時間：2022-11-28 17:17:33
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【關(guān)鍵詞】合同條款；理解；執(zhí)行
合同條款的理解與執(zhí)行對合同的實際履行至關(guān)重要，實務中因合同承辦人員對合同條款理解、執(zhí)行有誤，導致合同無法正常履行的情況時有發(fā)生。為此，本文擬通過一起服務合同條款的理解與執(zhí)行問題進行討論，以提高合同承辦人員對此類問題的認識，保證合同的有效執(zhí)行。
一、問題提出
2011年6月，甲公司與乙公司簽訂了《操作工委托培訓服務合同》。合同約定由乙公司對甲公司50名操作工進行為期3個月的崗位實習培訓，培訓費用為每人每月600元，合同總價款為人民幣9萬元。同時，合同第十條規(guī)定：“本合同履行過程中，甲乙雙方就合同履行過程中有關(guān)問題處理往來的通知、函件、電子郵件以及其他書面材料，經(jīng)雙方確認后即可作為合同的附件，與本合同具有同等法律效力?！?/p>
合同履行過程中，因培訓人數(shù)增加，甲公司合同執(zhí)行人員依據(jù)合同第十條的規(guī)定致函乙公司，要求增加培訓人員，乙公司回函同意。隨后根據(jù)雙方往來函件，甲公司新增人員到達乙公司崗位實習。當合同約定的付款期到來時，乙公司按照甲公司的實際培訓人數(shù)，連同上述函件一并提交甲公司財務申請付款。由于申請付款的金額與合同價款不符，往來函件中只有雙方合同執(zhí)行人員的簽名，甲公司財務部拒絕付款。由此造成合同不能正常履行。
二、問題分析
上述問題本身并不復雜，但卻關(guān)系合同能否正常履行，因此不能算是小問題。究其原因，主要是合同執(zhí)行人員對合同條款的理解、執(zhí)行有誤造成的。具體有以下幾方面原因：
1、對合同第十條的設立目的理解不夠。
實踐中合同執(zhí)行人員從未承認自己在這方面的理解出現(xiàn)過問題，但從實際發(fā)生的問題來看，情況并非如此?！昂贤男羞^程中”揭示了合同第十條訂立的目的及其適用條件。因為合同簽訂前，與合同有關(guān)的問題都可以通過協(xié)商在合同中予以明確。明確的方式，一是通過合同條款明確表示，二是直接將與之有關(guān)的文件材料作為合同附件，因此此時與合同有關(guān)的問題尚無需通過該條款處理；而當合同終止，與合同有關(guān)的問題已處理完畢，該條款已無適用的必要。
上述情況表明合同第十條實際是為合同簽訂后與合同有關(guān)的未定或未知問題的處理設立的。其適用條件是當未定問題需要確定或未知問題出現(xiàn)之時，所涉及的問題本身是合同沒有規(guī)定的新問題，處理方式是由合同雙方協(xié)商（確認）解決，因此對新問題的處理在性質(zhì)上屬于合同變更或補充。此情況與合同履行過程中雙方以函件方式就合同履行情況進行溝通不同。以函件方式進行溝通一般只涉及合同已明確約定的問題，其目的在于通報或督促，除非合同履行出現(xiàn)新問題，一般不包含協(xié)商。
充分認識和理解這一點對合同執(zhí)行人員十分重要，因為新問題在處理方式、處理要求和處理程序等方面均與合同已明確約定的問題不同。而本文中發(fā)生的問題，正說明了合同執(zhí)行人員還不能充分認識合同第十條的本意及適用條件，不能正確區(qū)分合同履行過程中有關(guān)問題的性質(zhì)，將新問題的處理與合同履行過程中的情況溝通相混淆，造成合同不能正常履行。
2、對合同雙方來往函件內(nèi)容的多樣性認識不足。
如上所說，合同第十條實際是為合同簽訂后與合同有關(guān)的新問題處理設立的，但從合同履行過程中雙方往來函件的多樣性來說，也不絕對。因為合同履行實際是合同雙方互動的過程，在這個過程中雙方不可避免的會發(fā)生多種意思表示，其中既包括互通情況，也包括新問題的處理意見，而這些都有可能通過函件方式進行。因此合同履行過程中，雙方往來函件雖然形式相同，但因其目的、內(nèi)容不同，有可能性質(zhì)不同。充分認識這一點對合同執(zhí)行人員也同樣重要，因為只有充分認識往來函件的多樣性，才能從實際出發(fā)，正確判斷每一份函件所反映問題的性質(zhì)，區(qū)分不同情況，有效適用該條款。否則，即會出現(xiàn)一刀切的現(xiàn)象，要么將新問題當成一般的情況溝通處理；要么草木皆兵，將所有函件都當成新問題來對待，影響合同履行效率。
3、對合同雙方往來函件的確認程序執(zhí)行不到位。
合同第十條關(guān)于“經(jīng)雙方確認后即可作為合同的附件，與本合同具有同等法律效力”的表述是該條款的核心內(nèi)容，而“經(jīng)雙方確認”則是該條款區(qū)別于合同履行過程中情況溝通的主要標志。合同履行過程中的情況溝通，收到情況的一方，一般以知道為限，而無需確認。所謂知道既可以是默示的，也可以是明示的，但無論以何種方式表示都不會構(gòu)成對合同雙方權(quán)利義務的調(diào)整，而“經(jīng)雙方確認后即可作為合同的附件”則與此不同。一是對收到的情況要以明示的方式進行反饋，否則無法形成合同雙方的互動；二是對情況一旦確認，即構(gòu)成合同雙方權(quán)利義務的變化，并導致合同變更。因此，此種情況下的確認實際等同于合同法中對要約的承諾，并具有以下特點：
第一，有權(quán)確認的主體為合同雙方，而非合同雙方的工作人員（包括合同執(zhí)行人員）個人；
第二，確認的方式應與合同的生效方式相同，即公司蓋章、法定代表人或其授權(quán)人簽名后生效；
第三，確認的過程應符合合同主體內(nèi)部的管理規(guī)定，即合同管理辦法關(guān)于簽訂合同的規(guī)定，履行合同簽訂的審批程序。
因此，在合同第十條項下，對雙方往來函件確認的程序是合同執(zhí)行人員收到對方函件后應就函件所述問題，逐級上報至合同的簽署人（公司法定代表人或其委托人），經(jīng)簽署人簽名并加蓋公章后，才算履行了確認程序。而只有雙方合同執(zhí)行人員確認的往來函件，因不符合上述程序而不能“作為合同的附件”，也不能“與本合同具有同等法律效力?！庇纱丝芍坠矩攧詹块T拒絕付款并無不當。
4、合同執(zhí)行人員對自身職責定位出現(xiàn)錯誤。
合同執(zhí)行人員是合同明確的或合同雙方認可的負責合同具體執(zhí)行工作的人員。合同雙方就合同履行與對方進行聯(lián)系溝通或發(fā)出各種指令，都是通過合同執(zhí)行人員進行的。因此合同執(zhí)行人員很容易誤認為自己在合同履行中的全部行為都是公司行為，而出現(xiàn)職責定位錯誤。合同執(zhí)行人員在合同履行過程中最基本的的職責定位，主要包括兩個方面：一是嚴格按照合同規(guī)定履行并督促對方履行合同。此種情況下，涉及的問題是合同預先設定并明確的，合同執(zhí)行人員可直接處理，而無需再履行審批程序。二是對合同履行過程中出現(xiàn)的新問題進行處理，以確保實現(xiàn)合同目的。此種情況下，涉及的問題是合同沒有預先設定和明確的，應當在履行審批程序后予以處理。因此，所謂職責定位錯誤主要是發(fā)生在合同履行過程中新問題的處理中。
職責定位錯誤，即會出現(xiàn)合同執(zhí)行人員以個人名義對合同履行過程中新問題進行確認的現(xiàn)象，其實質(zhì)是一種越權(quán)行為，其表現(xiàn)形式既包括合同執(zhí)行人員對新問題的擅自行事，也包括審批程序不到位，確認結(jié)果無有效證明等情形。
