導(dǎo)語(yǔ)：在司法改革論文的撰寫(xiě)旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。

第1篇

如上所述，證明力規(guī)則在實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界遭受著“冰火兩重天”的待遇。在實(shí)務(wù)方面，“當(dāng)下中國(guó)的司法實(shí)踐渴求證明力規(guī)則、實(shí)踐證明力規(guī)則進(jìn)而創(chuàng)造證明力規(guī)則?！边@主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，一線法官渴求證明力規(guī)則，并實(shí)踐證明力規(guī)則。有學(xué)者進(jìn)行了實(shí)證調(diào)研：“當(dāng)我們深入司法實(shí)踐進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查研究時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)下的司法實(shí)踐是如此重視證明力問(wèn)題，幾乎所有的一線法官都主張?jiān)谧C據(jù)立法中對(duì)證明力問(wèn)題加以規(guī)定，甚至希望通過(guò)一種事無(wú)巨細(xì)的方式規(guī)定各種證據(jù)的證明力，即構(gòu)建完備的證明力規(guī)則?！蓖瑫r(shí)，“疑罪從輕”、“孤證不能定案”等司法實(shí)踐傳統(tǒng)，是法官實(shí)踐證明力減等規(guī)則、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則和“證據(jù)相互印證”等證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)實(shí)景象。

第二，在最高人民法院獨(dú)自或參與頒布的證據(jù)規(guī)定中，證明力規(guī)則占據(jù)很大比例，足見(jiàn)其創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則意向之明顯、態(tài)度之堅(jiān)定。以筆者對(duì)2010年《死刑案件證據(jù)規(guī)定》的實(shí)證分析為例，該規(guī)定共有證據(jù)規(guī)則40條，其中證明力規(guī)則相關(guān)條款有32條，其比例達(dá)80%。有學(xué)者對(duì)此總結(jié)道：“無(wú)論是在對(duì)物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子證據(jù)的審查過(guò)程中，還是在對(duì)證人證言、被告人供述、鑒定意見(jiàn)、勘驗(yàn)檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄的評(píng)判過(guò)程中，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定都對(duì)法官提出了審查證據(jù)證明力的具體要求和方法。而對(duì)于證人證言出現(xiàn)自相矛盾、被告人供述出現(xiàn)翻供的情況，證據(jù)規(guī)定也確立了具體的采信標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，對(duì)于原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)、直接證據(jù)與間接證據(jù)的證明力問(wèn)題，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定也建立了一般性的采信規(guī)則?！粌H如此，對(duì)于何為‘事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分’的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于只有間接證據(jù)的案件如何認(rèn)定被告人達(dá)到有罪的標(biāo)準(zhǔn)，以及對(duì)于被告人有罪供述的補(bǔ)強(qiáng)等問(wèn)題，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定也做出了明確的規(guī)定?！覀儞?jù)此可以斷定，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定對(duì)證據(jù)的證明力所作的法律限制，延續(xù)了中國(guó)證據(jù)立法的傳統(tǒng)。而這種以限制證據(jù)的證明力為核心的理念，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)一直影響著中國(guó)的證據(jù)立法，并逐漸成為支撐中國(guó)證據(jù)立法的指導(dǎo)性原則?！?/p>

第三，地方性證據(jù)規(guī)定中，證明力規(guī)則也占據(jù)很大比例。這是一線法官渴求證明力規(guī)則，加之上行下效的必然結(jié)果。與實(shí)務(wù)方面截然相反，當(dāng)下中國(guó)主流證據(jù)法學(xué)研究者重視證據(jù)能力規(guī)則研究，對(duì)證明力規(guī)則的立法規(guī)制，持輕視、回避甚至排斥、否定的態(tài)度。這種趨勢(shì)的形成，與近年來(lái)英、美等國(guó)證據(jù)法的體系、理念及其實(shí)踐在我國(guó)的傳播，有著很大的關(guān)系。近代以來(lái)，證據(jù)法主流主張，依自由心證對(duì)證據(jù)證明力進(jìn)行評(píng)判。自由心證制度是“法律對(duì)證據(jù)的證明力預(yù)先不作規(guī)定，允許法官在審理案件中自由加以判斷的證據(jù)制度”；“其核心內(nèi)容是對(duì)于各種證據(jù)的真?zhèn)巍⒆C明力的大小以及案件事實(shí)如何認(rèn)定，法律并不作具體規(guī)定,完全聽(tīng)?wèi){法官根據(jù)理性和良心的指示,自由地判斷”。從訴訟證明制度發(fā)展歷程來(lái)看，自由心證是對(duì)法定證據(jù)制度的否定之否定，“被認(rèn)為是西方法制度近代化的標(biāo)志之一”。

據(jù)此，中國(guó)主流證據(jù)法學(xué)者主張，“從偏重證明力的證據(jù)觀轉(zhuǎn)向重視可采性的證據(jù)觀”，“從對(duì)證明力的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)ψC據(jù)能力的關(guān)注”，“在法定證明程序（舉證、質(zhì)證和認(rèn)證程序）和可采性規(guī)則方面加以規(guī)范，對(duì)證明力則應(yīng)當(dāng)主要以自由證明來(lái)確定，少用強(qiáng)制性規(guī)范”?？梢韵胂?，當(dāng)面對(duì)立法者創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的堅(jiān)定態(tài)度時(shí)，部分學(xué)者的凝重深思之狀。有人稱“帶有強(qiáng)烈的法定證據(jù)制度的色彩”，亦有人稱“是落后的法定證據(jù)制度在中國(guó)的復(fù)興”。不久前，有學(xué)者對(duì)此總結(jié)為：“中國(guó)證據(jù)立法遵循了一種以限制證據(jù)的證明力為核心的基本理念”，并將這一立法理念和趨勢(shì)稱為“新法定證據(jù)主義”，認(rèn)為必須“創(chuàng)造條件消除那些促成這一證據(jù)理念產(chǎn)生的制度土壤和文化環(huán)境”。至此，實(shí)務(wù)創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的堅(jiān)定態(tài)度和如火如荼的干勁兒，與學(xué)術(shù)界的嘆息、呼喊和斥責(zé)，合奏出我國(guó)證明力規(guī)則的“冰火兩重天”。

