)致行為無效，但應(yīng)該處罰公司負(fù)責(zé)人。歸納起來，上述爭(zhēng)點(diǎn)有三：其一，法律對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定與公司法人權(quán)利能力的關(guān)系；其二，限制轉(zhuǎn)投資所表現(xiàn)的公共政策與“訓(xùn)示規(guī)定”的關(guān)系；其三，公司違法轉(zhuǎn)投資與交易安全的關(guān)系。
就爭(zhēng)點(diǎn)一而言，無效說其實(shí)是在為限制公司轉(zhuǎn)投資的實(shí)定法的法律效力尋找法理根源。也就是說，從理論傳統(tǒng)出發(fā)，法律限制是法人的權(quán)利能力受到限制的三個(gè)內(nèi)容之一，違反該等法律限制即逾越了法人得以享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)資格的界限，將因之而不對(duì)法人發(fā)生法律效力，而公司轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定恰恰構(gòu)成法律對(duì)公司法人權(quán)利能力的限制。從上面的原理推論，任何違反該法律規(guī)定進(jìn)行非法轉(zhuǎn)投資的行為必然歸于無效。有效說事實(shí)上是對(duì)于法律限制能否作為法人權(quán)利能力受限制的一個(gè)方面提出了質(zhì)疑，以達(dá)到使上述原理因失去前提條件而無法運(yùn)轉(zhuǎn)的目的。但可惜的是，有效說的持有者沒有進(jìn)一步申明反對(duì)傳統(tǒng)學(xué)說的理由，于是其反駁的力量也就削弱很多。學(xué)術(shù)研究中，確實(shí)有學(xué)者為了廓清多少令人迷茫的法人權(quán)利能力理論而不息勞作，焦點(diǎn)之一就是把法律限制排除在法人權(quán)利能力范圍受限制因素之外，比如認(rèn)為法律限制是對(duì)法人的具體權(quán)利的限制，而不涉及法人權(quán)利能力的高度。[40]但筆者認(rèn)為，這些學(xué)者往往只顧法人權(quán)利能力理論之一端，而沒有試圖去分析這樣一個(gè)話題：法律限制脫離了法人權(quán)利能力理論之后，其自身的法律效力從何發(fā)端？總不能說出法律規(guī)定本身就該有效的話吧？自我解釋等于不能解釋?！鞍l(fā)現(xiàn)個(gè)別規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律規(guī)定之外，任何法律規(guī)范都應(yīng)該有其自身的意義脈絡(luò)，環(huán)環(huán)相扣，方成規(guī)矩。
故此，筆者認(rèn)為，有效說意圖借助否定法律規(guī)定為法人權(quán)利能力所受限制的內(nèi)容之辦法不能奏效，而無效說的第一個(gè)理由是成立的。
爭(zhēng)點(diǎn)二不是一個(gè)容易破解的題目。賴英照教授指出：“強(qiáng)制禁止之規(guī)定，依其性質(zhì)有效力規(guī)定與訓(xùn)示規(guī)定（或稱命令規(guī)定）之分，違反效力規(guī)定者，其行為無效，違反訓(xùn)示規(guī)定者，其行為并不因此而無效?！盵42]在假定賴英照教授這個(gè)分類有意義的基礎(chǔ)上，我們可以認(rèn)為“訓(xùn)示規(guī)定”的宗旨即在于用強(qiáng)行禁止的方式發(fā)揮警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行為，即使是刻意為之，皆不使該等行為本身因此而無效。概括來說，立法者對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資的強(qiáng)行禁止之規(guī)定是出于特殊公共政策的考量，那么，這一強(qiáng)行禁止之規(guī)定如果如賴英照教授所言在性質(zhì)上是訓(xùn)示規(guī)定的話，那么國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等依法被禁止成為普通合伙人的民商事主體的違法轉(zhuǎn)投資行為將不能得到無效判定，法律背后的公共政策必將流于破產(chǎn)，一發(fā)而不可收拾，法律的權(quán)威亦會(huì)隨之坍塌。所以，至少應(yīng)就轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范而定，不能輕易地認(rèn)定為訓(xùn)示規(guī)定。如果是因?yàn)榉蓻]有對(duì)違法轉(zhuǎn)投資作出無效規(guī)定的后果而有如上判斷的話，則有循環(huán)解釋的嫌疑。但除此之外，從施天濤教授的轉(zhuǎn)述中，還確實(shí)很難看清到底賴英照教授為何給予轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范以訓(xùn)示規(guī)定之定性。
爭(zhēng)點(diǎn)三的涵蓋面較大。保障交易安全是商事法律的一個(gè)永恒追求，然而卻不應(yīng)該是沒有原則的盲目苛求。在法律應(yīng)經(jīng)確定無疑地禁止公司轉(zhuǎn)投資的情形，一切違反者都無權(quán)拿“交易安全”作為擋箭牌、殺手锏。道理很簡(jiǎn)單，任何人不能借口不知法律而去違法。
此外值得一提的是，新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！奔偃绯霈F(xiàn)了公司代表人違反章程規(guī)定的程序要求或者限額進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的行為，該如何處理？筆者認(rèn)為，這種場(chǎng)合的交易安全應(yīng)該得到切實(shí)、有效地維護(hù)。公司的行為能力通過法定代表人付諸實(shí)施，公司法定代表人的行為就是公司的行為。而公司的股東會(huì)、董事會(huì)的決議須得依靠法定代表人的行為方能夠?qū)ν獍l(fā)生效力，[43]當(dāng)法定代表人的對(duì)外行為缺乏公司章程規(guī)定的股東會(huì)、董事會(huì)之決議基礎(chǔ)時(shí)，保護(hù)公司利益與保障交易安全之間的沖突勢(shì)將不可避免。有學(xué)者認(rèn)為，法律既然要求公司章程作出相關(guān)規(guī)定，那么就意味著“這種決策程序由公司內(nèi)部要求上升為公司法上的要求，其效力范圍就發(fā)生了改變，法律具有普遍適用的效力。”同時(shí)，相對(duì)人負(fù)有審查董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議的義務(wù)，違反該審查義務(wù)者，導(dǎo)致的違法轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)歸于無效。[44]筆者對(duì)此不敢茍同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16條第1款絕非章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，從而不屬于強(qiáng)行法性質(zhì)，相反，《公司法》授權(quán)公司通過章程自行安排決議程序及限額，是一種附帶指導(dǎo)意見的補(bǔ)充性規(guī)范。新《公司法》第12條后段規(guī)定：“公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。”照此看來，公司章程中以《公司法》第16條第1款為指導(dǎo)的相關(guān)設(shè)計(jì)無論如何是不能約束到第三人的，轉(zhuǎn)投資的相對(duì)人無義務(wù)審查對(duì)方公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)的決議。這樣，依照外觀主義原則，交易安全應(yīng)該受到維護(hù)，有效說于此勝出。
綜上可知，公司違法轉(zhuǎn)投資的法律效果不能一概判定為有效與否：公司違反新《公司法》第15條與新《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定進(jìn)行的轉(zhuǎn)投資行為無效；公司違反其依照新《公司法》第16條第1款在公司章程中設(shè)置的規(guī)定時(shí)，該行為有效。
四、公司轉(zhuǎn)投資與關(guān)聯(lián)企業(yè)
新《公司法》盡管出現(xiàn)了“關(guān)聯(lián)交易”的禁止性規(guī)定，[45]以及“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“實(shí)際控制人”、“控股股東”等法律用語和相關(guān)規(guī)則，但總體觀之，該法仍舊維持了以單一公司為調(diào)整目標(biāo)的傳統(tǒng)規(guī)范模式，既缺少對(duì)于公司經(jīng)濟(jì)走向規(guī)?；?、集團(tuán)化的前瞻性體察，又沒有足夠的膽識(shí)去充分借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的先進(jìn)立法例，致使新《公司法》無法具備足夠的新世紀(jì)所要求的精神氣質(zhì)。
伴隨著國(guó)家對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的管控放松，公司客觀上提高了自由利用資本的程度，增強(qiáng)了公司生存和發(fā)展的能力。但是，公司轉(zhuǎn)投資的重要后果就是能夠促進(jìn)關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成，換句話說，轉(zhuǎn)投資是關(guān)聯(lián)企業(yè)形成的一種常規(guī)方式。但緊要的是，關(guān)聯(lián)企業(yè)所帶來的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)效果不可小覷，給傳統(tǒng)的公司法理念與制度造成的沖擊和挑戰(zhàn)推動(dòng)了法秩序的巨大變遷。令人倍感尷尬的是，我國(guó)目前還沒有系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度存在。[46]各國(guó)商法、公司法調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”兩種，[47]到底我國(guó)該如何選取，怎樣設(shè)計(jì)具體內(nèi)容，仍是不得不繼續(xù)深化研習(xí)的作業(yè)。[48]當(dāng)然，即便是局限在公司法領(lǐng)域，這仍是一項(xiàng)宏大、復(fù)雜的課題，尤其考慮到這是一個(gè)公司合法轉(zhuǎn)投資后的法律調(diào)整問題，已經(jīng)溢出了“公司轉(zhuǎn)投資”的包容范圍，筆者不再涉及進(jìn)一步的論說。
【注釋】
[1]這方面的例子較多，比如楊世峰：《轉(zhuǎn)投資法律問題研究》，山東大學(xué)2005年法律碩士學(xué)位論文，第3頁；歐陽明誠、王鑫：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《山東法學(xué)》1995年第2期。
[2]參與上述討論的文章很多，這里僅列舉部分以為佐證。參見花金昌：《公司轉(zhuǎn)投資法律制度研究》，鄭州大學(xué)2003年法學(xué)碩士學(xué)位論文，第4頁；廖軍、謝春：《關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資限制的法律思考》，《河北法學(xué)》1998年第4期；戴德生：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第4期；劉紅、孫淼：《淺析公司超額轉(zhuǎn)投資的效力問題》，《理論界》2005年第3期。
[3]施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第131頁。
[4]這種看法很普遍，現(xiàn)只列出代表性的著述。江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第64頁；王彥明、傅穹：《論公司轉(zhuǎn)投資及其立法完善》，《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，滄海書局1998年版，第209頁。
[5]劉俊海教授對(duì)這個(gè)主流意見表示了懷疑。參見劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第40頁。
[6]同前注5。
[7]“對(duì)外投資”僅出現(xiàn)在第27條、第28條中，但這兩個(gè)條文只是要求企業(yè)對(duì)外投資應(yīng)當(dāng)遵法守紀(jì)的規(guī)定。
[8]同前注5，劉俊海書，第37～38頁。
[9]參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》第2版，高等教育出版社2006年版，第193頁；耿法、劉金華：《<中華人民共和國(guó)公司法>解讀》，中國(guó)海關(guān)出版社2006年版，第74頁。
[10]可以說，這場(chǎng)變革自始就貫穿著學(xué)者們的熱情參與和不懈研討。最新的成果可參見王妍：《中國(guó)企業(yè)法律制度評(píng)判與探析》，法律出版社2006年版。
[11]參見朱弈錕：《商法學(xué)》第2版，北京大學(xué)出版社2007年版，第50頁。
[12]趙旭東：《新<公司法>的突破與創(chuàng)新》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。
[13]同前注3，施天濤書，第132頁。筆者在本文中采用與趙教授、施教授同樣的解釋方法，沒有將上述“社會(huì)主義特色的企業(yè)法律形態(tài)”納入研究視野，后文中也不再涉及這方面的敘述，特此說明。
[14]參見何自力：《法人資本所有制與公司治理》，南開大學(xué)出版社1997年版，第16頁。
[15]武憶舟：《公司法論》，三民書局有限公司1995年版，第46頁。
[16]這方面的文章較多，茲舉兩例為證：同前注4，王彥明、傅穹文；鄧振剛：《論公司轉(zhuǎn)投資法律制度的修改》，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。
[17]這看上去似乎與梁慧星教授批評(píng)的《物權(quán)法草案》（第6次審議稿）第126條的情形相類似。梁教授認(rèn)為該條所規(guī)定的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的期限不統(tǒng)一會(huì)導(dǎo)致缺乏操作性，并出現(xiàn)非常荒唐的后果。參見梁慧星：《物權(quán)法草案第6次審議稿的若干問題》，
《比較法研究》2007年第1期。
[18]魏振興、魯雪：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《律師世界》2003年第10期。
[19]參見葉鋒、余功超：《債權(quán)轉(zhuǎn)投資和解獲雙贏》，2007年2月23日訪問。
[20]尹田教授近期提出反對(duì)合伙具備第三民事主體資格的鮮明觀點(diǎn)。參見尹田：《物權(quán)主體論綱》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。