隨著中國的技術(shù)進步和產(chǎn)品質(zhì)量的提高，越來越多的國內(nèi)企業(yè)走出國門，到國際上去承攬一些EPC總承包交鑰匙的工程項目。由于我們國家的勞動力優(yōu)勢、產(chǎn)品價格優(yōu)勢，工期優(yōu)勢等相關(guān)因素使得我們已經(jīng)走出國門的工程總承包公司在國際市場上的合同簽約率和市場占有份額在逐年的提高，但是隨著匯率的變化和國內(nèi)勞動力成本的增加，我們已經(jīng)占有國際市場的總包公司明顯感覺到了成本的壓力、市場競爭的壓力，我們的投標價格在逐步的接近歐洲公司的價格，這就使得我們必須加強內(nèi)部管理，降低成本，提升自己的競爭優(yōu)勢。作為總承包商，采購管理在總承包項目中的地位在逐步提升，大家對于采購的看法也在由花錢部門向賺錢部門轉(zhuǎn)變，而采購管理最主要的就是采購合同簽訂和采購合同管理，筆者將結(jié)合自己最近幾年在采購合同執(zhí)行和合同結(jié)算的管理經(jīng)驗，針對采購合同條款與大家進行探討。
由于總承包合同更多的是保證整個項目的整體性能和可靠性，因此合同更多的是對技術(shù)的要求和界定，同時對于合同的違約責任更多的是在技術(shù)保證指標的違約和罰款，還有對于圖紙設計的確認會對交貨期產(chǎn)生很大的影響，這樣在合同技術(shù)文本中難免要體現(xiàn)部分商務條款，非常容易出現(xiàn)與商務條款的不統(tǒng)一甚至矛盾，為了解決此問題，我們在實際操作中，采用商務技術(shù)一起談，最終的合同文本由一個人來整理，同時在合同簽訂后，要建立合同執(zhí)行狀況動態(tài)表，作為貫穿合同執(zhí)行過程的一條主，直至合同結(jié)算完成。
合同生效、交貨期往往是采購合同中經(jīng)常容易出現(xiàn)糾紛的地方。圖紙是否及時確認?付款是否及時到帳?中間付款是否嚴格按照合同約定?出廠質(zhì)量檢查是否及時?船期安排是否滿貨期的要求?等諸多因素都使得我們的采購合同具有很多不確定性，那么就需要總包商在合同簽訂之前在合同文本上設定一些對自己合同管理和合同結(jié)算有利的條款，以達到減少損失的目的。首先，必須在合同中明確，合同簽字及生效，交貨期的計算要從合同生效開始，圖紙的確認時間和中間付款時間與交貨期不掛鉤。供貨商所供貨設備圖紙的確認是需要供需雙方共同努力合作，才能夠按照合同約定時間進行圖紙確認，圖紙的確認并不是圖紙的所有信息的確認，有時候會出現(xiàn)一些由于最終客戶的要求，導致所供貨設備與其他設備的接口信息不確定，對于設備主體，已經(jīng)可以開始制造，如果由于接口信息沒有確認導致的供貨延期，顯然對總包方是不合理的，因此就需要在合同中明確2點：1.對供貨商提交圖紙的時間約定；2.如果主體圖紙已經(jīng)確認，那么接口信息在一個合理的時間范圍之內(nèi)確認，即可認為圖紙確認是滿足合同要求的。其次，由于總包方承攬的是國外合同，存在船期和質(zhì)檢的問題。船期不但要考慮施工現(xiàn)場的進度需要還要考慮分供貨商實際交貨能力，最好的辦法是總包方在項目啟動的時候，就對整個項目進度做一個統(tǒng)籌的計劃，按照此進度計劃來指導項目執(zhí)行過程。具體到設備采購，就是要統(tǒng)籌考慮，把設備采購順序和交貨順序做一個合理的安排，做到組織有序，這樣可以避免出現(xiàn)采購合同交貨期與船期不符造成供需雙方意見分歧。最終的出廠質(zhì)量檢驗也是影響交貨期一個重要因素。國內(nèi)供貨商技術(shù)水平參差不齊，管理理念也有所不同，再加上地域的差異和產(chǎn)品的不同會導致對總包商的一些技術(shù)要求理解不透徹、不到位、甚至錯誤。會出現(xiàn)同樣的產(chǎn)品，不同的廠家制造出來的質(zhì)量相差很大。對于有些產(chǎn)品，可能到最終的出廠檢驗時才會發(fā)現(xiàn)存在不滿足最終客戶要求的質(zhì)量問題，而整改這些問題又需要花費時間，一般的廠家都是在發(fā)貨前3－5天要求總包方做出廠檢驗，此時一旦發(fā)現(xiàn)問題，整改時間肯定不夠充裕，勢必要影響到發(fā)貨，有的還需要整改后再檢驗，以上種種現(xiàn)象都要求我們在采購時做到以下幾點：1、選擇質(zhì)量可靠，信譽好，經(jīng)驗豐富的供貨商2、總包方在合同執(zhí)行過程中間要不斷到廠家去巡檢、溝通，通過不斷的反復的溝通交流使廠家明白總包方的真實技術(shù)要求3、最終的出廠檢驗要提前做，給整改預留足夠的時間4、總包方最好在采購過程中實行采購項目經(jīng)理制度，項目經(jīng)理對合同中涉及的商務、技術(shù)、包裝、檢驗、技術(shù)資料等負全責，作為與賣方唯一的聯(lián)系人?？傊贤回浧谑琴I賣雙方最容易產(chǎn)生糾紛，也最容易扯不清的地方。
設備的移交和簽收在合同執(zhí)行過程中處于一個不清晰的狀態(tài)。供貨商交貨到港口，總包方不可能在港口對于設備包裝箱內(nèi)的零部件進行逐一清點，只是對設備的總箱數(shù)進行清點，對包裝箱的外觀質(zhì)量進行檢查。一旦發(fā)現(xiàn)包裝箱破損或者包裝不合理，必須及時通知廠家并進行整改并行程完整的港口簽收記錄并把此單據(jù)作為合同支付到貨款的必需單據(jù)。對于大宗貨物的集港，供貨商必須要派駐集港人員，協(xié)助總包方完成集港工作。設備缺件少件漏發(fā)等問題要到設備安裝時才能發(fā)現(xiàn)。這就需要雙方在合同簽訂時就要明確此類問題的解決方法，如果廠家又服務工程師在現(xiàn)場，則服務工程師必須在開箱驗收記錄上簽字確認，如果廠家沒有人員在現(xiàn)場，則需要廠家明確給出設備開箱授權(quán)委托同時現(xiàn)場做好設備開箱記錄，以便廠家補發(fā)和后期的合同結(jié)算設備在現(xiàn)場調(diào)試和生產(chǎn)過程中存在的質(zhì)量問題，往往是供需雙方扯皮最多的地方，也是法律認定最難的地方，因此就需要的采購合同中，盡可能的明確現(xiàn)場質(zhì)量問題的處理方法，最大可能的保護總包方。鑒于總承包項目的特殊性，總包方對最終客戶擔保的是整個項目的進度和性能擔保，項目現(xiàn)場經(jīng)常碰到的問題是，一臺很小的設備出了問題而導致整條生產(chǎn)線停止運轉(zhuǎn)，而問題的處理就顯得非常的緊迫，如果此時，總包方再按照質(zhì)量事故的處理流程，就會帶來時間上的損失，顯然后者的損失更大。由于項目現(xiàn)場在國外，因此供貨商派遣到現(xiàn)場的技術(shù)人員也不是很容易的，辦理護照、簽證、訂機票都需要花費大量的時間。因此一旦總包方需要現(xiàn)場技術(shù)服務，供貨商必須是無條件的盡快給以反應，否則有可能給總包方帶來巨大的損失。因此在采購合同中必須明確：對于項目現(xiàn)場出現(xiàn)的質(zhì)量事故，總包商可以自行處理的質(zhì)量事故可以不經(jīng)供貨商的同意而先行處理，處理之后必須通知供貨商；對于出現(xiàn)的總包方不能自行處理的問題，總包方通知供貨商2天后，供貨商必須按照總包方的要求，派遣相關(guān)技術(shù)人員，否則視為供貨商認可總包方對該質(zhì)量問題的原因分析，由此所產(chǎn)生的費用由供貨商全額承擔；對于現(xiàn)場服務延期的約定，對于設備正常的安裝調(diào)試，買方提前15天通知賣方，賣方在接到通知后3天內(nèi)向買方提交現(xiàn)場服務工程師的護照信息且護照的有效期必須在1年以上；對于現(xiàn)場緊急情況下，賣方必須在24小時內(nèi)提交服務工程師的護照信息，護照的有效期在1年以上。對于賣方不能滿足以上要求，視為服務延期違約，適用合同延期違約罰則
一個總承包交鑰匙的成功運作，需要項目的組織者、參與者、配合者通力合作，總承包項目實施最主要的3個環(huán)節(jié)項目設計；項目采購；項目施工，項目采購在整個項目運作中起到了承前啟后的作用，而項目采購的主要工作集中在采購合同的簽訂和執(zhí)行上面，筆者只是結(jié)合自己幾年來的經(jīng)驗和教訓，針對采購合同，談了一些自己的想法，與大機分享。當然，關(guān)于采購合同還有很多需要注意的地方，我想，隨著我國很多企業(yè)走出國門，大家對采購合同的認識會逐步提高。
完整條款又稱全部契約條款或一般條款,其作用主要在于明確有關(guān)契約事項均已在合同中完整且排他地作了約定,所有其他口頭或書面文字均不對當事人產(chǎn)生約束力.