二、合理創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的理性應(yīng)然

筆者倡導(dǎo)“接地氣”的改革理念。所謂制度，沒(méi)有絕對(duì)的最好，只有某一社會(huì)發(fā)展階段下的最合適。今天，世人審視西歐中世紀(jì)的法定證據(jù)制度是何等荒謬，然而，在“證人證言是最常用、最重要的證據(jù)形式”的時(shí)期，它是否是平衡司法公正與效率后的最合適制度呢？上世紀(jì)50年代末的“”時(shí)期警示我們，任何一種超越社會(huì)現(xiàn)實(shí)的主義，哪怕是“最優(yōu)的”，也是不切實(shí)際的。退一步講，假如中國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐是一段“扭曲”的過(guò)渡形態(tài)，無(wú)需對(duì)其進(jìn)行策論，而應(yīng)放眼未來(lái)，進(jìn)行宏觀規(guī)劃式的精論。那么，合理創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則是否有其理性應(yīng)然呢？筆者的回答是肯定的。這不僅僅是因?yàn)樽杂尚淖C賦予法官極大的自由裁量權(quán)，存在較大隱患，需要予以規(guī)制，更因?yàn)樽杂尚淖C的過(guò)程是可認(rèn)知的，對(duì)此中外學(xué)者均有論述?！白杂尚淖C并非一種內(nèi)在的價(jià)值，之所以禁止法律對(duì)證據(jù)評(píng)價(jià)活動(dòng)作出預(yù)先規(guī)定，其認(rèn)識(shí)論方面的理由僅僅在于，對(duì)于這一領(lǐng)域還沒(méi)有能力設(shè)計(jì)出更好的規(guī)則”。

自由心證的蓋然性不等同于不可知論，“不是所謂的‘主觀唯心主義’，反而恰恰是地地道道的辯證唯物主義”。既然可以認(rèn)知，而且在法官自由心證的過(guò)程中必然存在著事實(shí)認(rèn)定的共性及其相對(duì)合理路徑，［26］那么就可以對(duì)其加以描述，研究和改進(jìn)。不可否認(rèn)，評(píng)判證據(jù)的證明力，的確因案不同、因人而異，那只能說(shuō)明證據(jù)立法不可對(duì)證明力進(jìn)行機(jī)械性量化或限制，比如，“口供是一個(gè)完整的證據(jù)”，但對(duì)諸如此類證明力規(guī)則的否定，并不代表要否定所有證明力規(guī)則。哪怕沒(méi)有絕對(duì)的真理，但人類依然在不遺余力地探索那些“相對(duì)的”真理，也可以提出“真理具有相對(duì)性”、“解放思想”的論斷，一如立法可以規(guī)定：“據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系”。一言以蔽之，在司法改革中，有必要且應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待證明力規(guī)則，并予以立法規(guī)制，而不是將其省心地拋給那種所謂的建基于“模糊邏輯”的自由心證。回顧中國(guó)證據(jù)法學(xué)發(fā)展史，曾有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，相比陪審團(tuán)審判，中國(guó)訴訟模式下法官裁判權(quán)并未被實(shí)質(zhì)性分割，不存在制定證據(jù)規(guī)則的內(nèi)在要求；同時(shí)，法官裁判的獨(dú)立性也在一定程度上要求杜絕外界干擾，故不存在制定證據(jù)規(guī)則的外在要求。然而今天，已經(jīng)找不到任何一個(gè)持有類似觀點(diǎn)的專家或?qū)W者了。不僅如此，證據(jù)規(guī)則的發(fā)展，已出現(xiàn)從審判向偵查擴(kuò)張的端倪。如果再退一步講，假如中國(guó)證據(jù)立法出現(xiàn)了向落后法定證據(jù)制度復(fù)歸的趨勢(shì)，也不能因?yàn)樽C明力規(guī)則的不當(dāng)，去否定合理創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的理性應(yīng)然，即不能因噎廢食，更不能動(dòng)輒扯起“自由心證”的大旗，發(fā)動(dòng)一場(chǎng)場(chǎng)對(duì)中國(guó)證據(jù)立法的“狂轟濫炸”。此時(shí)，司法改革參與者應(yīng)該集中精力思考以下問(wèn)題：創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的正當(dāng)性在哪里？當(dāng)下中國(guó)是否需要證明力規(guī)則，需要哪些，又要多少？如何創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則會(huì)更利于當(dāng)下中國(guó)的司法實(shí)踐？等等。

三、結(jié)語(yǔ)

第2篇

死刑是剝奪人的生命的刑罰，死刑案件具有其它刑事案件所不具備的特殊性和敏感性，因而需要慎之又慎。隨著最高人民法院同一收回死刑復(fù)核權(quán)，死刑復(fù)核程序改革成為當(dāng)前亟待研究解決的一個(gè)重大題目。本文在對(duì)現(xiàn)行死刑復(fù)核程序的弊端進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，試圖提出中國(guó)死刑復(fù)核程序改革的基本思路，進(jìn)而論證檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序的必要性以及參與的方式。

一、關(guān)于死刑復(fù)核程序改革的建議

《刑法》第48條規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！薄缎淌略V訟法》第199條也規(guī)定：“死刑由最高人民法院核準(zhǔn)?！边@種規(guī)定的目的是為了通過(guò)訴訟程序嚴(yán)格控制死刑的適用，貫徹我們國(guó)家一貫堅(jiān)持的“少殺慎殺”的刑事政策。但是，自1983年9月7日最高人民法院決定授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院和軍事法院核準(zhǔn)殺人、強(qiáng)***、搶劫、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全和社會(huì)治安犯罪死刑案件以來(lái)，大部分死刑案件都是由高級(jí)人民法院核準(zhǔn)的。由于缺乏明確具體的復(fù)核程序規(guī)則，在實(shí)踐中，很多高級(jí)人民法院核準(zhǔn)死刑案件都是把二審程序和復(fù)核程序合二為一進(jìn)行的，而在沒(méi)有上訴或抗訴的情況下，復(fù)核程序則變成了行政審批程序。即使在1996年刑事訴訟法修改以后，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干題目的解釋》中甚至連刑事訴訟法中明確要求的“最高人民法院復(fù)核死刑案件，高級(jí)人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行的案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人組成合議庭進(jìn)行”的規(guī)定（第202條），也沒(méi)有昭示。這種死刑復(fù)核程序虛置和行政化的現(xiàn)象，明顯背離了死刑復(fù)核程序設(shè)置的初衷，導(dǎo)致種種弊端。