[21]施天濤教授從理論與實(shí)踐兩個(gè)方面也肯定了公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙的觀點(diǎn)。參見施天濤：《新公司法是非評(píng)說：八二功過》，載王文杰主編：《最新兩岸公司法與證券法評(píng)析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第47頁。
[22]施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年版，第105～106頁。
[23]關(guān)于這一點(diǎn)，王涌教授發(fā)表了自己的意見：“可以認(rèn)為我國(guó)公司法所列舉的公司章程內(nèi)容包括絕對(duì)必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，但缺少相對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。對(duì)于我國(guó)目前普遍存在的公司章程意識(shí)淡薄，公司章程運(yùn)用能力低下的情形，這樣的立法模式有制度供給不足之嫌?！蓖白?5，趙旭東主編書，第180頁。
[24]“絕對(duì)必要記載事項(xiàng)一般都是與公司設(shè)立或組織活動(dòng)有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)，例如公司的名稱和住所、公司的經(jīng)
營(yíng)范圍、公司的資本數(shù)額、公司機(jī)構(gòu)、公司的法定代表人等?！蓖献?，第179頁。
[25]同前注5，劉俊海書，第367頁。
[26]陳小洪：《公司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析：理論和若干討論》，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2005年第3期。
[27]同前注5，劉俊海書，第105～106頁。
[28]在該條的第2款、第3款規(guī)定的是公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的特殊決議機(jī)制。
[29]股東主義認(rèn)為，公司作為私有財(cái)產(chǎn)為出資者股東所擁有，公司為股東而存在，其利益歸股東所有，即使在公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離之今天，公司經(jīng)營(yíng)者僅不過為股東之“人”，其行為是以股東利益最大化為基礎(chǔ)并受其制約。所以經(jīng)營(yíng)者在理性上與股東統(tǒng)一，其利益與股東一致。此種股東主義的觀念賦予股東在公司法中的主流地位。龐德良：《論日本法人相互持股制度與公司治理結(jié)構(gòu)》，《世界經(jīng)濟(jì)》1998年第12期；轉(zhuǎn)引自楊偉文等：《金融控股公司法》，華泰文化事業(yè)公司2003年版，第308頁。
[30]在這里有必要提到的是，耶魯大學(xué)法學(xué)院的亨利·漢斯曼教授和哈佛大學(xué)法學(xué)院的內(nèi)捏爾·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本結(jié)構(gòu)已轉(zhuǎn)入股東中心（或者“標(biāo)準(zhǔn)”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），傳統(tǒng)的三個(gè)模式，即經(jīng)理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇員中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最終喪失了吸引力?！倍嫦嚓P(guān)者模式（StakeholderModel）“本質(zhì)上只是過去的經(jīng)理中心模式和雇員中心模式一些構(gòu)成要件的糅合。因此，那些使得經(jīng)理中心模式和雇員中心模式失去吸引力的因素同樣會(huì)影響利益相關(guān)人模式，而使其不具備與股東中心主義模式相抗衡的實(shí)力?！盵美‘]亨利·漢斯曼、內(nèi)捏爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社2006年版，第334～340頁。
[31]該理論認(rèn)為，公司的產(chǎn)品是由不同的群體一起協(xié)作又無異向的策略行為（StrategicBehavior）的結(jié)果，而且不能輕松地識(shí)別各個(gè)群體的貢獻(xiàn)程度，如此，則股東的所有者地位得以模糊化，堪為公司社會(huì)責(zé)任理論在證成方面的一大進(jìn)步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.
[32][德’]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第553～555頁。
[33]林國(guó)全：《章定股東會(huì)決議事項(xiàng)》，《月旦法學(xué)教室》2007年6月第56期。
[34]這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家訥克斯·羅斯托和加爾布雷斯等人所稱的企業(yè)家歷史上的第三代企業(yè)家。參見思樂其培訓(xùn)學(xué)校：《淺談現(xiàn)代企業(yè)制度與現(xiàn)代企業(yè)家階層》，2007年2月22日訪問。
[35]孫平：《對(duì)公司轉(zhuǎn)投資額度限制的思考》，《四川經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。
[36]參見林其屏：《中國(guó)正面臨“經(jīng)理革命”》，2007年2月26日訪問。
[37]施天濤教授認(rèn)為我國(guó)公司法對(duì)受信義務(wù)規(guī)定的不完善之處有二：“一是對(duì)受信義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定主要側(cè)重于忠實(shí)義務(wù)（即便是對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定也是不完善的），而對(duì)注意義務(wù)，除了原則表述外，幾乎沒有涉及任何具體內(nèi)容。二是對(duì)受信義務(wù)的規(guī)定缺乏在司法上可執(zhí)行的監(jiān)測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，這將在司法實(shí)踐中帶來執(zhí)行上的困難?！蓖白?2，施天濤書，第379～380頁。
[38]蔡立東教授認(rèn)為新《公司法》第152條第3款中的“他人”一詞指代不明，是為股東派生訴訟制度的一個(gè)立法缺陷，并建議參考《日本商法典》上的“準(zhǔn)用”模式加以改進(jìn)。參見蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期。當(dāng)然，蔡教授行文意在擴(kuò)大股東派生訴訟的被告范圍，具體到本文，無論是從目的解釋，還是體系解釋來看，該制度對(duì)于公司的經(jīng)理等高級(jí)管理人員都有直接適用性。
[39]施教授持有效說。同前注3，施天濤書，第135～136頁。
[40]參見嚴(yán)雪峰：《論法人的權(quán)利能力及其限制》，《河北法學(xué)》2004年第4期。
[41]同前注32，卡爾·拉倫茨書，第316頁。
[42]同前注22，施天濤書，第118頁。
[43]方流芳教授正是因此而對(duì)公司股東（大）會(huì)是否為“公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)”表示質(zhì)疑。參見方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個(gè)問題》，《比較法研究》1994年第3、4期。
[44]同前注19，趙旭東主編書，第201頁。
[45]施天濤教授評(píng)論說，新《公司法》中關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定存在兩個(gè)瑕疵：其一為“定義不明確”；其二為“缺乏司法審查標(biāo)準(zhǔn)”。同前注27，施天濤文，第55～56頁。
[46]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1997年6月27日在其“公司法”中增加了“關(guān)系企業(yè)”條款。其“立法總說明”謂：“關(guān)系企業(yè)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，公司如因業(yè)務(wù)需要及獲利要求，轉(zhuǎn)投資于其他公司，不但可以穩(wěn)定原物料的來源，而且可以分擔(dān)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，原是值得鼓勵(lì)之事。惟以控制公司與從屬公司之間有控制因素的存在，從屬公司在經(jīng)營(yíng)上部分或全部喪失其自由性，往往為控制公司的利益而經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致從屬公司及其少數(shù)股東、債權(quán)人之權(quán)益受到損害，甚而由控制公司控制交易條件，調(diào)整損益，進(jìn)行不合營(yíng)業(yè)常規(guī)之交易，以達(dá)到逃稅之目的，影響公司之正常發(fā)展甚巨。又鑒于關(guān)系企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展上已具有舉足輕重的地位，而在企業(yè)經(jīng)營(yíng)方式上，亦已取代單一企業(yè)成為企業(yè)經(jīng)營(yíng)的主流。而我國(guó)公司法自民國(guó)18年制定公布以來，一貫以單一企業(yè)作為規(guī)范對(duì)象，對(duì)關(guān)系企業(yè)之運(yùn)作尚乏規(guī)定。茲為維護(hù)大眾交易之安全，保障從屬公司少數(shù)股東及其債權(quán)人之權(quán)益，促進(jìn)關(guān)系企業(yè)健全營(yíng)運(yùn)，以配合經(jīng)濟(jì)發(fā)展，達(dá)成商業(yè)現(xiàn)代化之目標(biāo)，考外國(guó)立法例，并衡酌我國(guó)國(guó)情，訂定關(guān)系企業(yè)專章?！?/p>
股東勞務(wù)出資公司法
2006年1月1日施行的新公司法第二十七條第一款對(duì)股東的出資方式作了重大調(diào)整：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外?！迸c舊公司法相比，出資范圍擴(kuò)大，并且限定了非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的條件即：可用貨幣估價(jià)和可依法轉(zhuǎn)讓。而《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第八條規(guī)定，“股東或者發(fā)起人以貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的其他財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家工商行政管理總局會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制定的有關(guān)規(guī)定。股東或者發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資?！北緱l規(guī)定直接把勞務(wù)出資予以排除，引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界人士的質(zhì)疑。
然而，勞務(wù)出資在理論上是否可行，在實(shí)踐中如何運(yùn)用，是探析勞務(wù)出資之始無法規(guī)避的困惑。要解決此類問題，必須先要了解勞務(wù)和勞務(wù)出資的概念，才能對(duì)其可行性進(jìn)一步探討。此外，勞務(wù)出資的目的也有必要理清，其是否對(duì)公司資本的擔(dān)保和債權(quán)人利益的保護(hù)產(chǎn)生一定沖擊，也是尋求立法有所突破的癥結(jié)所在。
一、相關(guān)概念的界定
關(guān)于勞務(wù)的定義，大多數(shù)人可能會(huì)想到勞動(dòng)力的輸出等情形，但這個(gè)在我們?nèi)粘Ｉ钪腥绱耸煜さ拿Q的具體定義還尚未統(tǒng)一。其中蔣大興教授認(rèn)為法學(xué)意義上的勞務(wù)表現(xiàn)為某種行為，而這種行為的結(jié)果通常是有形的、可視的、便于評(píng)價(jià)的。像這樣把勞務(wù)定義為行為的一種是多數(shù)的，如勞務(wù)是以活勞動(dòng)的形式為人們提供的某種服務(wù)，具有能夠滿足人們某種需要的基本屬性，就其法律性質(zhì)而言，屬于行為的一種，不屬于民法中的有體物或財(cái)產(chǎn)權(quán)利。作者認(rèn)為，勞務(wù)首先是要滿足人們的需要的，這種需要包括物質(zhì)上與精神上的需要，其實(shí)現(xiàn)的途徑可以體力勞動(dòng)、腦力勞動(dòng)或?qū)ｉT技藝性勞動(dòng)的形式。由于無法給予勞務(wù)一個(gè)精確而又不被挑出許多毛病的界定，所以只能將它與幾個(gè)相似的概念放在一起作一比較。
界定“勞務(wù)出資”的概念與“勞務(wù)”一樣，也沒有一個(gè)權(quán)威而清晰的定義。主要分歧在于對(duì)何種勞務(wù)可以出資有不同見解，如是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分“已履行的勞務(wù)”與“尚未履行的勞務(wù)”，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分“高級(jí)勞務(wù)”（如技藝或者人力資本）與“低級(jí)勞務(wù)”（如一般重復(fù)性勞動(dòng)）等。較為統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)是，“勞務(wù)”作為出資，應(yīng)屬于無形財(cái)產(chǎn)的出資。雖說如此，對(duì)于其定義的論述仍然值得我們關(guān)注，其中有“勞務(wù)出資其實(shí)就是勞動(dòng)者將其勞動(dòng)力的使用價(jià)值在出資契約約定的時(shí)間內(nèi)交由公司支配，并將由此產(chǎn)生的收益歸入公司所有?！边€有人認(rèn)為，勞務(wù)出資是指勞動(dòng)者將商品化的勞動(dòng)力投入到企業(yè)以換取企業(yè)治理權(quán)和剩余分配權(quán)的一種投資方式。作者比較認(rèn)同的觀點(diǎn)是，勞務(wù)出資即是指勞務(wù)出資是指已經(jīng)或?qū)⒁桓兜膭趧?dòng)或工作作為股東向公司的出資，從而取得股東資格并分享企業(yè)利潤(rùn)。
二、限定勞務(wù)出資的原因