由于電腦契約相公問題比較復雜,完整條款就成為最重要的條款之一.其目的在于使雙方的權(quán)利義務清晰且單純,減少企業(yè)不可預測的經(jīng)營風險.該條款的目的一般為:
(1)免除供應商或其他銷售人員在定約前為促銷目的,以口頭或書面陳述所可能引起的責任;
(2)限制供應商擔保責任的范圍;
(3)限制于爭端發(fā)生時,其他救濟方法,所得請求損害賠償額總數(shù)等;
(4)免除契約簽定前之備忘錄或意向書的權(quán)利與義務;
(5)限制契約的范圍,如使用手冊,建議書,規(guī)范書,附件等是否屬于契約的一部分進行明確;
(6)在履約期間發(fā)生爭端時,使他方除依契約規(guī)定行使契約權(quán)利外,不得援引民法或英美普通法上所得解除或終止契約的原因;
舉例如下:本契約各條款已完整涵蓋雙方所有之協(xié)議事項及有關(guān)各該事項的共識,并融入雙方在簽定本約前所有討論內(nèi)容.除于本契約各條款已有明示規(guī)定外,雙方當事人均不受任何其他口頭或書面所承諾或共識之條件,定義,保證,建議或意思表示所拘束.契約之增補或修改非經(jīng)雙方當事人或經(jīng)合法授權(quán)人以書面為之不生效力.
2擔保及免則條款
計算機產(chǎn)品及系統(tǒng)的產(chǎn)品質(zhì)量責任對電子商務和信息化來說是一個相當關(guān)鍵的問題,尤其是對于軟件產(chǎn)品提供者和系統(tǒng)集成商,這一問題則更為關(guān)鍵.前有計算機2000年問題,后有東芝筆記本事件等,都從不同角度反映了這一問題.而對于其中的有些具體問題,可以說,目前還很難找到明確的答案.所以,在這樣的情況下,相應的瑕疵擔保及免則條款就顯得非常重要.
相應的條款可以這樣表述:供應商擔保,如下產(chǎn)品交付客戶時,其功能狀態(tài)良好,在正常使用的狀態(tài)下,在天的時間內(nèi),應具有如說明書所述之功能.但供應商不本產(chǎn)品的軟件如任何錯誤或不受任何干擾.軟件如有錯誤,供應商亦不保證此錯誤必然能更正.除以上擔保外,供應商別無其他明示,默示之保證,亦不負任何其他法定之擔保責任.
3違約救濟限制條款
該條款可以這樣表述:如發(fā)生供應商依本契約應負擔債務不履行或擔保責任時,買方僅得請求供應商更換同種類的或退還原物以取回買方所交付之款項.除此之外,供應商不負任何給付或損害賠償責任.
前項請求自供應商交付本產(chǎn)品之日起六個月內(nèi)不行使而消滅.
--完整條款又稱全部契約條款或一般條款,其作用主要在于明確有關(guān)契約事項均已在合同中完整且排他地作了約定,所有其他口頭或書面文字均不對當事人產(chǎn)生約束力.
--由于電腦契約相公問題比較復雜,完整條款就成為最重要的條款之一.其目的在于使雙方的權(quán)利義務清晰且單純,減少企業(yè)不可預測的經(jīng)營風險.該條款的目的一般為:
--(1) 免除供應商或其他銷售人員在定約前為促銷目的,以口頭或書面陳述所可能引起的責任;
--(2) 限制供應商擔保責任的范圍;
--(3) 限制于爭端發(fā)生時,其他救濟方法,所得請求損害賠償額總數(shù)等;
--(4) 免除契約簽定前之備忘錄或意向書的權(quán)利與義務;
--(5) 限制契約的范圍,如使用手冊,建議書,規(guī)范書,附件等是否屬于契約的一部分進行明確;
--(6) 在履約期間發(fā)生爭端時,使他方除依契約規(guī)定行使契約權(quán)利外,不得援引民法或英美普通法上所得解除或終止契約的原因;
--舉例如下:本契約各條款已完整涵蓋雙方所有之協(xié)議事項及有關(guān)各該事項的共識,并融入雙方在簽定本約前所有討論內(nèi)容.除于本契約各條款已有明示規(guī)定外,雙方當事人均不受任何其他口頭或書面所承諾或共識之條件,定義,保證,建議或意思表示所拘束.契約之增補或修改非經(jīng)雙方當事人或經(jīng)合法授權(quán)人以書面為之不生效力.
--2 擔保及免則條款
--計算機產(chǎn)品及系統(tǒng)的產(chǎn)品質(zhì)量責任對電子商務和信息化來說是一個相當關(guān)鍵的問題,尤其是對于軟件產(chǎn)品提供者和系統(tǒng)集成商,這一問題則更為關(guān)鍵.前有計算機2000年問題,后有東芝筆記本事件等,都從不同角度反映了這一問題.而對于其中的有些具體問題,可以說,目前還很難找到明確的答案.所以,在這樣的情況下,相應的瑕疵擔保及免則條款就顯得非常重要.
--相應的條款可以這樣表述:供應商擔保,如下產(chǎn)品交付客戶時,其功能狀態(tài)良好,在正常使用的狀態(tài)下,在 天的時間內(nèi),應具有如說明書所述之功能.但供應商不本產(chǎn)品的軟件如任何錯誤或不受任何干擾.軟件如有錯誤,供應商亦不保證此錯誤必然能更正.除以上擔保外,供應商別無其他明示,默示之保證,亦不負任何其他法定之擔保責任.
--3 違約救濟限制條款
--該條款可以這樣表述:如發(fā)生供應商依本契約應負擔債務不履行或擔保責任時,買方僅得請求供應商更換同種類的或退還原物以取回買方所交付之款項.除此之外,供應商不負任何給付或損害賠償責任.
--前項請求自供應商交付本產(chǎn)品之日起六個月內(nèi)不行使而消滅.