首先，現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序不符合正當(dāng)程序的基本要求。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，在任何司法程序中正當(dāng)程序的基本要求是指，任何權(quán)益受到結(jié)果影響確當(dāng)事人都有權(quán)獲得法庭審判的機(jī)會(huì)，并且應(yīng)被告知控訴的性質(zhì)和理由，……公道的告知、獲得庭審的機(jī)會(huì)以及提出主張和辯護(hù)等都體現(xiàn)在程序性正當(dāng)程序之中①。根據(jù)正當(dāng)程序的要求，控辯雙方應(yīng)當(dāng)被告知程序的運(yùn)行情況，能夠在法庭中提出自己的主張，與對(duì)方當(dāng)事人對(duì)質(zhì)，并進(jìn)行充分的辯護(hù)。從訴訟構(gòu)造上看，正當(dāng)程序要求控辯同等、控審分離、法官中立，要求法官居中裁判，控訴與辯護(hù)雙方充分參與，并保持同等對(duì)抗的格式。由此，符合正當(dāng)程序要求的死刑復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)是司法裁判的過(guò)程，在控辯雙方的共同參與并積極行使其權(quán)利的條件下查清事實(shí)，并正確適用法律。從死刑復(fù)核程序的實(shí)際運(yùn)行考察，現(xiàn)行死刑復(fù)核程序連最基本的程序公正標(biāo)準(zhǔn)也無(wú)法達(dá)到。死刑復(fù)核程序的運(yùn)行幾乎完全是法院的單方行為，裁判職能缺乏控訴和辯護(hù)職能的支撐?？剞q雙方無(wú)法參與死刑復(fù)核程序，沒(méi)有提出自己主張和意見(jiàn)的順暢渠道，辯護(hù)權(quán)和對(duì)質(zhì)權(quán)無(wú)從行使。正是基于這一點(diǎn)，一些學(xué)者批評(píng)現(xiàn)在的死刑復(fù)核程序，以為它背離了正當(dāng)程序的基本要求，淪為秘密進(jìn)行的暗箱操縱。

其次，死刑復(fù)核程序難以實(shí)現(xiàn)死刑復(fù)核程序設(shè)置的目的。死刑復(fù)核程序是我國(guó)刑事訴訟特有的程序，其目的在于通過(guò)嚴(yán)格的高級(jí)別的過(guò)濾程序限制死刑的適用，堅(jiān)持少殺、慎殺，防止錯(cuò)殺。刑事訴訟法中固然明確規(guī)定了一系列貫徹落實(shí)死刑政策的措施，如死刑案件的管轄法院應(yīng)當(dāng)為中級(jí)以上人民法院，給予死刑案件的被告人獲得法律援助的權(quán)利，死刑案件必須經(jīng)過(guò)死刑復(fù)核程序等，但在現(xiàn)行死刑復(fù)核程序行政化的運(yùn)行方式之下，法官通常不能充分聽(tīng)取控辯雙方對(duì)案件的意見(jiàn)，往往受到原審法院死刑判決書(shū)的單方影響，很難發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)中存在的題目和疑點(diǎn)。因此，通過(guò)死刑復(fù)核程序得到改判的死刑案件相對(duì)較少，該程序的過(guò)濾作用和把關(guān)作用未能充分發(fā)揮，從而使該程序慎用死刑的設(shè)置目的難以真正實(shí)現(xiàn)。

再次，死刑復(fù)核程序難以保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。我國(guó)憲法已經(jīng)確立了尊重和保障人權(quán)的原則，生命權(quán)作為最重要的人權(quán)，更應(yīng)該得到充分的尊重和保護(hù)。死刑復(fù)核程序作為我國(guó)刑事訴訟程序中為保障死刑正確、謹(jǐn)慎適用的程序，其原意是為了更充分的保障訴訟主體的訴訟權(quán)利，通過(guò)獨(dú)立的訴訟程序?qū)崿F(xiàn)維護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的目的。然而，我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于死刑復(fù)核程序的規(guī)定中并未明確保障當(dāng)事人的相關(guān)訴訟權(quán)利，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干題目的解釋》固然作了一定的補(bǔ)充，但仍然無(wú)法保障當(dāng)事人在死刑復(fù)核程序中的訴訟權(quán)利。例如，最高人民法院復(fù)核死刑時(shí)并不要求提審被告人，聽(tīng)取被告人的意見(jiàn)；被告人的辯護(hù)律師和檢察機(jī)關(guān)能否參與死刑復(fù)核程序沒(méi)有明確規(guī)定；訴訟雙方當(dāng)事人沒(méi)有對(duì)死刑復(fù)核程序運(yùn)行的知情權(quán)，沒(méi)有正常的訴訟途徑表達(dá)對(duì)死刑復(fù)核程序的意見(jiàn)。也就是說(shuō)，現(xiàn)行有關(guān)死刑復(fù)核的法律規(guī)定和相關(guān)的司法解釋并沒(méi)有賦予訴訟當(dāng)事人那些可能影響訴訟結(jié)果的關(guān)鍵性訴訟權(quán)利。因此，在這種以行政化形式秘密進(jìn)行的死刑復(fù)核程序中，檢察機(jī)關(guān)和被告人雙方都難以有效參與死刑復(fù)核程序，行使其追訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)。

正是由于死刑復(fù)核程序存在上述無(wú)法克服的弊端，我國(guó)死刑復(fù)核程序改革的呼聲日益高漲，已經(jīng)成為理論界和司法實(shí)務(wù)界的共叫。在我國(guó)目前關(guān)于死刑復(fù)核程序的修改建議中，大致可以回納出以下三種觀點(diǎn)：一是立足國(guó)情，盡量改革目前程序，即應(yīng)當(dāng)將死刑核準(zhǔn)權(quán)同一收回最高人民法院行使，并完善死刑復(fù)核程序的訴訟化構(gòu)造。二是對(duì)死刑案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行三審終審制的改造，即在取消死刑復(fù)核程序的同時(shí)，規(guī)定死刑案件實(shí)行三審終審制，作為我國(guó)兩審終審制訴訟原則的例外。三是對(duì)死刑案件應(yīng)區(qū)別對(duì)待，即在全國(guó)范圍內(nèi)劃分若干個(gè)司法區(qū)，由最高人民法院在每個(gè)區(qū)設(shè)立巡回法庭，對(duì)所轄區(qū)域的死刑案件進(jìn)行復(fù)核；對(duì)那些特別嚴(yán)重，或社會(huì)影響特別巨大的案件實(shí)行三審終審制，由最高人民法院作為終審法院，對(duì)這些案件采取更為審慎的態(tài)度，以確保案件的質(zhì)量和法律適用的正確。

筆者以為，無(wú)論是保存死刑復(fù)核程序，還是實(shí)行死刑案件的三審終審制，或者實(shí)行復(fù)核與三審終審制相結(jié)合，都涉及到一個(gè)基于死刑復(fù)核程序的行政化弊端而進(jìn)行死刑復(fù)核程序的司法化、訴訟化改革題目。死刑復(fù)核程序的司法化、訴訟化改革，至少應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn)：

第一，死刑復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)公然進(jìn)行。

訴訟程序的公然運(yùn)行能夠獲得訴訟當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)訴訟程序及其裁判的信賴，死刑復(fù)核程序作為死刑案件的特別保障程序，更應(yīng)當(dāng)具有這種公然性。而我國(guó)現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序是上下級(jí)法院報(bào)送和審批材料的過(guò)程，幾乎是秘密進(jìn)行的，訴訟當(dāng)事人無(wú)從知曉。這種狀況不改變，檢察機(jī)關(guān)對(duì)死刑復(fù)核程序的法律監(jiān)視和當(dāng)事人對(duì)死刑復(fù)核程序的訴訟監(jiān)視，就無(wú)法進(jìn)行，復(fù)核結(jié)果的認(rèn)可度也就會(huì)大打折扣。