之所以要限制勞務(wù)出資，首先要考慮勞務(wù)出資的特性。與貨幣、實(shí)物等出資形式相比，勞務(wù)的特殊性表現(xiàn)在，其一，勞務(wù)作為一種無形財(cái)產(chǎn)，其作價(jià)不易評(píng)估。非貨幣出資的股東與貨幣出資的股東之間存在利益沖突，非貨幣的出資，無論是有形財(cái)產(chǎn)，還是無形財(cái)產(chǎn)，都存在著過高估價(jià)從而稀釋貨幣出資股東利益的情形，勞務(wù)作為無形財(cái)產(chǎn)的一種，其價(jià)值更難評(píng)估。其二，作為償債標(biāo)的物，勞務(wù)轉(zhuǎn)讓還存在一定障礙。盡管勞務(wù)與勞動(dòng)力相區(qū)別，是因?yàn)閯趧?wù)是勞動(dòng)力使用的成果，因而可以轉(zhuǎn)讓。一般而言勞務(wù)只是可以主動(dòng)轉(zhuǎn)讓，但無法強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓，因此仍具有人身性。如果公司以尚未完成的勞務(wù)抵償，債權(quán)人也難以獲準(zhǔn)強(qiáng)制執(zhí)行。如果要求其他出資者承擔(dān)補(bǔ)足資本的連帶責(zé)任，又是以人的信用代替物的信用，仍然放棄了公司資本的擔(dān)保功能。允許勞務(wù)出資，則公司債權(quán)人必須面臨一般擔(dān)保物縮減、公司清償無法實(shí)現(xiàn)等風(fēng)險(xiǎn)的增大。勞務(wù)的特殊性是其受到出資限制的直接原因，但這個(gè)原因，過去受到無形財(cái)產(chǎn)出資理論沖擊，而現(xiàn)在其又受到股權(quán)、債權(quán)出資的動(dòng)搖。
綜上勞務(wù)出資的特性可以得出，限定勞務(wù)出資的原因，一方面是公司有限責(zé)任制度下資本信用的需要。如果撇開公司對(duì)外償債的需要，勞務(wù)本身是完全可以進(jìn)入公司的資本的，完全應(yīng)該允許股東以此作為投資的手段，股東之間可以就此達(dá)成有關(guān)勞務(wù)出資作價(jià)的任何協(xié)議，但由于資本信用所決定的對(duì)出資標(biāo)的償債功能的要求，它卻被排除在法定出資形式之外了。
另一方面是勞務(wù)與合法形式相比有不適于出資的缺陷。本質(zhì)上，限制勞務(wù)出資仍是基于資本擔(dān)保功能的需要，而勞務(wù)出資與合法形式的出資相比，具有不易評(píng)估作價(jià)、不具備獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性的特點(diǎn)，妨礙了擔(dān)保功能的實(shí)現(xiàn)。具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，在公司成立之初，勞務(wù)既不具有現(xiàn)實(shí)存在的價(jià)值性，又因在評(píng)估上具有較大隨意性而使其喪失確定性，且在公司解散或破產(chǎn)時(shí)，它又難以變現(xiàn)。所以，如果允許以勞務(wù)出資，必然會(huì)削弱公司資本的擔(dān)保機(jī)能，故現(xiàn)代公司法大都明確禁止以勞務(wù)形式出資。
三、實(shí)踐中的解決方法
公司實(shí)務(wù)中“勞務(wù)出資”的需求并不少見。在高新技術(shù)領(lǐng)域，掌握先進(jìn)技術(shù)的科研人員、科技專家常常被邀請(qǐng)以股東身份加入公司，他們無須投入資金或其他財(cái)產(chǎn)，只要為公司提供技術(shù)勞動(dòng)即可享有公司的股份。對(duì)于高科技產(chǎn)業(yè)而言，技術(shù)出資配合員工認(rèn)股選擇權(quán)制度，是吸引優(yōu)秀人才或取得重要智財(cái)權(quán)之不二法門。這種安排是當(dāng)事人意思表示一致的后果，也有利于充分發(fā)揮每一個(gè)社會(huì)成員的聰明才智，積極應(yīng)用于社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造。然而，因?yàn)榍啡绷⒎ūＷo(hù)，提供勞務(wù)者的積極性常常遭受嚴(yán)重打擊。從公司角度而言，為吸引人才，在物力資本相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)中獨(dú)具競(jìng)爭(zhēng)力，也往往需要采取種種規(guī)避措施，實(shí)現(xiàn)勞務(wù)出資者的股權(quán)。以提供勞務(wù)為對(duì)價(jià)獲取股權(quán)的安排，在公司實(shí)務(wù)上大致有三種措施。
（一）接受轉(zhuǎn)讓的出資
由貨幣或其他財(cái)產(chǎn)的出資者認(rèn)繳全部出資。在這種情況中，設(shè)立公司的全部出資是通過貨幣或其他資產(chǎn)完成的，而勞務(wù)出資者通過合同約定向公司服務(wù)的內(nèi)容和目的，并以此為對(duì)價(jià)換取一定份額的公司股權(quán)，對(duì)于公司登記機(jī)關(guān)以及公司債權(quán)人而言，公司的出資并不包含勞務(wù)的成份。
（二）結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的出資
由貨幣或者其他財(cái)產(chǎn)出資者認(rèn)繳部分出資，由勞務(wù)出資者認(rèn)繳知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分的出資。在這種情況下，公司往往必須通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供方的技術(shù)服務(wù)，才能確保對(duì)其成熟技術(shù)的應(yīng)用，勞務(wù)出資相當(dāng)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的附隨義務(wù)，即使當(dāng)事人技術(shù)出資時(shí)沒有履行評(píng)估程序，也不能因此認(rèn)定其為無效的勞務(wù)出資，而應(yīng)當(dāng)督促當(dāng)事人根據(jù)新公司法第27條第2款的規(guī)定辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的評(píng)估作價(jià)手續(xù)。
（三）直接認(rèn)繳的出資
由貨幣或者其他財(cái)產(chǎn)出資者認(rèn)繳部分出資，由勞務(wù)出資者以其對(duì)公司的服務(wù)認(rèn)繳部分出資，此類做法是真正意義上的勞務(wù)出資，但為法律所禁止，因此勞務(wù)出資者應(yīng)當(dāng)以法定的出資形式補(bǔ)足其出資，根據(jù)新公司法第三十一條的規(guī)定精神，其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。但是認(rèn)定勞務(wù)出資不具備公司法上的出資效力，并不能否認(rèn)勞務(wù)出資的約定在股東之間的約束力，其表現(xiàn)為，雖然在對(duì)外關(guān)系上勞務(wù)出資者有承擔(dān)以貨幣或者其他法定形式補(bǔ)足出資的義務(wù)，但其在內(nèi)部關(guān)系上應(yīng)有權(quán)主張公司以資本公積金補(bǔ)償其對(duì)外承擔(dān)的補(bǔ)資金額等。不合法的規(guī)避，目前仍會(huì)被視作是虛假出資；如果事先以現(xiàn)金或現(xiàn)物出資取得股權(quán)的名份，又按照合同或章程的約定用資本公積金返還了該出資，又會(huì)被看作是抽回股本?？傊?，使用第三種方法，勞務(wù)出資者很有可能被債權(quán)人追加承擔(dān)出資責(zé)任，已經(jīng)付出相應(yīng)勞務(wù)對(duì)價(jià)，又承擔(dān)了出資責(zé)任，豈非賠了夫人又折兵，因此對(duì)于勞務(wù)出資者來說，風(fēng)險(xiǎn)過大。
從維護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益、優(yōu)化資源配置結(jié)構(gòu)、保障社會(huì)實(shí)質(zhì)正義出發(fā)應(yīng)該允許勞務(wù)出資，但對(duì)勞務(wù)出資進(jìn)行相關(guān)的制度設(shè)計(jì)以保護(hù)債權(quán)人等利益相關(guān)人的利益和社會(huì)交易的安全也是經(jīng)濟(jì)法的應(yīng)有之義。勞務(wù)在公司法上能否出資取決于是否能夠在法律上建構(gòu)切實(shí)有效的勞務(wù)出資制度和措施以保障債權(quán)人利益。只要能夠有效地消除勞務(wù)出資的風(fēng)險(xiǎn)障礙，依照經(jīng)濟(jì)法兼顧社會(huì)總體經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)各方利益、實(shí)現(xiàn)公平的基本準(zhǔn)則架構(gòu)勞務(wù)出資制度，相信勞務(wù)出資法律制度必將浮出水面。人們?cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到，承認(rèn)無形財(cái)產(chǎn)可轉(zhuǎn)化為公司資本，既可充分發(fā)揮資源的利用價(jià)值，又便利公司的設(shè)立。臺(tái)灣學(xué)者所言，“雖然公司法規(guī)定不得以勞務(wù)出資，但是股東可先以現(xiàn)金出資，其后復(fù)以公司董事或經(jīng)理的身份，向公司預(yù)支薪資，取得原先出資金額，則迂回達(dá)成勞務(wù)出資同樣之經(jīng)濟(jì)效果”。
四、結(jié)語
綜上，對(duì)勞務(wù)評(píng)估作價(jià)雖難，但最終仍可確定其價(jià)值，雖不能獨(dú)立轉(zhuǎn)讓，但至少可附條件轉(zhuǎn)讓，所以，勞務(wù)具有出資資格勿庸質(zhì)疑。但對(duì)于勞務(wù)出資的評(píng)估、勞務(wù)出資股份的轉(zhuǎn)讓、勞務(wù)出資對(duì)債權(quán)人和物質(zhì)資本股東利益的威脅等重要問題還未得到有效解決，限制勞務(wù)出資事實(shí)上并不能有效地維護(hù)股東利益、維護(hù)股東間的平衡、維護(hù)債權(quán)人，積極探索勞務(wù)出資的法律規(guī)制，在安全與效率兩種價(jià)值追求中確定新的最佳契合點(diǎn)，這不僅是公司實(shí)務(wù)需要，也是將來公司立法所求。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：保賠保險(xiǎn)保賠協(xié)會(huì)立法完善
一、我國(guó)保賠保險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀及其存在問題
保賠保險(xiǎn)是保障與賠償保險(xiǎn)的簡(jiǎn)稱，主要承保船東在營(yíng)運(yùn)過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對(duì)海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對(duì)象之一。
我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)于保賠保險(xiǎn)并沒有明確的規(guī)定。雖然中國(guó)船東互保協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱中船保)作為經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)的船東互相保險(xiǎn)的組織，是依照國(guó)務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在國(guó)家民政部注冊(cè)登記為全國(guó)性社會(huì)團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險(xiǎn)組織資格。因?yàn)槲覈?guó)《保險(xiǎn)法》作為一部商業(yè)保險(xiǎn)法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國(guó)有獨(dú)資公司兩種保險(xiǎn)組織形式，而保險(xiǎn)公司以外的其它保險(xiǎn)組織也只有農(nóng)村保險(xiǎn)合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險(xiǎn)組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險(xiǎn)屬于海上責(zé)任保險(xiǎn)，但是依照我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐环矫妫侗ｋU(xiǎn)法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險(xiǎn)行為，但保賠保險(xiǎn)并非商業(yè)保險(xiǎn)行為；另一方面，海上保險(xiǎn)作為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險(xiǎn)范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險(xiǎn)的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險(xiǎn)。所以，盡管保賠保險(xiǎn)在理論上被當(dāng)作保險(xiǎn)尤其是海上保險(xiǎn)的一種類型，但是它卻無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項(xiàng)合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險(xiǎn)無法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險(xiǎn)只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險(xiǎn)作為海上責(zé)任保險(xiǎn)合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法存在漏洞，有予以補(bǔ)充和完善的必要。
二、我國(guó)保賠保險(xiǎn)法律制度的理論完善
對(duì)于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的方法來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補(bǔ)充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國(guó)并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習(xí)慣，保賠保險(xiǎn)是作為海上保險(xiǎn)尤其是海上責(zé)任保險(xiǎn)來處理的，這無論是在我國(guó)保賠保險(xiǎn)的實(shí)踐中還是在國(guó)際保賠保險(xiǎn)實(shí)踐中都是如此，因此保賠保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)適用海上保險(xiǎn)的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進(jìn)行漏洞補(bǔ)充時(shí)應(yīng)主要采用類推適用的方法進(jìn)行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對(duì)于保賠保險(xiǎn)應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險(xiǎn)最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，因此保賠保險(xiǎn)可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定。