四星級家園不再是夢想
1997年初，溫州建設房地產(chǎn)開發(fā)公司在溫州市東部郊區(qū)開發(fā)建造一處豪華別墅區(qū)“銀都花園”。其中有74幢別墅，30套躍層樓。每幢別墅售價約200萬元，每套躍層樓售價約80萬元。二者均比周邊同類房價高出一倍多。
開發(fā)商在各媒體廣告及售樓書宣傳稱，“四星級家園，不再是夢想”“園區(qū)內(nèi)擁有三個標準網(wǎng)球場，一個游泳池，擁有1368平方米物業(yè)管理用房。擁有4500平方米的俱樂部，內(nèi)有健身房、乒乓球、KTV等健身娛樂設施。區(qū)內(nèi)擁有超市、醫(yī)療、保健、銀行等生活設施。別墅實行全封閉星級物業(yè)管理。小區(qū)綠化率達38.60%”等等。
溫州市104名企業(yè)界知名人士及富人沖著如此美好的環(huán)境、設施和承諾，花巨資購置了該區(qū)的別墅和躍層樓。
“缺斤短兩”
被訴求賠償5000多萬元
黃龍忠、鄭品嚴等上百名業(yè)主從1999年始陸續(xù)入住。入住后相繼發(fā)現(xiàn)，實際情況與開發(fā)商的承諾大相徑庭。
開發(fā)商在別墅區(qū)圍墻及圍墻內(nèi)側(cè)通道的地基上增建了別墅，大部分地盤則改建為綠地賣掉了，導致全封閉管理永久性不能恢復。小區(qū)的網(wǎng)球場、游泳池等設施也租給他人用作商業(yè)經(jīng)營。特別是盼望已久的4500平方米的銀都維多利亞俱樂部在2001年裝修完工后，一夜之間“割”給他人，成為一家商業(yè)酒店，業(yè)主們也是永久性無權(quán)享用。小區(qū)的綠化率僅為34.7%.另外，超市、醫(yī)療、保健、銀行等生活設施不見蹤影。因全封閉全方位的管理成為一紙空文，區(qū)內(nèi)經(jīng)常發(fā)生偷盜事件。
針對開發(fā)商欺詐、嚴重“缺斤短兩”的行為，業(yè)主們在多次交涉無果的情況下，自發(fā)聯(lián)合，授權(quán)委托由全體業(yè)主選舉產(chǎn)生的銀都花園業(yè)主委員會出面，與開發(fā)商對簿公堂。
2001年12月，銀都“業(yè)委會”先向溫州市鹿城區(qū)法院起訴。期間，歷時兩年，歷經(jīng)艱辛，受阻重重。無奈之下，他們不得不于2003年10月撤訴。次日，即直接向浙江省高級人民法院起訴。他們針對開發(fā)商8大“缺斤短兩”問題，向法院提出8項訴訟賠償，共計索賠5070.6萬元。
2004年3月9日，浙江省高院第三法庭開庭審理此案。由30多人組成的原告方“陪審團”清一色是溫州企業(yè)界董事長級人士。
兩大焦點
廣告承諾能否成為購房合同條款
此案爭議的主要焦點是，廣告承諾能否成為購房合同條款。開發(fā)商的辯護律師認為，廣告宣傳資料要作為房屋合同條款，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋規(guī)定，必須具備如下條件：房屋出賣人對開發(fā)的“房屋及相關(guān)設施所作的說明和允諾具體明確”。而開發(fā)商被指控未履行的8項廣告宣傳承諾項目，都是零碎地出現(xiàn)在1997年至1999年的一些相關(guān)資料中，這些承諾不能視為具體、明確的。因此，這些承諾不能作為房屋買賣合同條款，開發(fā)商也不構(gòu)成違約。
銀都“業(yè)委會”方認為，最高院的有關(guān)司法解釋規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料是要約邀請，房屋出賣人對開發(fā)的房屋及相關(guān)設施所作的說明和允諾具體明確，并對商品買賣合同的訂立以及房屋價格的確有重大影響的，應當視為要約，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任。有關(guān)俱樂部的廣告不僅具體、明確、有吸引力，開發(fā)商還就此項目向每位購房者增收了6萬元以上的配套設施費。
“業(yè)委會”可否受權(quán)代表業(yè)主打官司
1、對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。
2、對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。
3、格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
【法律依據(jù)】
《公約》的制訂旨在取代現(xiàn)有的三部海上貨物運輸國際公約，即《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》，以真正實現(xiàn)國際海上貨物運輸法律的統(tǒng)一。但是，《公約》的內(nèi)容無論是對承運人還是對托運人的影響都非常大，本文將對《公約》中的一個重大創(chuàng)新――批量合同制度，做簡要的介紹和初步的影響評估。
一、批量合同制度主要內(nèi)容
“批量合同”（volume contract）是指在約定期間內(nèi)分批裝運約定總量貨物的運輸合同。貨物總量可以是最低數(shù)量、最高數(shù)量或者一定范圍的數(shù)量?！豆s》所調(diào)整的批量合同屬于海上貨物運輸合同，不包括租船合同且不適用于非班輪運輸合同。
批量合同的概念雖首次出現(xiàn)，但是其實際上一直在美線的集裝箱運輸中以“班輪服務協(xié)議”的形式存在著。《1998年美國航運改革法》正式對“班輪服務協(xié)議”進行了定義，并規(guī)定允許承托雙方以競爭方式談判以訂立海運服務協(xié)議，這構(gòu)成了批量合同制度的前身。雖然批量合同在實踐中業(yè)已存在，但是《海牙規(guī)則》、《海牙―維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》都不直接調(diào)整?！逗Ｑ酪?guī)則》、《海牙-維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》雖然不適用于批量合同，但適用于按照批量合同進行的每一航次運輸所簽發(fā)的提單，且《漢堡規(guī)則》還適用于按照批量合同進行的每一航次的運輸。
《公約》對批量合同的規(guī)范主要體現(xiàn)于第1條第2款關(guān)于批量合同的定義、第67條關(guān)于批量合同排他性管轄權(quán)的規(guī)定、第75條關(guān)于批量合同仲裁協(xié)議的規(guī)定、第80條關(guān)于批量合同的特別規(guī)則，總結(jié)起來為三方面的法律規(guī)則，即批量合同的定義、批量合同對《公約》進行背離的有效條件及對第三方的效力，以及批量合同管轄權(quán)和仲裁協(xié)議的效力。主旨內(nèi)容是，除《公約》規(guī)定不得背離的事項外，批量合同項下的承托雙方可以約定增加或者減少《公約》中規(guī)定的權(quán)利、義務和賠償責任，合同雙方均享有一定的“合同自由”。
二、批量合同的特點
第一，從批量合同的訂立過程看，合同通常采用協(xié)商方式，書面訂立，而不是傳統(tǒng)集裝箱運輸根據(jù)承運人或履約方收取貨物后在簽發(fā)的運輸單證中加以證明。
第二，從合同的內(nèi)容看，一份合同的訂立是訂約雙方在談判中此消彼長的過程，目的是達到雙贏，但即使真如訂約人所愿，合同條款充分滿足了締約雙方的真是意愿，締約雙方的盈利水平也還是存在不均等的，這些完全取決于合同條款，而合同條款的確定取決于雙方在談判中的地位。因此批量合同更能真實的反映出航運市場承托雙方的力量對比。