死刑復(fù)核程序的公然并不要求所有死刑案件的復(fù)核都必須以開(kāi)庭審理的方式進(jìn)行，但應(yīng)當(dāng)賦予控辯雙方申請(qǐng)開(kāi)庭審理的權(quán)利。在我國(guó)現(xiàn)行的執(zhí)法環(huán)境下，要求所有的死刑復(fù)核案件都開(kāi)庭審理，一時(shí)還難以做到。對(duì)于案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，當(dāng)事人對(duì)死刑判決沒(méi)有異議的，復(fù)核死刑可以在聽(tīng)取控辯雙方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上不開(kāi)庭審理。假如檢察機(jī)關(guān)或辯護(hù)方要求開(kāi)庭審理，死刑復(fù)核程序就應(yīng)當(dāng)采用開(kāi)庭審理的方式進(jìn)行，以便使控辯雙方有機(jī)會(huì)在公然的法庭上進(jìn)行言詞辯論。

死刑復(fù)核程序的公然性還體現(xiàn)為控辯雙方能夠及時(shí)了解死刑復(fù)核程序的運(yùn)行情況，從而能夠積極、有效的參與其中。在現(xiàn)行死刑復(fù)核程

序中，程序運(yùn)行到哪一階段，甚至死刑是否被核準(zhǔn)，控辯雙方都沒(méi)有法定的知悉渠道。死刑復(fù)核程序的改革應(yīng)當(dāng)明確賦予控辯雙方一定的知情手段，及時(shí)了解程序的進(jìn)程，維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益。

第二，死刑復(fù)核程序中應(yīng)當(dāng)保障控辯雙方充分發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利。

加強(qiáng)死刑復(fù)核程序的訴訟化、司法化，就必須強(qiáng)化控辯雙方的訴訟主體地位，而其中最為重要的內(nèi)容就是保障控辯雙方充分發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家公訴機(jī)關(guān)，在死刑復(fù)核程序中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)行使其公訴權(quán)，發(fā)表對(duì)案件的意見(jiàn)，提出自己的觀點(diǎn)，反駁對(duì)方的觀點(diǎn)，提出新的證據(jù)，從而對(duì)案件的終極結(jié)果產(chǎn)生一定的影響。被告人及其辯護(hù)人也應(yīng)當(dāng)充分參與死刑復(fù)核程序，繼續(xù)陳述其主張。尤其是應(yīng)當(dāng)賦予被告方對(duì)二審或復(fù)核程序的死刑裁判提出異議的權(quán)利、請(qǐng)求法院調(diào)查證據(jù)的權(quán)利，保障辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)被告人、查閱案卷和對(duì)案件發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)的權(quán)利，以確保被告方辯護(hù)權(quán)的充分行使，并進(jìn)而維護(hù)其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。

第三，對(duì)審理死刑復(fù)核案件的合議庭應(yīng)當(dāng)提出明確的要求。

1979年《刑事訴訟法》和1996年修改后的《刑事訴訟法》都明確規(guī)定：復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人組成合議庭進(jìn)行。這個(gè)規(guī)定，一是夸大死刑復(fù)核不能由獨(dú)任法官一人進(jìn)行；二是排除了由審判員和人民陪審員共同組成合議庭來(lái)復(fù)核死刑案件的做法。其根本目的就是為了保證死刑復(fù)核案件的質(zhì)量。改革現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這一法律規(guī)定。

此外，還應(yīng)當(dāng)夸大：負(fù)責(zé)死刑案件復(fù)核工作的合議庭與負(fù)責(zé)死刑案件二審的合議庭不能是同一個(gè)合議庭。這些年來(lái)，長(zhǎng)期流行的負(fù)責(zé)死刑案件二審的合議庭與負(fù)責(zé)死刑案件復(fù)核工作的合議庭合二為一的做法，實(shí)際上即是取消死刑復(fù)核程序。在死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院之后，由于某些死刑案件可能是由高級(jí)人民法院進(jìn)行一審的案件，因此最高人民法院也會(huì)面臨負(fù)責(zé)死刑案件二審的合議庭要不要、能不能與負(fù)責(zé)死刑復(fù)核的合議庭合二為一的題目。

第四，死刑復(fù)核應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則和特殊的證據(jù)規(guī)則。

目前，我國(guó)死刑復(fù)核程序尚未建立明確的程序規(guī)則，更談不上比普通刑事案件嚴(yán)格的特殊要求的證據(jù)規(guī)則。而這個(gè)題目，對(duì)于保障死刑復(fù)核的質(zhì)量、達(dá)到限制死刑適用的目的，具有極為重要的意義。我國(guó)目前實(shí)行同一的定罪標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。但是，死刑案件應(yīng)當(dāng)確立更高的證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)合國(guó)《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第4條規(guī)定，只有在對(duì)被告的罪行根據(jù)明確的和令人信服的證據(jù)而對(duì)事實(shí)沒(méi)有其他解釋余地的情況下，才能判正法刑。參照該規(guī)定，我國(guó)死刑案件的證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)確立為案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，排除其他可能性。死刑復(fù)核程序只有以死刑案件更高的證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)為指導(dǎo)，才更能保障死刑復(fù)核程序少殺、慎殺價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

適用死刑的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)在不斷總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，作出同一的嚴(yán)格的規(guī)定。只有從一審判正法刑時(shí)開(kāi)始就嚴(yán)格限制死刑的適用，才有可能使最高人民法院在人力物力資源有限的情況下集中精力進(jìn)步死刑復(fù)核的質(zhì)量，才有可能避免死刑復(fù)核因不得不疲于應(yīng)付而走過(guò)場(chǎng)。

第五，應(yīng)當(dāng)建立死刑復(fù)核程序的相關(guān)配套保障制度。

死刑復(fù)核程序的完善涉及到訴訟的很多方面，其訴訟化、司法化進(jìn)程有賴于刑事訴訟程序的整體進(jìn)步。在刑事訴訟程序中，至少有以下幾個(gè)與死刑復(fù)核的質(zhì)量密切相關(guān)的制度亟待建立或完善：一是死刑案件的強(qiáng)制上訴制度。在我國(guó)有相當(dāng)數(shù)目的死刑案件是一審終審后即進(jìn)進(jìn)死刑復(fù)核程序的，這些案件只經(jīng)過(guò)一次法庭的開(kāi)庭審判，不利于保障死刑案件的質(zhì)量。因此，死刑案件中應(yīng)當(dāng)確立強(qiáng)制上訴制度，保證每一個(gè)死刑案件至少經(jīng)過(guò)兩級(jí)法院的審判。其二是死刑復(fù)核程序中被告人的強(qiáng)制辯護(hù)制度。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，被告人可能被判正法刑而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。立法應(yīng)當(dāng)明確在死刑復(fù)核程序這一死刑案件的終極決定程序中，被告人沒(méi)有委托律師的，法院也應(yīng)當(dāng)提供承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其辯護(hù)。