不過，由于保賠保險(xiǎn)所具有的特殊性及其會(huì)員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險(xiǎn)的本質(zhì)要求。例如，保賠保險(xiǎn)中關(guān)于會(huì)費(fèi)的約定與商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)定不能適用于保賠保險(xiǎn)。另外，保賠保險(xiǎn)當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，保賠保險(xiǎn)首先應(yīng)依據(jù)保賠保險(xiǎn)合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。
三、我國(guó)保賠保險(xiǎn)法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險(xiǎn)的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險(xiǎn)的立法完善應(yīng)該包括兩個(gè)方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會(huì)的立法，另一個(gè)則是關(guān)于保賠保險(xiǎn)合同的立法。保賠協(xié)會(huì)的目的在于提供保賠保險(xiǎn)保障，保賠保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)而不是其他的保險(xiǎn)人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進(jìn)行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國(guó)立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國(guó)《海商法》修改之機(jī)，增補(bǔ)海上保險(xiǎn)合同的種類，明確保賠保險(xiǎn)合同的內(nèi)容；三是按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定單獨(dú)立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險(xiǎn)組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，以區(qū)別于普通的社團(tuán)，賦予其獨(dú)立的公司法人地位。[2]
上述觀點(diǎn)中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因?yàn)槲覈?guó)與英國(guó)對(duì)于公司的定義和要求并不一致。在英國(guó)，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會(huì)登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營(yíng)利為目的，相互保險(xiǎn)公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對(duì)公司應(yīng)具有營(yíng)利性目的的肯定。[5]因此，除非是對(duì)現(xiàn)行公司法體制甚至是整個(gè)法律制度做根本改變，否則我國(guó)《公司法》是不會(huì)規(guī)范非營(yíng)利性的社團(tuán)組織的。這樣，中船保作為非營(yíng)利性團(tuán)體，就不可能取得我國(guó)公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國(guó)根本行不通。
相對(duì)來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實(shí)可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會(huì)更好：
1.保賠協(xié)會(huì)的立法完善
按照《保險(xiǎn)法》第156條的規(guī)定，采取單獨(dú)立法方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國(guó)務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險(xiǎn)合作社的規(guī)定即是由國(guó)務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格更加可行。
其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險(xiǎn)的組織形式，而不是保險(xiǎn)合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對(duì)于相互保險(xiǎn)與合作保險(xiǎn)之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國(guó)際慣例來看，保賠協(xié)會(huì)通常采用相互保險(xiǎn)這一組織形式。采取相互保險(xiǎn)的組織形式既可以借鑒國(guó)外先進(jìn)的立法和經(jīng)驗(yàn)，也便于對(duì)外的交流與合作，增強(qiáng)我國(guó)保賠協(xié)會(huì)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。
2.保賠保險(xiǎn)合同的立法完善
通過單獨(dú)立法的方式可以賦予保賠協(xié)會(huì)以保險(xiǎn)從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險(xiǎn)的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對(duì)《海商法》的修訂，在“海上保險(xiǎn)合同”一章中加入有關(guān)保賠保險(xiǎn)的內(nèi)容。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險(xiǎn)合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險(xiǎn)”，規(guī)定保賠保險(xiǎn)合同的定義，保賠協(xié)會(huì)的法律地位、入會(huì)、合同的主要內(nèi)容，會(huì)費(fèi)的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會(huì)內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因?yàn)楸Ｙr保險(xiǎn)除了是一種保險(xiǎn)合同外，它還是一種會(huì)員合同，保賠協(xié)會(huì)所具有的會(huì)員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險(xiǎn)以更多的自由，就像英國(guó)1906年《海上保險(xiǎn)法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會(huì)與保賠保險(xiǎn)和保賠協(xié)會(huì)的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險(xiǎn)的正常發(fā)展。因此對(duì)保賠保險(xiǎn)的立法必須既考慮到對(duì)其進(jìn)行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國(guó)的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國(guó)1906年《海上保險(xiǎn)法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡(jiǎn)單，難以適應(yīng)新的形勢(shì)的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險(xiǎn)的定義也有些過時(shí)，因?yàn)楸M管在實(shí)質(zhì)上仍然是一種相互保險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)模式，但保賠協(xié)會(huì)已經(jīng)取得了獨(dú)立的法人資格，保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)提供的，會(huì)員的保險(xiǎn)索賠等事項(xiàng)是向協(xié)會(huì)提出而不是向會(huì)員提出的。
因此，我國(guó)保賠保險(xiǎn)的立法應(yīng)該在英國(guó)1906年《海上保險(xiǎn)法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進(jìn)一步的完善。首先，應(yīng)該對(duì)保賠保險(xiǎn)的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險(xiǎn)的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會(huì)的會(huì)員封閉性，對(duì)于有關(guān)會(huì)員的入會(huì)、保賠保險(xiǎn)合同的主要內(nèi)容、對(duì)會(huì)費(fèi)的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強(qiáng)行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會(huì)和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時(shí)，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對(duì)抗第三人依法享有的直接請(qǐng)求權(quán)。
參考文獻(xiàn)
[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會(huì)法律制度研究》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。
[3]梁建達(dá)編著：《外國(guó)民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
論文摘要:我國(guó)現(xiàn)行公司法將主體分為兩類，即有限責(zé)任公司和股份有限公司。有限責(zé)任公司的基本特點(diǎn)是資合性兼人合性，盡管資合性具有其優(yōu)勢(shì)地位，但有限責(zé)任公司的人合性特點(diǎn)是不可忽略的，具有相當(dāng)重要的地位。人合性是公司與股東及股東與股東之間的內(nèi)部關(guān)系而非外部關(guān)系,是有限責(zé)任公司本質(zhì)屬性。人合性是有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、治理結(jié)構(gòu)法律制度的理性基礎(chǔ)且通過其彰顯自身,兩者之間存在互動(dòng)關(guān)系。我國(guó)《公司法》很好地實(shí)現(xiàn)了人合性與有限責(zé)任公司法律制度之間的良性互動(dòng),平衡公司與股東及股東與股東之間的利益關(guān)系,體現(xiàn)了法律對(duì)股東的制度關(guān)懷。
引言
隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，法律也在不斷的完善。尤其是商業(yè)性質(zhì)的法律法規(guī)的健全對(duì)于我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)有著至關(guān)重要的作用，在本片文章中，我將就公司法主體的人合性進(jìn)行簡(jiǎn)要的基本的闡述，并總結(jié)分析人合性對(duì)于公司的意義表現(xiàn)在哪些方面。
一、公司法主體的定義及分類
公司是指依照法定的條件與程序設(shè)立的、以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人、企業(yè)法人。我國(guó)《公司法》上的公司即主體分為有限責(zé)任公司和股份有限公司，而有限公司和國(guó)有獨(dú)資公司是有限公司的兩種特殊形式。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司是依照公司法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司，是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。[1]
按照公司信用基礎(chǔ)的不同，公司可以分為人合公司、資合公司及中間公司即人合兼資合公司等三種類型。
1.1、人合公司。是指公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是以股東的個(gè)人信用而非公司資本為信用基礎(chǔ)的公司。也就是說這種公司在對(duì)外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，依據(jù)的主要不是公司本身的資本或資產(chǎn)狀況如何，而是股東個(gè)人的作用狀況。無限公司為典型的人合公司。人合公司的特點(diǎn)在于：
第一，具有很強(qiáng)的合伙色彩。股東之間具有很強(qiáng)的信任性，關(guān)系密切。一名股東的重大事項(xiàng)，如死亡、破產(chǎn)、喪失民事行為能力等，對(duì)其他股東和公司都產(chǎn)生重大影響。這類公司可以看作是具有法人外衣的合伙。
第二，股份轉(zhuǎn)讓困難。由于公司經(jīng)營(yíng)以公司成員個(gè)人的信用為信用，故對(duì)股東個(gè)人的信用特別注重，因而法律為保護(hù)其他股東和公司債權(quán)人的利益，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制非常嚴(yán)格，例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第55條規(guī)定：無限公司股東非經(jīng)其他股東全體之同意，不得以自己的出資之全部或一部，轉(zhuǎn)讓他人。
第三，企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營(yíng)合一。人合公司中，股東均可以股東的身份參與公司的經(jīng)營(yíng)。