三、目前批量合同的簽訂情況及承托雙方的締約地位比較
在當前市場環(huán)境下，托運人擁有與承運人一樣的影響運輸安排的商業(yè)能力，有時甚至比承運人的影響更大。
目前的批量合同存在三種訂立方式，第一種是以托運人的范本合同作為簽約文本;第二種是以承運人的范本合同作為簽約文本;第三種為承托雙方根據(jù)具體運輸重新商榷確定的文本，以下我們稱為協(xié)定文本。以托運人的范本合同作為簽約文本的，基本上托運人對自身的義務會約定的少一些，簡單一些，但對承運人的權(quán)責約定會比較詳細，明確，相對的責任條款會多一些;反之，若使用承運人的范本格式，則相對而言，承運人不會給自己增加超出公共法規(guī)定的責任義務，同時會約定有利于自己的適用法律和管轄權(quán)條款;協(xié)定文本多數(shù)是托運人沒有自己的范本格式合同，又利用自身的強勢地位拒絕接受承運人的范本合同的情況下，合同雙方通過磋商達成的合同文本，條款基本上會加重承運人的責任，所以對于協(xié)定文本合同中，承運人基本上也處于弱勢地位。
根據(jù)對國內(nèi)幾家主要班輪公司調(diào)研的數(shù)據(jù)顯示，使用承運人范本格式的合同約占60%，使用托運人范本格式和雙方議定的合同文本的各占約20%。根據(jù)對無船承運人的調(diào)研顯示，使用承運人范本格式的合同約占85%以上。同時顯示，使用承運人范本格式的托運人一般均為國內(nèi)企業(yè)，采用其他兩種合同版本的托運人基本為境外企業(yè)和少數(shù)國內(nèi)大型企業(yè)，特別是美國托運人，一般均傾向于采用自有的合同版本。
綜上所述，承運人在批量合同的締約談判中，目前是略占優(yōu)勢地位的，但非絕對優(yōu)勢，《公約》適用后，《公約》本身加重了承運人的責任，而承運人只有在滿足規(guī)定的條件下方可背離《公約》的規(guī)定，這勢必為承運人減輕責任設置了障礙，所以對于《公約》適用后，承托雙方的談判力量對比，我們認為是會向強勢的托運人一方傾斜，而目前狀況下，國內(nèi)大型班輪公司在與貨主的談判中僅略占優(yōu)勢，對于中小承運人來說，在《公約》適用后則可能完全喪失談判能力，能以《公約》規(guī)定作為責任基礎(chǔ)可能是最好的選擇，這無疑對于中小承運人的生存提出了更高的要求。
四、對批量合同制度總體影響評估
批量合同是通過20多年的航運實踐業(yè)已經(jīng)形成的一種習慣模式，主要依賴于個別貿(mào)易和海運大國（美國）的國內(nèi)法對于競爭法下公共承運人義務的豁免，以及運輸法下合同自由限制的豁免，而成就其國內(nèi)法上的合法性與海運習慣上的合理性，得以在充滿著殘酷競爭的國際海運市場中立足并發(fā)展起來?？梢哉f《公約》將具有海運服務協(xié)議特性的批量合同納入其調(diào)整范圍也是大勢所趨，如果將批量合同排除在《公約》的適用范圍之外，成千上萬的班輪托運人和數(shù)量龐大的貨物將被置于《公約》的調(diào)整范圍之外。這將不利于國際海上貨物運輸法律的統(tǒng)一，也有悖于《公約》制定的初衷。
1.當前集裝運輸箱市場形勢
據(jù)IMF于2014年10月的《世界經(jīng)濟展望》預測，今年全球經(jīng)濟同比增長3.8%，增速同比高出0.5個百分點。世界經(jīng)濟與國際貿(mào)易的增速加快將推動全球集裝箱運輸需求增幅繼續(xù)擴大，克拉克森預測今年全球集裝箱運輸需求同比增長6.7%，增速加快0.7個百分點;德魯里預測今年全球集裝箱運輸需求同比增長5.5%，增速加快0.3個百分點。
但是，今年船隊規(guī)模依然增長，大船持續(xù)擴張。據(jù)克拉克森統(tǒng)計的訂單情況，今年新船交付量約為188.9萬TEU。如果這些運力全部如期交付，截至年底全球集裝箱船隊運力將達2 009.9萬TEU，同比增長10.4%，增速擴大4.0個百分點。
因此，盡管集裝箱海運需求增長速度有望進一步提升，但船隊運力增長速度更快，供大于求的總基調(diào)依舊。
2.對我國航運企業(yè)影響的評估
通過上述數(shù)據(jù)可以看出，在目前航運市場供需失衡的情況下，承運人相對于托運人來說是處于弱勢的，市場形勢決定船貨雙方的總體談判地位，企業(yè)自身的實力則決定具體的談判形勢。由于批量合同制度的利益導向是使強者更強，對于大承運人而言為謀求優(yōu)勢談判地位，會不斷提高自身實力，或者通過大公司間聯(lián)盟、戰(zhàn)略協(xié)作或兼并中小企業(yè)的方式以維持強勢地位，可以預見班輪運輸業(yè)的行業(yè)集中度會進一步提高，同時亦會加劇本已愈演愈烈的國際班輪航運巨頭爭霸的局面，有可能使中國中小班輪公司與世界航運巨頭的差距進一步拉大，在國際競爭中面臨更嚴峻的挑戰(zhàn)。
3.對我國貨主的影響評估
目前中國的出口貿(mào)易中，80%是FOB合同，基本不享有上款提到的托運人具有優(yōu)勢地位的情形，同時中國貨主又作為第三方被動的被牽連進《公約》，按照《公約》規(guī)定，作為第三方，可能要受制于批量合同的約定，這樣又可能因管轄權(quán)、適用法律等條款的約束，以至于合同項下的正當權(quán)利在受到侵犯時，無法追償。
（招標文件封面格式）
招標編號：（招標機構(gòu)編）
（工程項目名稱）
（招標設備名稱）
第二卷
合同條款
（招標機構(gòu)名稱）
（招標人名稱）
招標文件出版日期
合同號：
合同簽字時間及地點：
合同生效日期：
合同雙方： （需方名稱）（以下簡稱需方）
－－－（供方名稱）－－－－－（以下簡稱供方）
供需雙方達成協(xié)議，并同意按如下條款簽訂本合同。
l.定義
本文件和附件中所用下列名詞的含義在此予以確定。
1.1 “需方”是指（需方法定名稱），包括該法人的法定代表人，法人的繼任方和法
人的受讓方。
1.2 “供方”是指（供方法定名稱），包括該法人的法定代表人、法人的繼任方和法
人的受讓方。
1.3 合同是指本文件及其附件中的所有部分。
1.4 “合同價格”是指在本合同4款中規(guī)定的部分。
1.5 “生效日期”是指本合同18款中所規(guī)定的合同的生效日期。
1.6 “技術(shù)資料”是指合同設備及其與電廠相關(guān)的設計、制造、監(jiān)造、檢驗、安裝、
調(diào)試、驗收、性能驗收試驗和技術(shù)指導等文件（包括圖紙、各種文字說明、標準、各種軟
件）和本合同附件3規(guī)定的用于合同電廠正確運行和維護的文件。
1.7 “合同設備”是指供方根據(jù)合同所要供應的機器、裝置、材料、物品、專用工
具、備品備件和所有各種物品，如本合同附件2所列示和規(guī)定。
1.8 “監(jiān)造”是指在合同設備的制造過程中，由需方委托有資質(zhì)的監(jiān)造單位派出代
表對供方提供的合同設備的關(guān)鍵部位進行質(zhì)量監(jiān)督，實行文件見證和現(xiàn)場見證。此種質(zhì)量
監(jiān)造不解除供方對合同設備質(zhì)量所負的責任。
1.9 “性能驗收試驗”是指為檢驗本合同附件規(guī)定的性能保證值按本合同附件5
規(guī)定所進行的試驗。
1.10 “初步驗收”是指當性能驗收試驗的結(jié)果表明已達到了合同附件1規(guī)定的性能供證
值后需方對每臺機組合同設備的驗收。
1.11 “最結(jié)驗收”是指需方對每一機組的合同設備保證期滿后的驗收。
1.12 ”日、月、年”是指公歷的日、月、年：“天”是指24小時；“周”是指7天。
1.13 “電廠”是＿＿＿＿發(fā)電民