二、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與死刑復(fù)核程序

檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)視機(jī)關(guān)，在死刑案件的刑事訴訟中，既承擔(dān)著公訴的職責(zé)，也承擔(dān)著審判監(jiān)視的職責(zé)，因而應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與作為死刑案件最后一道關(guān)口的復(fù)核程序。檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序，主要有以下幾點(diǎn)理由：

第一，檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序，是其公訴權(quán)的必然延伸。

公訴權(quán)是由不同訴訟階段的具體職權(quán)組成的權(quán)力集合體，應(yīng)當(dāng)貫串于案件的整個(gè)審理過(guò)程。對(duì)于普通刑事案件而言，檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)包括提起公訴，在一審程序中出庭支持公訴，提起二審程序的抗訴，出庭支持抗訴等權(quán)力。在死刑案件中，一審或者二審的死刑判決并不生效，必須經(jīng)死刑復(fù)核程序核準(zhǔn)后才能生效。也就是說(shuō)，死刑案件的訴訟過(guò)程包括了一審程序、二審程序和死刑復(fù)核程序（在有些案件中，是一審程序、復(fù)核程序和核準(zhǔn)程序），檢察機(jī)關(guān)在死刑案件中的公訴權(quán)自然應(yīng)當(dāng)延伸至死刑復(fù)核程序。只有經(jīng)過(guò)死刑復(fù)核程序作出生效裁判，檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)才真正行使完畢。因此，檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序，是其公訴權(quán)的必要組成部分和必然的延伸。

檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序，能夠保障其公訴目的的實(shí)現(xiàn)。在死刑案件中，檢察機(jī)關(guān)出于對(duì)死刑案件的慎重考慮，在一審、二審程序中積極行使公訴權(quán)，其目的在于說(shuō)服法院支持其公訴主張。所有這些努力能否達(dá)到公訴目的，取決于死刑復(fù)核程序中生效裁判的作出。假如檢察機(jī)關(guān)無(wú)法參與作出生效裁判的死刑復(fù)核程序，即使在之前的程序中公訴權(quán)能夠得到充分行使，檢察機(jī)關(guān)的公訴目的也無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)。因此，檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序，是實(shí)現(xiàn)其公訴目的的必然要求。第二，檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序，能夠幫助法院全面了解案件事實(shí)，以作出正確的判定。

檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序，作為控訴方與被告方進(jìn)行辯論，有助于查清案件事實(shí)***。檢察機(jī)關(guān)作為死刑案件的公訴機(jī)關(guān)，把握了大量的證據(jù)，能夠運(yùn)用專業(yè)的訴訟技能向法庭提出據(jù)以支持其控訴主張的證據(jù)，與被告人就認(rèn)定事實(shí)和適用法律題目進(jìn)行充分的辯論，使法官做到兼聽(tīng)則明。從審判實(shí)踐看，在大部分死刑案件的復(fù)核程序中，被告人及其辯護(hù)人都會(huì)重復(fù)甚至提出新的證據(jù)和理由力圖證實(shí)被告人無(wú)罪或者罪輕。假如沒(méi)有檢察機(jī)關(guān)作為其對(duì)立面參與訴訟，負(fù)責(zé)死刑復(fù)核的合議庭就可能片面地受到訴訟一方的影響，難以客觀全面地作出判定。

不僅如此，檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序，會(huì)更有助于法院查明案件事實(shí)。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)并不是作為一方當(dāng)事人參加訴訟的，而是代表國(guó)家行使控訴職能，因而應(yīng)當(dāng)也必須站在客觀公正的態(tài)度上，為發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況而進(jìn)行訴訟活動(dòng)。我國(guó)《刑事訴訟法》明確規(guī)定，人民***應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利（第14條）；收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)（第43條）。在死刑案件中，檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序，其目的并不是簡(jiǎn)單的乘勝追擊，一味要求法院作出死刑的生效裁判，還應(yīng)當(dāng)履行其客觀義務(wù)，協(xié)助法庭查明事實(shí)，對(duì)于確實(shí)應(yīng)當(dāng)判正法刑的，做到不放縱罪犯；而對(duì)于不應(yīng)判正法刑的，也應(yīng)當(dāng)向法庭陳述不應(yīng)當(dāng)判正法刑的意見(jiàn)。這對(duì)法院查明案件的事實(shí)***，全面考慮案件的情況，作出公正的裁判，具有積極的幫助作用。

第三，檢察機(jī)關(guān)

參與死刑復(fù)核程序，是其行使法律監(jiān)視權(quán)的必然要求。

檢察機(jī)關(guān)作為專門(mén)的法律監(jiān)視機(jī)關(guān)，參與死刑復(fù)核程序是其法律監(jiān)視職能的必然要求，這不僅具有憲法和法律上的依據(jù)，也具有非常重要的實(shí)踐意義。

死刑復(fù)核程序作為刑事訴訟程序的組成部分，當(dāng)然屬于檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)視的范圍?！缎淌略V訟法》第8條明確規(guī)定，人民***依法對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)視。死刑復(fù)核是刑事訴訟法明確規(guī)定的一個(gè)訴訟程序，理應(yīng)屬于檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)視的范圍。至于監(jiān)視的具體權(quán)能，由于刑事訴訟法對(duì)死刑復(fù)核程序本身規(guī)定得就過(guò)于簡(jiǎn)單，因而不可能對(duì)監(jiān)視方式作出明確的規(guī)定。但是這并不意味著刑事訴訟法對(duì)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)視死刑復(fù)核程序沒(méi)有法律授權(quán)。由于《刑事訴訟法》第8條的規(guī)定已經(jīng)明顯地包含了檢察機(jī)關(guān)對(duì)死刑復(fù)核程序的監(jiān)視?，F(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)視死刑執(zhí)行過(guò)程中發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)判正法刑的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見(jiàn)的規(guī)定，也可以印證法律規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟的法律監(jiān)視是貫串在訴訟的整個(gè)過(guò)程的，其中當(dāng)然包括死刑復(fù)核程序。假如說(shuō)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)執(zhí)行死刑的活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)視而無(wú)權(quán)對(duì)死刑復(fù)核的活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)視，這在邏輯上也是講不通的。