1.2、資合公司。是指公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是以公司的資本規(guī)模而非股東的個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。這種公司在對(duì)外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，依靠的不是股東個(gè)人的作用情況如何,而是公司本身資本和資產(chǎn)是否雄厚。股份有限責(zé)任公司是典型的資合公司。資本組合公司以股份有限公司為代表。其最大的特點(diǎn)在于具有最強(qiáng)的法人性。公司信用在于公司財(cái)產(chǎn)，一般情況下，公司股東對(duì)公司債權(quán)人不負(fù)責(zé)任，特殊情形下存在例外。其次，股份轉(zhuǎn)讓較為容易，原則上不受限制，特殊情形下存在例外。此外，企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營(yíng)相分離。由于股份有限公司具有開放性，股東人數(shù)眾多，股東大會(huì)召集困難，且會(huì)議成本較高，故由股東直接進(jìn)行公司經(jīng)營(yíng)，可能無法面對(duì)瞬息萬變的市場(chǎng)，使公司經(jīng)營(yíng)根本無法開展。在股東被股東大會(huì)選任為董事的情形，雖然當(dāng)選董事的股東擔(dān)當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)，但其這時(shí)的身份已經(jīng)成為公司董事。
與此同時(shí)，相比較任何公司而言，二者的不同之處顯而易見：人合公司是自然人，資本組合公司和注冊(cè)合作社是法人；人合公司是個(gè)人擔(dān)保性質(zhì)的，即以個(gè)人的一切財(cái)產(chǎn)作為抵押，一旦破產(chǎn)，全部個(gè)人財(cái)產(chǎn)作數(shù)，這又稱為負(fù)無限責(zé)任；資本組合公司是資本擔(dān)保性質(zhì)的，一旦破產(chǎn)，以全部注冊(cè)資本作數(shù)，不涉及個(gè)人財(cái)產(chǎn)。據(jù)德國(guó)有關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，個(gè)體企業(yè)在手工業(yè)、貿(mào)易中介和零售業(yè)中占絕大多數(shù)(在德國(guó)的中餐館、旅館、小商店絕大部分都是個(gè)體企業(yè))；人合公司的重點(diǎn)在工業(yè)領(lǐng)域和批發(fā)業(yè)中。
1.3、中間公司。即人合兼資合公司是指公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和設(shè)立基礎(chǔ)同時(shí)依賴于公司的資本規(guī)模和股東的個(gè)人信用，兼具資合公司和人合公司的特點(diǎn)的公司。兩合公司和股份兩合公司屬于典型的人資兼合公司，有限責(zé)任公司從外在形態(tài)上屬于資合公司，但與股份公司明顯不同的是，它注重股東之間的信任和合作，所以有限責(zé)任公司也應(yīng)該屬于廣義上的人合兼資合公司。
二、人合性的含義
什么是人合性，其具體含義又是什么，現(xiàn)在卻沒有一個(gè)統(tǒng)一的說法，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為人合性是指有限責(zé)任公司成員之間的良好關(guān)系，如王紅玲認(rèn)為“有限責(zé)任公司以股東之間的信任為其成立的基礎(chǔ)，具有人合性?！盵2]而有學(xué)者指出人合性是指,在有限責(zé)任公司的成員之間,存在著某種個(gè)人關(guān)系,這種關(guān)系很像合伙成員之間的那種相互關(guān)系。[3]但事實(shí)上,公司成員之間的良好關(guān)系只是有限責(zé)任公司人合性的要求,而不是有限責(zé)任公司人合性的本身。這也表明了其沒有說明什么是公司的人合性。
但有學(xué)者分析，要定義人合性需要以企業(yè)制度的設(shè)計(jì)為角度出發(fā)，并且同時(shí)考慮兩個(gè)因素：一是該企業(yè)制度能否吸引投資者選用，二是該企業(yè)制度能否被市場(chǎng)〔企業(yè)的相對(duì)人〕所接受，二者缺一不可。其含義包括對(duì)公司內(nèi)部和對(duì)公司外部?jī)蓚€(gè)方面。[4]
有諸多學(xué)者比較認(rèn)同下面一種說法：人合性，是指在有限責(zé)任公司的成員之間，存在著某種個(gè)人關(guān)系，這種關(guān)系很像合伙成員之間的那種相互關(guān)系。有限責(zé)任公司的人合性可以從對(duì)內(nèi)和對(duì)外兩個(gè)角度來看。從對(duì)外的角度來看，公司對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，無論是開發(fā)客戶還是拓展市場(chǎng)，所依據(jù)的除了公司資信狀況外，一定程度上還要信賴于公司的“老板”是誰。公司“老板”若是一個(gè)知名度高、實(shí)力雄厚、誠實(shí)守信諾的人，則對(duì)這個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)非常有利。也就是說，公司股東的個(gè)人信用狀況會(huì)影響到公司的經(jīng)營(yíng)，是其對(duì)外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的信用基礎(chǔ)的一部分。從對(duì)內(nèi)的角度來看，公司對(duì)內(nèi)開展管理活動(dòng)，無論是經(jīng)營(yíng)方針和目標(biāo)的制定、重大經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的決策、高級(jí)管理人員的選聘，還是財(cái)務(wù)、人事、物資管理，都需要公司股東之間的高度信任和充分合作。否則，股東之間處于矛盾對(duì)立面，在很多事項(xiàng)的決策上都意見不一甚至沖突不斷，就會(huì)造成公司的經(jīng)營(yíng)管理不能正常順利地進(jìn)行而形成公司僵局。因此，有限責(zé)任公司“人合”的內(nèi)涵，說到底就是股東在社會(huì)上的個(gè)人信用的可依賴性以及股東之間的相互信任和緊密合作。[5]
2.1、有限責(zé)任公司人合性的對(duì)內(nèi)含義
有限責(zé)任公司人合性的對(duì)內(nèi)含義是指公司內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)及權(quán)利義務(wù)分配的根本依據(jù)對(duì)純粹的資本多數(shù)決原則的變通，以出資比例和股東人數(shù)多數(shù)決的混合適用為依據(jù)，甚至允許股東一致性原則的存在，即有限責(zé)任公司股東間的權(quán)利義務(wù)分配，公司重大問題的決定除依據(jù)資本因素〔出資比例〕外，同時(shí)依據(jù)人〔股東〕的因素，股東的契約自治享有很大的空間，在某些方面可以超越資本多數(shù)決原則。我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司股東的參加股東大會(huì)、知情權(quán)〔第34條〕以及退出權(quán)〔第72條〕均有類似規(guī)定。對(duì)有限責(zé)任公司股東的其它權(quán)利，如表決權(quán)〔第43條〕，分紅權(quán)〔第35條〕等，則采用“多數(shù)決”原則，公司法一般授予公司股東在資本多數(shù)決方式和人數(shù)多數(shù)決方式中做出選擇，各國(guó)(地區(qū))公司法的區(qū)別僅在于何種方式為一般原則上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法“以‘每一股東不問出資多寡,均有一表決權(quán)’為有限責(zé)任公司股東表決權(quán)計(jì)算方法之原則，使有限責(zé)任公司具有濃厚之人合公司色彩。而現(xiàn)行公司法對(duì)此問題的規(guī)定則與臺(tái)灣地區(qū)的公司法相左，以資本多數(shù)決為一般原則，但規(guī)定公司可以通過公司章程的約定排除此方式，代之以人數(shù)多數(shù)決。這與多數(shù)學(xué)者認(rèn)為有限責(zé)任公司是人合兼資合公司無不關(guān)系，但也體現(xiàn)了公司法不排斥有限責(zé)任公司的人合性特點(diǎn)。有學(xué)者還認(rèn)為“《公司法》雖允許公司以公司章程訂定按出資多寡比例分配表決權(quán)，使之偏回資合公司本質(zhì)，但在實(shí)務(wù)上，以章程訂定按出資多寡比例分配表決權(quán)之有限責(zé)任公司，似非多見”。[6]
2.2、有限責(zé)任公司人合性的對(duì)外含義
有限責(zé)任公司人合性的對(duì)外含義是指有限責(zé)任公司相對(duì)人的交易風(fēng)險(xiǎn)的保障主要由公司資產(chǎn)承擔(dān)，但在一定程度上同時(shí)由公司股東承擔(dān)，即雖然有限責(zé)任公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，且這個(gè)有限責(zé)任只是以股東的出資為限，這樣難免會(huì)把有限責(zé)任公司的資本較股份有限公司小而將其歸為缺陷，如德國(guó)學(xué)者馬斯·萊塞而和呂迪格·法伊爾的著作中就認(rèn)為“有限責(zé)任就成了人們偏愛有限責(zé)任公司的一個(gè)理由，不過，它同時(shí)也構(gòu)成有限責(zé)任公司的一個(gè)特殊缺陷：它只有有限的信用”。但有限責(zé)任公司的信用缺陷的彌補(bǔ)是通過有限責(zé)任公司人合性的對(duì)外含義實(shí)現(xiàn)的，即在進(jìn)行交易過程中股東的個(gè)人信用卻占著相當(dāng)大的比重，尤其在一些中小企業(yè)的交易過程中尤為明顯。盡管有限責(zé)任公司股東的有限責(zé)任遠(yuǎn)比股份有限責(zé)任公司股東的有限責(zé)任脆弱，但在交易過程中由于有了股東的個(gè)人信用基礎(chǔ)，中小企業(yè)之間較為容易達(dá)成協(xié)議，從而也加快了交易的便捷化。
有限責(zé)任公司人合性對(duì)外含義的立法和司法實(shí)踐表現(xiàn)為兩個(gè)層次：其一，有限責(zé)任公司更易于成為公司法人格否認(rèn)的對(duì)象，雖然幾乎沒有直接表明公司法人格否認(rèn)與有限責(zé)任公司存在更為密切關(guān)系的立法例，但在公司法人人格制度中，法律賦予公司獨(dú)立的法人身份，并給予股東享有有限責(zé)任的權(quán)利。其原始目標(biāo)是鼓勵(lì)社會(huì)公眾踴躍投資，并充分利用和發(fā)揮有限責(zé)任公司組織形式的優(yōu)勢(shì)，為自身尋求利益最大化，但股東在公司法人制度中往往處于優(yōu)勢(shì)地位，在法律約束不足時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)股東千方百計(jì)地利用其出資權(quán)及其在法人制度中的優(yōu)勢(shì)地位，從事濫用法人格的各種行為，如出資不足，空殼經(jīng)營(yíng)，濫設(shè)法人，抽逃資金，業(yè)務(wù)混同等。各國(guó)公司法人格否認(rèn)制度的設(shè)置事實(shí)上也使有限責(zé)任公司避免處于因股東的行為而處于危險(xiǎn)的境地；其二，除了可能承擔(dān)公司人格被否認(rèn)后的無限責(zé)任，有限責(zé)任公司股東還要承擔(dān)一些超出了一般有限責(zé)任意義的，相對(duì)于股份有限責(zé)任公司的股東并不存在的義務(wù)，如我國(guó)公司法第31條規(guī)定的補(bǔ)充出資義務(wù)。
三、公司法上人合性的表現(xiàn)
3.1、股東人數(shù)的最高限額。在各國(guó)公司法中,對(duì)其他種類的公司,只規(guī)定股東的最低人數(shù)。而無最高人數(shù)限制,但對(duì)有限責(zé)任公司,大多規(guī)定了最高人數(shù)的限制。公司法第24條規(guī)定有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立。
3.2、禁止公開募集。公開募集是指面向社會(huì)公眾和不特定的任何人募集資本。公開募集是開放性的股份有限公司特有的權(quán)利，而有限公司不得公開募集資本。公司法第26-28條明確規(guī)定。
3.3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。各國(guó)普遍限制股東向公司以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。公司法第72條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，股東應(yīng)當(dāng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。
3.4、股東之間關(guān)系更多靠?jī)?nèi)部契約進(jìn)行約束,組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置往往根據(jù)公司章程來選擇是否設(shè)立及如何設(shè)立,在管理上與合伙比較相似。
3.5、在有限責(zé)任公司中,所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)并未完全分離。股東既管理著公司又承擔(dān)著投資的風(fēng)險(xiǎn),資本與勞動(dòng)結(jié)合較為緊密。這固然使公司喪失了專業(yè)化的優(yōu)勢(shì),但卻是每一位股東更有可能本著既有利于公司又有利于自己的方式行事。
四、公司法上人合性的意義
4.1、人合性是有限責(zé)任公司不可或缺的信用基礎(chǔ)。
有限責(zé)任公司是德國(guó)法學(xué)家智慧凝結(jié)的產(chǎn)物。設(shè)立這種公司的目的是為了將股份有凝結(jié)功能結(jié)合起來，創(chuàng)設(shè)一種既具有強(qiáng)大融資功能，又能最大限度發(fā)揮投資人參與公司經(jīng)營(yíng)積極性的公司制度。為此，法律規(guī)定，不出資的人是不能成為有限責(zé)任公司股東的，如果一個(gè)人僅有資金可出，而與其他出資人不存在任何信賴關(guān)系，也不能成為有限責(zé)任公司的股東。共同出資人具有良好的合作關(guān)系，才有可能樹立起公司良好的商業(yè)形象，進(jìn)而才有可能成為人們信賴的從事交易活動(dòng)的對(duì)象。資本的聯(lián)合和股東間良好的信賴關(guān)系是有限責(zé)任公司兩個(gè)不可或缺的信用基礎(chǔ)。
4.2、人合性是有限責(zé)任公司得以良性運(yùn)營(yíng)的基礎(chǔ)。
股東間良好的信賴關(guān)系，不僅是公司不可或缺的信用基礎(chǔ)，也是公司得以良性運(yùn)營(yíng)的基礎(chǔ)。這是因?yàn)椋蓶|在設(shè)立公司之初，基于彼此之間的信賴，對(duì)許多事情未做出明確的規(guī)定，即使有規(guī)定，也充滿了民主色彩。這是有限責(zé)任公司股東的天性。這一天性使得公司在決定很多議題時(shí)不是通過嚴(yán)密的制度規(guī)制，而是通過彼此的諒解和妥協(xié)。因此，一旦公司喪失了人合性，公司往往處于癱瘓或半癱瘓狀態(tài)。