1.14 “技術(shù)服務”是指由供方提供的與本合同設備有關(guān)的工程設計、設備監(jiān)造、檢
驗、土建、安裝、調(diào)試、驗收、性能驗收試驗、運行．檢修時相應的技術(shù)指導、技術(shù)配
合、技術(shù)培訓等全過程的服務。
1.15 “現(xiàn)場”是指位于＿＿，為需方安裝合同設備所在地。
1.16 “備品備件”是指根據(jù)本合同提供的（合同設備名稱）備用部件，包括隨機備
品備件和足夠＿折運行使用的備品備件。
1.17 “試運行”是指單機、整機或各系統(tǒng)和域設備在調(diào)試和電廠試運行階段進行
的運行。
1.18 “ 機終”是指鍋爐、汽輪機、汽輪發(fā)電機和附屬設備組成的一套完整的設備。
1.19 “書面文件”是指任何手稿、打字或印刷的有印章和/或簽名的文件。
1.20 “分包商“或”“分供貨商”是指由供方將合同供貨范圍內(nèi)任何部分的供貸分包
給其他的法人及該法人的繼任方和該法人允許的受讓方。
1.21 “最后一批交貨”是指該批貨物交付后，使得合同設備的已交付的貨物總值達
到合同設備價格98％以上；并且余下未交的設備不影響機組的安裝、調(diào)試和性能驗收試
驗。
1.22 “設備缺陷”是指供方因設計、制造錯誤或疏忽所引起的本合同設備（包括部
件、原材料、鑄鍛件、原器件等）達不到本合同規(guī)定的性能、質(zhì)量標準要求的情形。
2.合同標的
本合同所訂設備將用于（工程項目名稱）工程。
2.1 設備名稱、規(guī)格（型國）、數(shù)量
設備名稱：
設備規(guī)格（型號）：
數(shù)量：
2.2 凡供方供應的設備應是全新的、技術(shù)先進的并且是成初可靠的。
2.3 設備的技術(shù)規(guī)范、技術(shù)經(jīng)濟指標和性能按本合同附件1。
2.4 供方提供合同設備的供貨范圍按合同附件2。
2.5 供方提供的技術(shù)資料按合同附件3。
2.6 供方投供的技術(shù)服務按合同附件7。
2.7 供方提供設備的運輸及保險。
3. 供貨范圍
3.1 合同供貨范圍詳見附件2。
3.2 合同供貨范圍包括了所有設備、技術(shù)資料、專用工具、備品備件但在執(zhí)行合
同過程中如發(fā)現(xiàn)有任何漏項和短缺，在發(fā)貨清單中并未列入而目確實是供方供貨范圍中應
該有的，并且是滿足合同附件1對合同設備的性能保證值要求所必須的均應由供方負責
將所缺的設備、技術(shù)資料、專用工具、備品備件等實上百不發(fā)生費用問題。
4. 合同價格
4.1 本合同價格即合同總價為＿＿＿萬元（大寫：＿＿．＿）。其中第一套合同價格為
萬元（），第二套合同價格為＿萬元（）
本合同價格包括合同設備（含備品備件、專用工具）、技術(shù)資料、技術(shù)服務等費用，
還包括合同設備的稅費、運雜費、保險費等與本合同有關(guān)的所有費用。
4.1.1 合同設備價格為萬元，其中第一套合門設備價格為＿＿＿萬元第二
套合同設備價格為萬元。
本合同設備價格包括與設備有關(guān)的供方所應納的稅費、技術(shù)資料費從制造廠到始
發(fā)站（車上）洞頭（船上）的運輸、裝卸、保險費及所有設備包裝費。
4.1.2 合同設備的技術(shù)服務費為＿萬元，其中第一套合同設備技術(shù)服務費為
＿萬元，第二套合同設備技術(shù)服務費為＿萬元
4.1.3 兩套合同設備到現(xiàn)場交貨點的運雜費為 萬元，其中第一套合同設備運
雜費為 萬元，第二套合同設備運雜費為＿萬元。
4.1.4 兩套合同設備保險費為 萬元，其中第一套合同設備保險費為＿萬
元，第二套合同設備保險費為＿萬元。
4.2 合同的分項價格見附件6。
4.3 本合同總價在合同交貨期內(nèi)為不變價。
5. 付款
5.1 本合同使用貨幣種類為人民幣。
5.2 付款方式：銀行托收或匯票。
5.3 合同設備款的支付：
5.3.1 合同生效日期起 個月內(nèi)供方提交金額為合同設備價格的10％不
可撤銷的履約保函和金額為合同設備價格10％的商業(yè)發(fā)票（正本一份，復印件四份）需
方審核無誤后＿＿＿個月內(nèi)支付給供方合同設備價格的10％（＿＿＿萬元）做為預付款。
5.3.2 供方按交貨順序在規(guī)定的時間內(nèi)將每批設備（部組件）運到交貨地點，并將
該批設備的商業(yè)發(fā)票（金額為該批設備價格的80％，正本一份復印件四份）、清單、質(zhì)
量檢驗合格證明、貨運提單提供給需方，需方驗明無誤后
天內(nèi)，支付該批設備價格
的80％（＿萬元）。
5.3.3 剩余合同設備價格的10％作為設備保證金待每套合同設備保證期滿沒有問題，
關(guān)鍵詞： 格式條款；國外經(jīng)驗；規(guī)制體系；立法模式
中圖分類號：D912 文獻標識碼：A 文章編號：1006－1894(2007)03-0047-06
一、對保險合同格式條款規(guī)制的理論基礎(chǔ)
20世紀二三十年代之前，市場經(jīng)濟的各國對合同幾乎都是采取“意思自治”，“合同自由”的態(tài)度。合同“意思自治”不僅是當時盛行的“自由主義”法哲學觀念在合同法領(lǐng)域的體現(xiàn)，也是根植于19世紀以前資本主義經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實。即市場的充分競爭以及國家對經(jīng)濟的自由放任政策。合同當事人地位的平等使得雙方有自由磋商的機會和條件，合同訂立中的一方利用自己的優(yōu)勢地位欺壓相對人的情況并不明顯。國家于是充分尊重當事人的自由意志，對待合同采取“旁觀者”的態(tài)度。
20世紀二三十年代以后，自由資本主義經(jīng)濟進入一個新的階段，交易中雙方地位不平等的情形日益顯著。經(jīng)濟強者利用其優(yōu)勢地位，為達到交易的便捷和控制成本的目的而使用定式合同。通過定式合同，他們以自己單方面的意志取代雙方的合意。通過定式合同排除法律的強制性規(guī)范在合同條款中適用的余地，如在定式合同中免除自己的主要義務，免除或減輕自己的違約責任，甚至預先免除基于自身的故意或重大過失給對方造成的人身傷害的侵權(quán)責任。除此之外，處于強勢地位的商事主體甚至在合同中恣意提高對方的義務。如單方面否定對方的權(quán)利主張，如抗辯權(quán)。強行縮短相對方請求權(quán)的法定時效。在這種地位失衡的情況下，相對人雖然表面上還保留著拒絕與經(jīng)濟強者訂立合同的“自由”，但是當條款使用者處于經(jīng)濟或行政壟斷的情況下，相對人特別是消費者被迫與之訂立定式合同幾乎是無法避免的事。特別是交易的標的是生活必需品而銷售方具有市場獨占和壟斷地位時。
傳統(tǒng)合同法上的“合同自由”和“國家不干預合同的原則”所基于的自由經(jīng)濟、當事人地位平等的社會背景已經(jīng)發(fā)生變化?！昂贤杂伞闭诒蛔鳛榛献樱谏w著經(jīng)濟強者對弱者的“侵權(quán)自由”。國家必須正視自由被濫用，弱者遭欺凌的社會現(xiàn)實，調(diào)整“旁觀者”的角色定位。應對定式合同進行規(guī)制。因為在“現(xiàn)代社會，一個把不干預私人活動確定為政府政策的主要原則的社會制度，可能會產(chǎn)生一種高度不平等的社會形式”。
隨著保險業(yè)的發(fā)展，對保險合同的規(guī)制也被提出。因為，保險合同雙方當事人地位并不平等。保險業(yè)務中的專業(yè)化和技術(shù)化問題非一般投保人、要保人或被保險人所能理解。特別是保險合同中存在大量的除外責任條款和保險人免責任條款，會直接影響到投保人投保目的的實現(xiàn)。
二、對合同格式條款規(guī)制的國外經(jīng)驗