死刑復(fù)核程序的特別重要性也決定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)在行法律監(jiān)視的特殊必要性。死刑復(fù)核程序是死刑案件的最后一道關(guān)口，與一審、二審程序相比，具有特殊重要的地位，將終極決定一個(gè)人生命權(quán)利的剝奪與否。即使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)視權(quán)在之前的所有程序中都能夠有效行使，法律監(jiān)視在死刑復(fù)核程序這一決定性程序中的缺失也會(huì)使檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)視作用功虧一簣。因此，為確保死刑案件的公正性、正當(dāng)性，就更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)死刑復(fù)核程序的法律監(jiān)視。

三、檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序的具體方式

最高人民法院同一收回死刑復(fù)核權(quán)之后，死刑復(fù)核程序的司法化、訴訟化改革就迫在眉睫，檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序也是勢(shì)在必行。筆者以為，檢察機(jī)關(guān)參與死刑復(fù)核程序主要有以下四種方式：

（一）出席死刑復(fù)核法庭或發(fā)表書(shū)面意見(jiàn)，闡明公訴主張及其理由。

對(duì)于開(kāi)庭審理的死刑復(fù)核案件，最高人民***應(yīng)當(dāng)派員出席死刑復(fù)核法庭，就案件事實(shí)和法律適用繼續(xù)闡明其公訴主張，參加法庭調(diào)查和法庭辯論活動(dòng)。對(duì)于案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，不開(kāi)庭審理的死刑復(fù)核案件，最高人民***也應(yīng)當(dāng)提供書(shū)面意見(jiàn)，闡明其公訴主張及所依據(jù)的理由，繼續(xù)行使其公訴權(quán)。

（二）列席最高人民法院審判委員會(huì)或者合議庭關(guān)于死刑復(fù)核案件的討論。

《人民法院組織法》第11條規(guī)定，各級(jí)人民法院審判委員會(huì)會(huì)議由院長(zhǎng)主持，本級(jí)人民***檢察長(zhǎng)可以列席。根據(jù)該規(guī)定，最高人民法院審判委員會(huì)討論死刑復(fù)核案件，最高人民***檢察長(zhǎng)可以列席。在實(shí)踐中，檢察長(zhǎng)因故不能出席時(shí)，可以委派副檢察長(zhǎng)或者其他檢察委員會(huì)委員代表檢察長(zhǎng)出席會(huì)議。最高人民***列席審判委員會(huì)的檢察職員不是審判委員會(huì)的成員，沒(méi)有案件的表決權(quán)。但是，列席職員可以就認(rèn)定事實(shí)和適用法律題目充分發(fā)表意見(jiàn)，行使其法律監(jiān)視權(quán)。而且，在必要的情況下，檢察職員還應(yīng)當(dāng)有權(quán)列席合議庭對(duì)死刑復(fù)核案件的評(píng)議。這是由于，每一個(gè)死刑案件都涉及到是否剝奪一個(gè)人生命的題目，都是重大案件。因此，對(duì)于不經(jīng)審判委員會(huì)討論，而案件的性質(zhì)或情節(jié)又使得列席確有必要時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)可以派員列席合議庭對(duì)死刑復(fù)核案件的討論，發(fā)表自己的意見(jiàn)，以體現(xiàn)對(duì)死刑案件格外謹(jǐn)慎的執(zhí)法態(tài)度，切實(shí)履行其法律監(jiān)視職能。

在中心《關(guān)于司法體制和工作機(jī)制改革的初步意見(jiàn)》中，談到改革和完善檢察監(jiān)視體制時(shí)，首先提出的任務(wù)就是改革和完善人民***對(duì)訴訟活動(dòng)的法律監(jiān)視制度。其中包括“完善人民***對(duì)人民法院刑事審判工作的監(jiān)視制度，健全人民***派員列席人民法院審判委員會(huì)會(huì)議制度。人民***檢察長(zhǎng)、受檢察長(zhǎng)委托的副檢察長(zhǎng)，均可列席人民法院審判委員會(huì)討論有關(guān)重大或疑難案件以及人民***抗訴案件的會(huì)議”。這個(gè)意見(jiàn)，也是根據(jù)《人民法院組織法》的規(guī)定提出的加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)視的有效措施。這種措施在死刑復(fù)核程序中尤其顯得必要。

（三）對(duì)最高人民法院擬予核準(zhǔn)死刑的裁定提出復(fù)議請(qǐng)求。

死刑復(fù)核程序作出的裁判具有終局性。基于維護(hù)生效裁判權(quán)威性和穩(wěn)定性的考慮，對(duì)于最高人民法院核準(zhǔn)的死刑裁判，即使檢察機(jī)關(guān)以為該裁判確有錯(cuò)誤，也不宜再按照審判監(jiān)視程序提起抗訴。但由于死刑案件特殊的嚴(yán)厲性和錯(cuò)誤結(jié)果的不可挽回性，最高人民***應(yīng)當(dāng)具有對(duì)不應(yīng)當(dāng)判正法刑而最高人民法院擬予核準(zhǔn)死刑的案件提出復(fù)議請(qǐng)求的權(quán)利。對(duì)于該復(fù)議請(qǐng)求，最高人民法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審查，并在死刑復(fù)核裁定生效前作出書(shū)面答復(fù)。

（四）對(duì)死刑復(fù)核活動(dòng)是否正當(dāng)實(shí)行法律監(jiān)視。

檢察機(jī)關(guān)通過(guò)參與死刑復(fù)核程序，可以發(fā)現(xiàn)死刑復(fù)核程序是否存在違反法律規(guī)定的情況，并應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)之實(shí)行法律監(jiān)視。具體而言，檢察機(jī)關(guān)在死刑復(fù)核程序中應(yīng)當(dāng)行使以下法律監(jiān)視權(quán)：1.法庭組成職員是否符正當(dāng)律規(guī)定；2.法庭審理案件是否違反法定程序；3.是否侵犯當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利和其他正當(dāng)權(quán)利；4.有無(wú)其他違反法律規(guī)定的審理程序的行為。對(duì)于死刑復(fù)核程序中，人民法院或者審判職員審理案件假如有違反法律規(guī)定的情形，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向最高人民法院提出書(shū)面糾正意見(jiàn)，最高人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)最高人民***的書(shū)面糾正意見(jiàn)及時(shí)作出答復(fù)。

注釋：

①Anelementaryandfundamentalrequirementofdueprocessinanyproceedingwhichistobeaccordedfinalityisnoticereasonablycalculated,underallthecircumstances,toappriseinterestedpartiesofthependencyofactionandaffordthemanopportunitytopresenttheirobjections....thenoticemustbeofsuchnatureasreasonablytoconveytherequiredinformation.BLACK''''SLAWDICTIONARY,(eighthedition),P538—539,2004West,aThomsonBusiness.