從司法實(shí)踐看，許多公司的解散和糾紛都起因于人合性的破裂。各國(guó)公司法基于有限責(zé)任公司的這一特點(diǎn)，紛紛擴(kuò)大公司的自治范圍，我國(guó)現(xiàn)行公司法也一樣，較修改前的公司法擴(kuò)大了公司自治性。如允許公司參與方締結(jié)不損害第三方利益的任何合約。股權(quán)繼承即是其中之一。須要指出的是，在現(xiàn)代社會(huì)，有限責(zé)任公司的資合性已逐漸取代人合性，成為公司的主要特征。公司對(duì)外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，依靠的主要是公司本身的資本和資產(chǎn)是否雄厚。為此，公司法要求股東必須將其出資的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給公司，作為對(duì)價(jià)，股東獲取股權(quán)，并對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。就股權(quán)而言，本質(zhì)上為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。而私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是實(shí)現(xiàn)人的自由和尊嚴(yán)的社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展和社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的重要條件。因此，在對(duì)待有限責(zé)任公司人合性這個(gè)問題上，我們不能只強(qiáng)調(diào)人合性，而忽視資合性，甚至以人合性否定資合性。
4.3、缺失人合性的有限公司僵化刻板，不靈活，不適應(yīng)中小企業(yè)的要求。
在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物威廉姆森看來，任何交易都“包含著規(guī)范交易如何進(jìn)行的治理?xiàng)l款，這些條款的內(nèi)容或詳或略，或明或暗，或依據(jù)法律，或依據(jù)習(xí)慣，規(guī)定著交易的行為方式、利益格局和環(huán)境變化時(shí)的決策程序或者再談判規(guī)則，因此形成了一系列不同的治理結(jié)構(gòu)”，為了達(dá)到節(jié)約交易成本的目的，制度設(shè)計(jì)時(shí)必須將不同類型的交易（專用性的交易/非專用性的交易）與這些不同種類的治理結(jié)構(gòu)（古典合同/新古典合同/關(guān)系合同）匹配起來。[7]根據(jù)資合性的規(guī)則，公司必須設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)三個(gè)機(jī)構(gòu)，公司法同時(shí)規(guī)定了三個(gè)會(huì)議的復(fù)雜議事規(guī)則和職權(quán)劃分。這套和股份公司沒有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別的機(jī)制適用于中小企業(yè)，不僅起不到應(yīng)有的作用，有時(shí)反而會(huì)有羅嗦和掣肘之嫌。例如在一個(gè)夫妻二人組建的公司中，這套機(jī)制就顯得別扭和多余。有限公司制度本是為中小企業(yè)服務(wù)的，但法學(xué)家們案頭的精心設(shè)計(jì)卻得不到實(shí)踐的認(rèn)可，經(jīng)濟(jì)和法律的辯證關(guān)系在有限公司體制上得到了應(yīng)驗(yàn)。因此，有限公司必須以企業(yè)為本，正視企業(yè)的需要，根據(jù)廣大中小企業(yè)人合性的特點(diǎn)進(jìn)行改革，唯有此，有限公司才有生存的價(jià)值和必要。
結(jié)論
有限責(zé)任公司作為公司法上的主體之一，其不僅擁有一般公司的資合性，還擁有其特殊的人合性特點(diǎn)，盡管在現(xiàn)代社會(huì)中，有限責(zé)任公司的資合性取代人合性，成為公司的主要特征。但不可否認(rèn)，在現(xiàn)在的商業(yè)發(fā)展中，有限責(zé)任公司的人合性特點(diǎn)使其在中小企業(yè)的發(fā)展和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中發(fā)揮著占據(jù)著無可取代的地位。
參考文獻(xiàn)：
《商法學(xué)〔第三版〕》施天濤著法律出版社出版2006年版
《公司法要論》馮果著武漢大學(xué)出版社2003年版
《公司法學(xué)》趙旭東主編高等教育出版社2003年版
注釋
[1]《中華人民共和國(guó)公司法》
[2]王紅玲有限責(zé)任公司與股份有限責(zé)任公司的差異研究中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)2004
[3]劉向林有限責(zé)任公司人合性與股權(quán)繼承的法律分析經(jīng)濟(jì)師2006年第10期
[4]李勁華有限責(zé)任公司的人合性及其對(duì)公司治理的影響山東大學(xué)學(xué)報(bào)2007年第4期
[5]譚穎：《有限責(zé)任公司股東資格繼承法律問題分析》
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專業(yè)
層次
學(xué)制
主要課程
音樂教育
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兩年
大學(xué)語文、基礎(chǔ)樂理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學(xué)音樂教學(xué)法、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)實(shí)踐、基礎(chǔ)鋼琴實(shí)踐、基礎(chǔ)聲樂實(shí)踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學(xué)、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學(xué)、音樂美學(xué)、簡(jiǎn)明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏實(shí)踐、視唱練耳實(shí)踐、畢業(yè)論文
經(jīng)濟(jì)法
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兩年
大學(xué)語文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟(jì)法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概論、勞動(dòng)法、計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國(guó)家賠償法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動(dòng)法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財(cái)務(wù)管理學(xué)（輔修）
市場(chǎng)營(yíng)銷?？苾赡暾谓?jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）、大學(xué)語文（專）、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、消費(fèi)心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、市場(chǎng)調(diào)查與預(yù)測(cè)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）
本科兩年英語（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場(chǎng)營(yíng)銷策劃、金融理論與實(shí)務(wù)、商品流通概論、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用（含實(shí)踐）
公共關(guān)系本科兩年人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國(guó)際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運(yùn)作策略
行政管理?？苾赡甏髮W(xué)語文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會(huì)研究方法、秘書工作 、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）
本科兩年英語（二）、當(dāng)代中國(guó)政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國(guó)家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會(huì)學(xué)概論、中國(guó)行政史、中國(guó)文化概論、普通邏輯、財(cái)務(wù)管理學(xué)、秘書學(xué)概論、企業(yè)管理概論
漢語言
文學(xué)
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兩年
文學(xué)概論、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國(guó)當(dāng)代文學(xué)作品選、中國(guó)古代文學(xué)作品選（一、二）、外國(guó)文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學(xué)、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)史、中國(guó)古代文學(xué)史（一、二）、外國(guó)文學(xué)史、語言學(xué)概論、英語（二）、兩門選修課、畢業(yè)論文
涉外秘書學(xué)
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兩年
英語（一）、大學(xué)語文（專）、公共關(guān)系、外國(guó)秘書工作概況、涉外秘書實(shí)務(wù)、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、秘書語言研究、公關(guān)禮儀、交際語言學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對(duì)外漢語
本科
兩年
現(xiàn)代漢語、實(shí)用英語、中國(guó)古代文學(xué)、中國(guó)現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國(guó)文學(xué)、外國(guó)文化概論、對(duì)外漢語教學(xué)概論、英語表達(dá)與溝通（實(shí)踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等
英語翻譯
專科
兩年
英語寫作基礎(chǔ)、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國(guó)家概況、英語筆譯基礎(chǔ)、初級(jí)英語筆譯、初級(jí)英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級(jí)筆譯、高級(jí)筆譯、中級(jí)口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級(jí)英語、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文
日語
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兩年
基礎(chǔ)日語（一二）、日語語法、日本國(guó)概況、日語閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級(jí)日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現(xiàn)代漢語、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、日語口譯與聽力、畢業(yè)論文
英語
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兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國(guó)家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級(jí)英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿(mào)英語
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兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國(guó)家概況、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、英語聽力、口語、外貿(mào)英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級(jí)英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語、外貿(mào)口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業(yè)
管理
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兩年
計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會(huì)學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會(huì)調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計(jì)劃生育管理、秘書學(xué)概論、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（實(shí)踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等
工商企業(yè)
管理
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兩年