各國對包括保險合同在內(nèi)的定式合同的重視和控制與國家干預經(jīng)濟的理論是分不開的。以1929～1933年資本主義世界經(jīng)濟危機的發(fā)生為肇始，市場自發(fā)調(diào)節(jié)經(jīng)濟的失靈，各國政府紛紛對經(jīng)濟進行干預；作為對凱恩斯主義的呼應，各國開始通過司法、行政等手段對合同這種經(jīng)濟交往的主要媒介，包括定式合同進行管理，賦予法官變更合同的權(quán)力。到了20世紀70年代，隨著消費者保護運動的興起，對定式合同的控制又成為消費者保護運動的一個主要組成部分和內(nèi)容。消費者保護運動中出臺的許多旨在防止供應商或廠家濫用優(yōu)勢地位侵害消費者利益的法律與定式合同的立法密不可分，以至使人很難在消費者保護運動與對定式合同的控制間劃出一條明確的界線。
總的來說，各國都開始重視定式合同問題，并采取了公力介入的做法，對一般契約條款采取立法、行政、司法等多元控制的手段，以期達到社會正義，現(xiàn)分析如下：
1．行政規(guī)制 行政手段是各國最早用來控制定式合同的方法。從規(guī)制的時間上來看，行政規(guī)制可分為事先規(guī)制和事后規(guī)制。就保險業(yè)而言，前者是指保險公司須將他們準備訂入合同的一般契約條款事先向有關(guān)保險行政主管部門呈報，在獲得主管部門的批準、許可后方可使用并訂入合同。德國、日本、以色列多采取事先控制的行政規(guī)制的方法。如以色列設立專門的部門接受條款使用者的呈報。在事先呈報制上各國又有不同，以色列采取“自愿呈報制”，而德日法英等國則采取“強制呈報制”。法國成立了一個15人組成的特別調(diào)查委員會，對不公平的“一般約款”進行調(diào)查，政府根據(jù)該委員會的建議命令，禁止使用特定類型的條款。在英國，內(nèi)閣中的國務大臣，有權(quán)禁令，禁止不公平條款的使用?？偟膩碚f，各國行政控制的實效并不大。
2．司法控制 主要是指法院接受消費者因保險合同中的格式條款糾紛提起的訴訟，并予以裁決。司法控制具有直接性、終局性和事后性的優(yōu)點，因而它是各國規(guī)制合同普遍采用的方法。在司法控制中，法官擁有一定程度的自由裁量權(quán)。法官根據(jù)法律、判例或法理對一般條款進行解釋，在此基礎(chǔ)上宣布某些合同條款為無效或可撤銷條款，并禁止此種條款在類似合同中的應用。令人遺憾的是，雖然法國、以色列是較早采用司法控制定式合同的國家，但效果與上述行政控制一樣并不理想。主要的原因是，兩國都擔心法官的司法裁量權(quán)會給經(jīng)濟生活帶來不安定的因素從而有意限制法院對合同條款的裁量權(quán)。反對者擔心法院通過對涉及保險公司使用的合同條款進行合法性裁決，特別是宣布條款無效或可撤銷，會損害保險業(yè)的發(fā)展，從而不利于國家金融業(yè)的發(fā)展。
3．立法控制 各國有關(guān)定式合同的立法大致可分為兩類：(1)以單行法的形式中對保險合同的相關(guān)問題作出規(guī)定，法國在這方面尤為突出。如《法國保險法》R310-6條規(guī)定，禁止保險公司對要求投保人簽署事先未經(jīng)國家財政部審核的一般條款；上述對特定行業(yè)的定式合同進行的立法雖有針對性，但并不具備廣泛適用性。(2)針對包括保險合同在內(nèi)的所有定式合同條款的廣泛的統(tǒng)一立法，主要有：以色列1964年的《標準合同法》，德國1976年《一般合同條款法》(又譯作《一般約款法》)，英國1977年的《不公平合同條款法》，歐共體《不公平合同條款指令(草案)》，瑞典1971年《瑞典不當契約禁止法》，另外，《(荷蘭民法典修訂草案》第2、3條，1942年公布施行的意大利民法典第1341條、1342條、1370條關(guān)于一般約款的規(guī)定基本上可被列入第2類，即“統(tǒng)一立法”，上述法律幾乎都對不公平合同條款的效力作出了兩種不同的規(guī)定，一類是絕對無效(黑名單)、另一類便是相對無效(灰名單)。
三、我國對保險合同格式控制的模式選擇
定式合同在我國經(jīng)濟生活中也大量存在。從條款使用者的角度可以分為兩類：(1)由行政單位或政府控制的企業(yè)使用的定式合同。如郵電部門的電話的裝機合同，電話費繳付合
同；土地房產(chǎn)部門的土地使用權(quán)出讓合同。這些合同的訂立以及條款的使用，帶有法律壟斷或權(quán)力介入的因素，可將之稱為行政性定式合同，(2)可以稱之為私人性定式合同。保險合同顯然屬于第2種。
近年來，在我國，涉及標準合同的糾紛也呈上升趨勢，據(jù)統(tǒng)計從1996～2004年消費者協(xié)會共受理消費者投訴116萬件，其中許多涉及到保險合同問題。司法實踐中，涉及保險合同格式條款的訴訟也屢見不鮮。在這些糾紛中存在著一個共同現(xiàn)象，便是保險合同的條款內(nèi)容缺乏公正性，使投保人的利益遭到損失。如，對于《保險法》第17條、第18條規(guī)定的說明義務規(guī)定的過于簡單。合同條款中，對于保險人的免責條款，沒有以醒目的字體標明，也沒有在合同中設立“已了解免責條款”的聲明欄。一旦發(fā)生糾紛，投保人和保險人往往在舉證的問題上耗費大量精力，案件也難以很快得到公正處理。
由上可見，在我國保險合同格式條款使用的現(xiàn)狀不容樂觀，對保險合同的規(guī)制應提上議程。那么我國應選擇何種模式來控制此類合同?權(quán)衡國外此舉的成敗得失，并結(jié)合我國的現(xiàn)實國情，筆者認為我國應采取立法、行政、司法以及社會監(jiān)督4個方面良性互動的綜合控制模式?，F(xiàn)闡述如下：
1．立法控制 《合同法》第39、40、41條只對格式條款的定義、提示義務、合同條款的效力認定等作了原則規(guī)定。除此之外，還有一些零星的規(guī)定，如《消費者保護法》第24條、34條。我國尚無一部規(guī)范定式合同的統(tǒng)一立法。目前的法律也還有完善的必要，相關(guān)立法可以從以下幾個方面完善：
(1)吸收國外標準合同的有益經(jīng)驗，如對不公平的格式條款采取區(qū)別對待的立法政策。除了對于那些直接違反法律的強制性規(guī)定認定絕對無效外，對有些不公正條款可采取相對無效的規(guī)定。從而保護交易的安全和合同雙方的利益。例如，對于保險人或保險人違反保險法第17、18條的規(guī)定，沒有適當履行“訂約說明義務”的，不應該導致“該條款不產(chǎn)生效力”的后果。因為，格式條款中存在不同的情況，有的本身是保險監(jiān)管部門制定1的法定免責條款，顯然不能“當然無效”。因此，可以借鑒韓國、第638條第2款的規(guī)定：如保險人違反說明義務，投保人可以在保險合同成立之日起一個月內(nèi)取消該合同；另一方面可通過合同解釋(適用有利投保人解釋原則)來保護投保人。
(2)適當擴大相關(guān)立法的規(guī)制范圍。德國的《一般約款法》將自己的適用范圍僅限于“消費性合同”，不適用商人、公法人或財團法人作為相對人的交易合同。且將勞動關(guān)系、公司經(jīng)營關(guān)系中的標準合同也排除于控制之外。這種局限性使得德國的《一般約款法》的效力大打折扣。有鑒于此，在我國相關(guān)的合同立法中。除了對自然人作為保險人的消費性合同進行規(guī)制外，還應包括法人作為投保人所簽訂的定式合同條款；對于法人(包括企業(yè)法人)作為投保人一方，特別是與條款使用人經(jīng)營不同種業(yè)務的法人或商人，他們與條款使用者訂立的標準合同中出現(xiàn)的不公正條款，也應受到《定式合同法》的規(guī)范和調(diào)整。例如，一個大規(guī)模的冰箱生產(chǎn)企業(yè)在辦理運輸海運保險時，由于不通曉海運業(yè)務，其對保險條款的陌生程度也近乎于普通的個人。因此，雖然這種投保人為公司，也不能將其排除在《定式合同法》的保護之外。