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第3篇

論文關(guān)鍵詞：改革開(kāi)放;服務(wù)貿(mào)易;回顧;思考

改革開(kāi)放以來(lái)，全球服務(wù)貿(mào)易飛速發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的重點(diǎn)正從貨物貿(mào)易向服務(wù)貿(mào)易轉(zhuǎn)變。據(jù)WTO的統(tǒng)計(jì)，1980～2007年，世界服務(wù)貿(mào)易出口額從3 600億美元增加到32 600億美元，27年間增長(zhǎng)了9.1倍;而同期世界貨物貿(mào)易出口額從19880億美元增加到135700億美元，增長(zhǎng)了6.8倍，服務(wù)貿(mào)易的增長(zhǎng)速度已超過(guò)了貨物貿(mào)易，世界服務(wù)貿(mào)易在世界貿(mào)易中的地位越來(lái)越高。伴隨著世界服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，中國(guó)的服務(wù)業(yè)逐步開(kāi)放，服務(wù)貿(mào)易發(fā)展快速。服務(wù)貿(mào)易和服務(wù)業(yè)的快速發(fā)展不僅推動(dòng)了我國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)，改變了長(zhǎng)期主要依靠第二產(chǎn)業(yè)帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的格局，同時(shí)在促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快地發(fā)展、擴(kuò)大就業(yè)、節(jié)能降耗等方面發(fā)揮了重要作用。

一、中國(guó)服務(wù)貿(mào)易三十年發(fā)展回顧 改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的服務(wù)貿(mào)易發(fā)展迅速，形成了較為完整的服務(wù)業(yè)體系。

(一)服務(wù)貿(mào)易總量迅速增長(zhǎng)，貿(mào)易逆差逐年上升。

隨著我國(guó)服務(wù)業(yè)的逐步開(kāi)放，服務(wù)貿(mào)易得到快速發(fā)展。服務(wù)貿(mào)易總額由1982年的43億美元增加到2007年的2560億美元，25年增長(zhǎng)約60倍，年均增長(zhǎng)率為18.64%。其中，服務(wù)貿(mào)易進(jìn)、出口額分別從1982年的18.65、24.76億美元發(fā)展到2007年的1290、1270億美元，年均增長(zhǎng)率分別為21.2%和17.6%。進(jìn)入21世紀(jì)，服務(wù)貿(mào)易又出現(xiàn)高速增長(zhǎng)，這期間出口年均增速達(dá)22%，進(jìn)口年均增速達(dá)21%。 2007年，服務(wù)貿(mào)易總額占我國(guó)全部對(duì)外貿(mào)易總額的比重從1982年的9.4%上升到11.78%，占世界服務(wù)貿(mào)易的比重從0.6%升至4%;服務(wù)貿(mào)易出口的世界排名由1982年的第28位上升到2007的第7位，進(jìn)口世界排名由第40位上升到第5位，服務(wù)貿(mào)易總額的世界排名僅次于美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)和日本，位居第五位，成為世界服務(wù)貿(mào)易的重要國(guó)家。此外，1982～1991年期間，服務(wù)貿(mào)易出口額一般大于服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口額，服務(wù)貿(mào)易處于順差狀態(tài)，但自1992年開(kāi)始直至2007年，服務(wù)貿(mào)易出口額一直小于服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口額(1994年除外)，服務(wù)貿(mào)易長(zhǎng)期處于逆差狀態(tài)，且逆差逐年加大，近兩年出現(xiàn)減緩的趨勢(shì)。

(二)傳統(tǒng)服務(wù)貿(mào)易為主的貿(mào)易格局仍未改變。

(1)從出口方面看，傳統(tǒng)服務(wù)貿(mào)易出口占服務(wù)貿(mào)易出口總額比重總體上呈現(xiàn)出逐漸下降的趨勢(shì)，占比由1982年的81.42%下降為2007年的56.70%，2003年由于非典因素的影響，占比達(dá)最低水平，僅占54.58%;新興服務(wù)貿(mào)易出口則穩(wěn)步上升，占比由1982年的18.58%上升為2007年的43.29%。

(2)從進(jìn)口方面看，傳統(tǒng)服務(wù)進(jìn)口在20世紀(jì)80年代增長(zhǎng)迅速，其進(jìn)口額在服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口總額中的比重由1982年的70.40%上升到1990年的90.32%，此后逐漸下降，到2007年占比降為54.90%;新興服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口經(jīng)歷1982～1990年的小幅下降盤(pán)整后，自1990年開(kāi)始穩(wěn)步上升，到2007年，新興服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口額占服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口總額比重達(dá)45.10%，特別是隨著我國(guó)加入WTO，新興服務(wù)貿(mào)易的進(jìn)口迅速增加，在短短的7年時(shí)間里，進(jìn)口額占比增加了近10個(gè)百分點(diǎn)?？梢钥闯?，雖然我國(guó)的服務(wù)貿(mào)易結(jié)構(gòu)仍以傳統(tǒng)服務(wù)貿(mào)易為主，但我國(guó)服務(wù)貿(mào)易的出口結(jié)構(gòu)與進(jìn)口結(jié)構(gòu)也正經(jīng)歷著由勞動(dòng)密集型或資源密集型服務(wù)向知識(shí)密集型服務(wù)轉(zhuǎn)化的過(guò)程。 (

三)服務(wù)業(yè)FDI集中流向房地產(chǎn)公用事業(yè)服務(wù)業(yè)。

由于我國(guó)服務(wù)業(yè)開(kāi)放較晚，而且對(duì)服務(wù)業(yè)的開(kāi)放一直持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，一些服務(wù)部門(mén)(如電信部門(mén))長(zhǎng)期禁止或限制外商的投資，較大程度地阻礙了外資的進(jìn)入，從而形成我國(guó)服務(wù)業(yè)外商投資比重偏低的局面。隨著2001年中國(guó)加入世界貿(mào)易組織，中國(guó)服務(wù)業(yè)對(duì)外開(kāi)放的水平迅速提高，服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域開(kāi)放所做出的承諾涵蓋《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》12個(gè)服務(wù)大類中的10個(gè)，涉及的服務(wù)部門(mén)100個(gè)，占服務(wù)部門(mén)總數(shù)的62.5%，開(kāi)放程度接近發(fā)達(dá)國(guó)家水平。從服務(wù)業(yè)FDI的內(nèi)部結(jié)構(gòu)看，在20世紀(jì)80～90年代間，房地產(chǎn)公用事業(yè)服務(wù)業(yè)吸收的FDI逐年上升，平均占比達(dá) 60%～70%，特別是在1992年以后，甚至接近80%;進(jìn)入2000年以來(lái)，外資向房地產(chǎn)業(yè)和社會(huì)服務(wù)業(yè)傾斜的趨勢(shì)仍沒(méi)有減緩，兩大行業(yè)平均約占服務(wù)業(yè)合同利用外資金額的65%。在2004～2007年間，房地產(chǎn)業(yè)再次升溫，平均占比達(dá)42%，其次是租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)，平均占比達(dá)16%?？梢?jiàn)，外資過(guò)于集中在一些成熟的行業(yè)，未能充分引導(dǎo)新興行業(yè)的發(fā)展和壯大，這不利于優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，帶動(dòng)產(chǎn)業(yè)升級(jí)。