計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、中國(guó)稅制、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟(jì)法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用、國(guó)際貿(mào)易管理與實(shí)務(wù)、管理學(xué)原理、財(cái)務(wù)管理、金融理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。
國(guó)際貿(mào)易
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兩年
高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、英語、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)、國(guó)際金融、國(guó)際商法、中國(guó)對(duì)外貿(mào)易、WTO知識(shí)概論、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)等
本科
兩年
國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、世界市場(chǎng)行情、國(guó)際商務(wù)談判、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際運(yùn)輸與保險(xiǎn)、西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、外國(guó)經(jīng)貿(mào)知識(shí)選讀、涉外經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語等
金融管理
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兩年
證券投資分析、保險(xiǎn)學(xué)原理、銀行會(huì)計(jì)學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財(cái)政學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理等
本科
兩年
管理會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)、國(guó)際財(cái)務(wù)管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)管理、高級(jí)財(cái)務(wù)管理、審計(jì)學(xué)、政府政策與經(jīng)濟(jì)學(xué)等
會(huì)計(jì)（電算化）
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兩年
英語（一）、大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、財(cái)政與金融、會(huì)計(jì)電算化、成本會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)管理學(xué)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）
本科
兩年
高等數(shù)學(xué)（二）、、英語（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理、通用財(cái)務(wù)軟件、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財(cái)務(wù)報(bào)表分析（一）、金融理論與實(shí)務(wù)、高級(jí)財(cái)務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會(huì)計(jì)電算化、財(cái)務(wù)管理學(xué)、成本會(huì)計(jì)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）
人力資源
管理
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兩年
管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟(jì)學(xué)、企業(yè)勞動(dòng)工資管理、勞動(dòng)就業(yè)論、社會(huì)保障、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫作等
本科
兩年
企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測(cè)評(píng)理論與方法、人力資源薪酬管理、績(jī)效管理、人力資源開發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等
文化事業(yè)
管理
專科
兩年
英語（一）、寫作、中國(guó)文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化策劃與營(yíng)銷、藝術(shù)概論、社會(huì)學(xué)概論、民間文學(xué)、計(jì)算機(jī)
文化產(chǎn)業(yè)
本科
兩年
英語（二）、中國(guó)文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場(chǎng)與營(yíng)銷、外國(guó)文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營(yíng)與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易
經(jīng)濟(jì)信息
管理
專科
兩年
高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、計(jì)算機(jī)軟件基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)組成原理、經(jīng)濟(jì)信息導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等
本科
兩年
英語（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級(jí)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會(huì)研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)預(yù)測(cè)方法。
游戲軟件
開發(fā)技術(shù)
專科
兩年
英語（一）、高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)游戲概論、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)、游戲作品賞析、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開發(fā)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷、動(dòng)畫設(shè)計(jì)基礎(chǔ)等
本科
兩年
英語（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計(jì)概論、可視化程序設(shè)計(jì)、藝術(shù)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語言程序設(shè)計(jì)、游戲開發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等
電子商務(wù)
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兩年
電子商務(wù)英語、經(jīng)濟(jì)學(xué)（二）、計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷（三）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、市場(chǎng)信息學(xué)、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁設(shè)計(jì)與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)
本科
兩年
英語（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計(jì)原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、商法（二）
信息技術(shù)
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)輔助教育、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實(shí)踐研究
計(jì)算機(jī)
及應(yīng)用
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兩年
大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)、英語（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、匯編語言程序設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)組成原理、微型計(jì)算機(jī)及其接口技術(shù)、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)
本科
兩年
英語（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、軟件工程、數(shù)據(jù)庫原理、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信
電子政務(wù)
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兩年
行政管理學(xué)、公文寫作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)管理概論、辦公自動(dòng)化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)
本科
兩年
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專業(yè)
層次
學(xué)制
主要課程
音樂教育
專科
兩年
大學(xué)語文、基礎(chǔ)樂理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學(xué)音樂教學(xué)法、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)實(shí)踐、基礎(chǔ)鋼琴實(shí)踐、基礎(chǔ)聲樂實(shí)踐、
本科
兩年
英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學(xué)、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學(xué)、音樂美學(xué)、簡(jiǎn)明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏實(shí)踐、視唱練耳實(shí)踐、畢業(yè)論文
經(jīng)濟(jì)法
專科
兩年
大學(xué)語文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟(jì)法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概論、勞動(dòng)法、計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)、人力資源管理
本科
兩年
英語（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國(guó)家賠償法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動(dòng)法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財(cái)務(wù)管理學(xué)（輔修）
市場(chǎng)營(yíng)銷?？苾赡暾谓?jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）、大學(xué)語文（專）、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、消費(fèi)心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、市場(chǎng)調(diào)查與預(yù)測(cè)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）
本科兩年英語（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場(chǎng)營(yíng)銷策劃、金融理論與實(shí)務(wù)、商品流通概論、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用（含實(shí)踐）
公共關(guān)系本科兩年人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國(guó)際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運(yùn)作策略
行政管理專科兩年大學(xué)語文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會(huì)研究方法、秘書工作 、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）
本科兩年英語（二）、當(dāng)代中國(guó)政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國(guó)家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會(huì)學(xué)概論、中國(guó)行政史、中國(guó)文化概論、普通邏輯、財(cái)務(wù)管理學(xué)、秘書學(xué)概論、企業(yè)管理概論
漢語言
文學(xué)
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兩年
文學(xué)概論、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國(guó)當(dāng)代文學(xué)作品選、中國(guó)古代文學(xué)作品選（一、二）、外國(guó)文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語、古代漢語、寫作等
本科
兩年