2．行政控制 在我國應有一個中立的行政部門來負責對包括保險合同在內(nèi)的不公正格式條款的行政規(guī)制。為了保證行政規(guī)制的有效性，應采取條款使用者的強行呈報制。有關(guān)條款只有在獲得批準后，才可訂入合同。當然對于行政機關(guān)的決定不服的，可向有關(guān)部門提請行政復議或向法院提起行政訴訟；除了事先監(jiān)督外，事后監(jiān)督也非常重要，通過事后監(jiān)督，行政部門可以了解和掌握條款使用者對監(jiān)督部門所作出決定的執(zhí)行情況，從而作出相應的反應?？筛鶕?jù)變化了的實際情況對自己原先作出的決定進行修正。當然，為了保證經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，應規(guī)定定式合同行政規(guī)制的專門機關(guān)作出的行政決定在一定時期內(nèi)不可更改。事先監(jiān)督與事后監(jiān)督中應以事先監(jiān)督為主。
3．司法控制
我國目前對保險合同的司法規(guī)制力度不足。法官在裁定保險合同條款的合理性與效力時態(tài)度保守。為了改變這種狀況，積極發(fā)揮司法控制的不可替代的作用，應賦予法官一定程度的司法裁量權(quán)。法官可根據(jù)《合同法》、《民法通則》、《消費者保護法》以及《憲法》的相關(guān)條款，法官享有根據(jù)客觀情況和法理對不公正條款是否訂入合同、條款的內(nèi)容、含義等進行解釋；一般來說，格式條款無論是載于保險合同中，或獨立于保險合同外單獨存在的宣傳單，只有在相對人被給予閱讀、了解機會的情況下，相對人的“承諾”，如簽名于定式合同上，才為有效；否則該部分格式條款視為未訂入合同。格式條款的不利解釋方法和解釋結(jié)果的確認應由當事人提出并經(jīng)過法院確認。
對于那些已經(jīng)被保險行政主管部門核準使用的格式合同條款，司法機關(guān)也可對其進行審查。即使條款直接來源于行政規(guī)章，如果其內(nèi)容完全是基于保險業(yè)本位主義而對保險公司從事交易活動規(guī)則的制定，且涉及到第三人的權(quán)利、義務，也應列入屬于司法控制的范圍。如果相關(guān)條款侵犯了廣大投保者的利益，司法機關(guān)可宣布此類“行政性定式合同條款”無效。
應承認判例的法源作用以擴大判例的適用面和影響面，保護不特定關(guān)系人的利益，即有條件承認這些判例對類似的定式合同條款的糾紛具有的先例作用。德國《一般約款法》為擴大判決的影響力，別出心裁，將法院作出的關(guān)于定式合同的判決進行公告，并向聯(lián)邦同業(yè)聯(lián)盟局進行登記，該登記保存20年，供任何人查詢。德國的上述做法可資借鑒，我國法院也可將涉及保險合同條款的判決通報給中國保險業(yè)監(jiān)督管理委員會，以便它更好地行使行政監(jiān)督職能。
4．社會監(jiān)督 在今天整個社會已呈現(xiàn)出集團多元化和階層分化的態(tài)勢。就定式合同而言，經(jīng)濟強者挾持其集團優(yōu)勢，對單個、弱勢的消費者進行侵害，．為了保護自身利益，經(jīng)濟弱者也組成了利益團體，利用集團的力量捍衛(wèi)自身利益，這些團體有工會、消協(xié)、個體勞動者協(xié)會等。為了發(fā)揮反對不公平條款對本集團成員的侵害。他們主要通過3種方法對不公平條款進行監(jiān)督：(1)這些團體，特別是消費者協(xié)會以自己的名義對不公平條款的使用者提起團體訴訟，以保護本集團成員的利益。德國的法院就接受這種團體訴訟；(2)這些團體可就定式合同條款的訂立，事先與相對方磋商，以使定式合同條款可以反映經(jīng)濟弱者的利益，如工會與企業(yè)就雇傭合同條款的內(nèi)容進行談判；(3)這些團體將條款的使用情況反饋給政府部門，以便政府部門作為決策的依據(jù)。在我國，有關(guān)部門應重視社會團體在對定式合同規(guī)制中的作用，從制度上對社會監(jiān)督作用的發(fā)揮作出保證。此外，還應重視新聞媒體、社會輿論對定式合同的規(guī)制作用。
就保險合同格式條款的規(guī)制而言，除了借助于消費者協(xié)會、新聞媒體等手段發(fā)揮社會監(jiān)督外，應該發(fā)揮保險同業(yè)公會和保險業(yè)協(xié)會的作用。
四、規(guī)則中應該注意的幾個問題
1。在判斷某_合同是否是定式合同時，不應拘泥于合同的外在形式
有人認為合同是統(tǒng)一印刷的便是標準合同。而合同是口頭的，或是手寫的便是普通合同。這種認識是錯
誤的。判斷的唯一標準只能是“相對人”是否有平等磋商的能力與機會，相對人的自由意志是否得到了尊重。所謂“協(xié)商的自由程度取決于當事人在不對自己造成嚴重損失的情況下終止談判的可能性的大小。”德國《一般約款法》第1條對一般契約條款的定義中所云：“只要是一方片面制定，不論該條款系獨立于契約之外，為契約的一部分，或者載于契約書面上，也不論其范圍，字體或契約的方式如何均屬之”，在有些情況下，合同雖然是印刷體、格式化的，但只要是經(jīng)平等協(xié)商而訂立的，它仍然是普通合同；而即使是手書的或者條款使用者只是應相對人的要求僅將印刷的定式合同條款的次要部分做些修改，而合同仍然是以條款使用者的單方意志為基礎(chǔ)的，合同也應被認為是定式合同，受格式合同法以及司法、行政等手段的控制；對于否認自己使用的合同為格式合同的，條款使用者應負舉證責任。
2．不應過分敵視定式合同 在認識到定式合同對消費者利益可能會造成侵害，從而應對其進行規(guī)制的同時，我們也應認識到定式合同的正面價值。即一方面它可使條款使用者節(jié)約交易成本，使交易便捷，從而有效率價值；另一方面對交易價款等重要事項的預先確定，使得條款使用者，特別是大企業(yè)對未來的市場會有一個明確的預期，使得其經(jīng)營決策減少不確定因素；而上述兩方面的優(yōu)點，必然有利于企業(yè)，以至整個社會經(jīng)濟的發(fā)展。
就保險合同而言，同樣如此，保險條款的“同一”性，也有利于規(guī)制措施的統(tǒng)一性和提高監(jiān)管效果。因此，我們僅僅是反對保險合同條款的不公正性，并非反對所有的保險合同中的格式條款。
3．對定式合同的規(guī)制，從本質(zhì)上言是公力介入私法領(lǐng)域(社會監(jiān)督似乎應除外)
這種公力介入是矯正合同雙方地位失衡的必要措施，但這種介入并非沒有限度。也并非像某些學者所主張的完全以“他治”代替合同的“自治”。公力介入的范圍應是恢復失衡的 契約自由，而不是全然否定契約自由。如前所言，立法者和法院不應簡單宣布所有不公正的保險條款無效，而允許當事人保險人或投保方變更或修改合同，以意志自由來補足合同；法院在司法解釋時，應盡力探求合同雙方當事人的真實意思。在保險合同中，當格式條款與普通契約條款發(fā)生矛盾時，應采取雙方磋商的普通契約條款(單個契約條款)的效力優(yōu)先于一般契約條款的做法；法院對合同條款應采取合目的性解釋和就整體性解釋原則。對定式合同的公力介入應以保護雙方當事人的利益為目標。在某些條款因違反強制性規(guī)定而無效，但并不影響其他條款和整個合同的存在時，應只裁量一部分無效；即使整個合同無效，在無效合同的后果上，應使合同無效只面向?qū)?，而不溯及既往?/p>