美學(xué)、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)史、中國(guó)古代文學(xué)史（一、二）、外國(guó)文學(xué)史、語言學(xué)概論、英語（二）、兩門選修課、畢業(yè)論文
涉外秘書學(xué)
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兩年
英語（一）、大學(xué)語文（專）、公共關(guān)系、外國(guó)秘書工作概況、涉外秘書實(shí)務(wù)、涉外法概要、
本科
兩年
英語（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、秘書語言研究、公關(guān)禮儀、交際語言學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、中外秘書比較、口譯與聽力等
對(duì)外漢語
本科
兩年
現(xiàn)代漢語、實(shí)用英語、中國(guó)古代文學(xué)、中國(guó)現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國(guó)文學(xué)、外國(guó)文化概論、對(duì)外漢語教學(xué)概論、英語表達(dá)與溝通（實(shí)踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等
英語翻譯
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兩年
英語寫作基礎(chǔ)、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國(guó)家概況、英語筆譯基礎(chǔ)、初級(jí)英語筆譯、初級(jí)英語口譯、英語聽力
本科
兩年
中級(jí)筆譯、高級(jí)筆譯、中級(jí)口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級(jí)英語、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文
日語
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兩年
基礎(chǔ)日語（一二）、日語語法、日本國(guó)概況、日語閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語、日語聽力、日語口語
本科
兩年
高級(jí)日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現(xiàn)代漢語、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、日語口譯與聽力、畢業(yè)論文
英語
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兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國(guó)家概況、英語聽力，口語等
本科
兩年
英語寫作、高級(jí)英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語、口譯與聽力、二外（日語）等
外貿(mào)英語
專科
兩年
綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國(guó)家概況、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、英語聽力、口語、外貿(mào)英語閱讀等
本科
兩年
英語寫作、高級(jí)英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語、外貿(mào)口譯與聽力、二外（日語）等
公共事業(yè)
管理
專科
兩年
計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會(huì)學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會(huì)調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計(jì)劃生育管理、秘書學(xué)概論、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（實(shí)踐）等
本科
兩年
英語（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等
工商企業(yè)
管理
?？?/p>
兩年
計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、中國(guó)稅制、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟(jì)法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；
本科
兩年
英語（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用、國(guó)際貿(mào)易管理與實(shí)務(wù)、管理學(xué)原理、財(cái)務(wù)管理、金融理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。
國(guó)際貿(mào)易
?？?/p>
兩年
高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、英語、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)、國(guó)際金融、國(guó)際商法、中國(guó)對(duì)外貿(mào)易、WTO知識(shí)概論、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)等
本科
兩年
國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、世界市場(chǎng)行情、國(guó)際商務(wù)談判、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際運(yùn)輸與保險(xiǎn)、西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、外國(guó)經(jīng)貿(mào)知識(shí)選讀、涉外經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語等
金融管理
專科
兩年
證券投資分析、保險(xiǎn)學(xué)原理、銀行會(huì)計(jì)學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財(cái)政學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理等
本科
兩年
管理會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)、國(guó)際財(cái)務(wù)管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)管理、高級(jí)財(cái)務(wù)管理、審計(jì)學(xué)、政府政策與經(jīng)濟(jì)學(xué)等
會(huì)計(jì)（電算化）
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兩年
英語（一）、大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、財(cái)政與金融、會(huì)計(jì)電算化、成本會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)管理學(xué)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）
本科
兩年
高等數(shù)學(xué)（二）、、英語（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理、通用財(cái)務(wù)軟件、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財(cái)務(wù)報(bào)表分析（一）、金融理論與實(shí)務(wù)、高級(jí)財(cái)務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會(huì)計(jì)電算化、財(cái)務(wù)管理學(xué)、成本會(huì)計(jì)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）
人力資源
管理
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兩年
管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟(jì)學(xué)、企業(yè)勞動(dòng)工資管理、勞動(dòng)就業(yè)論、社會(huì)保障、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫作等
本科
兩年
企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測(cè)評(píng)理論與方法、人力資源薪酬管理、績(jī)效管理、人力資源開發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等
文化事業(yè)
管理
專科
兩年
英語（一）、寫作、中國(guó)文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化策劃與營(yíng)銷、藝術(shù)概論、社會(huì)學(xué)概論、民間文學(xué)、計(jì)算機(jī)
文化產(chǎn)業(yè)
本科
兩年
英語（二）、中國(guó)文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場(chǎng)與營(yíng)銷、外國(guó)文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營(yíng)與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易
經(jīng)濟(jì)信息
管理
專科
兩年
高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、計(jì)算機(jī)軟件基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)組成原理、經(jīng)濟(jì)信息導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等
本科
兩年
英語（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級(jí)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會(huì)研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)預(yù)測(cè)方法。
游戲軟件
開發(fā)技術(shù)
專科
兩年
英語（一）、高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)游戲概論、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)、游戲作品賞析、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開發(fā)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷、動(dòng)畫設(shè)計(jì)基礎(chǔ)等
本科
兩年
英語（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計(jì)概論、可視化程序設(shè)計(jì)、藝術(shù)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語言程序設(shè)計(jì)、游戲開發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等
電子商務(wù)
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兩年
電子商務(wù)英語、經(jīng)濟(jì)學(xué)（二）、計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷（三）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、市場(chǎng)信息學(xué)、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁設(shè)計(jì)與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)
本科
兩年
英語（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計(jì)原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、商法（二）
信息技術(shù)
教育
本科
兩年
英語（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)輔助教育、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實(shí)踐研究
計(jì)算機(jī)
及應(yīng)用
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兩年
大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)、英語（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、匯編語言程序設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)組成原理、微型計(jì)算機(jī)及其接口技術(shù)、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)
本科
兩年
英語（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、軟件工程、數(shù)據(jù)庫原理、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信
電子政務(wù)
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兩年
行政管理學(xué)、公文寫作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)管理概論、辦公自動(dòng)化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)
本科
兩年