通過(guò)對(duì)改革開(kāi)放三十年中國(guó)服務(wù)貿(mào)易發(fā)展概況的回顧，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)服務(wù)貿(mào)易總體競(jìng)爭(zhēng)力仍然較弱，以勞動(dòng)密集型和資源密集型的傳統(tǒng)服務(wù)貿(mào)易為主的貿(mào)易格局依然沒(méi)有改變，技術(shù)含量相對(duì)較高的新興服務(wù)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)水平仍然較低，因此，我國(guó)的服務(wù)貿(mào)易要從勞動(dòng)密集型向資本、技術(shù)密集型的轉(zhuǎn)變還有很長(zhǎng)的路要走。

二、改革開(kāi)放三十年來(lái)中國(guó)服務(wù)貿(mào)易發(fā)展存在的問(wèn)題 改革開(kāi)放以來(lái)中國(guó)服務(wù)貿(mào)易取得了快速發(fā)展，服務(wù)業(yè)占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的比重日益增加，少數(shù)服務(wù)部門(mén)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力也有所提高，但應(yīng)清醒地看到：我國(guó)服務(wù)業(yè)發(fā)展總體滯后的狀況還沒(méi)有根本改變，我國(guó)服務(wù)貿(mào)易尚存在發(fā)展規(guī)模小、服務(wù)水平低、競(jìng)爭(zhēng)力不強(qiáng)、內(nèi)部發(fā)展失衡等問(wèn)題。

(一)服務(wù)貿(mào)易發(fā)展規(guī)模明顯不足。從1982年至2007年，中國(guó)服務(wù)貿(mào)易的出口增長(zhǎng)近57倍，年均增長(zhǎng)17.6%，為全球平均增長(zhǎng)水平的2倍，出口世界排名由1982年的第28位上升到2007年的第7位，進(jìn)口世界排名由第40位上升到第5位。但同期中國(guó)服務(wù)貿(mào)易進(jìn)出口總額占世界服務(wù)貿(mào)易進(jìn)出口總額的比重一直在5%以下，而且服務(wù)貿(mào)易長(zhǎng)期處于逆差狀態(tài)。與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家和新興工業(yè)化國(guó)家相比，中國(guó)的服務(wù)貿(mào)易在世界服務(wù)貿(mào)易中的比重仍偏低。

(二)服務(wù)貿(mào)易結(jié)構(gòu)失衡問(wèn)題突出。我國(guó)出口的服務(wù)行業(yè)主要分布于勞動(dòng)密集型或資源稟賦型的傳統(tǒng)服務(wù)部門(mén)，僅運(yùn)輸和旅游兩項(xiàng)就達(dá)60%，而資本密集型服務(wù)部門(mén)、以技術(shù)密集型為主體具有較高附加值特征的新興服務(wù)貿(mào)易部門(mén)，如，金融、保險(xiǎn)、咨詢等領(lǐng)域的出口規(guī)模很小，比重明顯偏低。此外，進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著服務(wù)市場(chǎng)的逐步放開(kāi)，新興服務(wù)的進(jìn)口增長(zhǎng)迅速，貿(mào)易逆差逐漸加大。金融、保險(xiǎn)、專有權(quán)利使用費(fèi)和特許費(fèi)及咨詢等服務(wù)進(jìn)口的增加反映了這些服務(wù)的國(guó)內(nèi)供給水平較低。

(三)服務(wù)業(yè)外資結(jié)構(gòu)布局不均衡。在過(guò)去的三十年中，絕大多數(shù)外商在華投資的行業(yè)主要集中在第二產(chǎn)業(yè)，協(xié)議投資金額達(dá)全部協(xié)議金額的60%左右，而第三產(chǎn)業(yè)僅占20%～30%，其中，房地產(chǎn)業(yè)長(zhǎng)期占有較大比重。房地產(chǎn)業(yè)在服務(wù)業(yè)中長(zhǎng)期占有較大比重與中國(guó)地方政府多把房地產(chǎn)業(yè)作為地區(qū)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱行業(yè)緊密相關(guān)，這種政策導(dǎo)向使外資很少流向直接服務(wù)于生產(chǎn)過(guò)程的服務(wù)行業(yè)。如，金融、保險(xiǎn)、信息和咨詢等行業(yè)。在衛(wèi)生體育和社會(huì)福利業(yè)、文教藝術(shù)和廣播電視電影業(yè)、科學(xué)研究和綜合技術(shù)服務(wù)業(yè)等部門(mén)中，外商投資總額的比重仍很低，而金融、保險(xiǎn)、咨詢等行業(yè)外商投資的比重更是明顯低于世界平均水平。服務(wù)業(yè)外商投資結(jié)構(gòu)不合理，不利于資源在產(chǎn)業(yè)間的合理配置，從而難以達(dá)到優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，帶動(dòng)產(chǎn)業(yè)升級(jí)的目的。

(四)服務(wù)貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)力不強(qiáng)。通過(guò)數(shù)據(jù)觀察，我國(guó)僅在旅游、通訊服務(wù)和其他商業(yè)服務(wù)項(xiàng)目下存在服務(wù)貿(mào)易順差，而建筑服務(wù)僅從2001年開(kāi)始由逆差變?yōu)轫槻?。表明我?guó)在資源密集型和勞動(dòng)密集型的一些傳統(tǒng)項(xiàng)目上具有比較優(yōu)勢(shì)，通訊服務(wù)的比較優(yōu)勢(shì)主要是靠國(guó)家壟斷獲得，而在絕大多數(shù)服務(wù)貿(mào)易項(xiàng)目處于比較劣勢(shì)，尤其是新興的現(xiàn)代服務(wù)貿(mào)易項(xiàng)目。如，金融保險(xiǎn)業(yè)、計(jì)算機(jī)和信息服務(wù)、法律咨詢、廣告、宣傳等，這些服務(wù)項(xiàng)目與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，尚存在較大的差距。

三、促進(jìn)中國(guó)服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的對(duì)策

(一)立足傳統(tǒng)服務(wù)貿(mào)易，大力發(fā)展新興服務(wù)貿(mào)易。我國(guó)在一些傳統(tǒng)的服務(wù)行業(yè)，如旅游、建筑和其他商業(yè)服務(wù)，存在著比較優(yōu)勢(shì)，在具有高附加值、巨大潛力的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，如金融、保險(xiǎn)、咨詢及電影音像行業(yè)，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，尚存在著較大差距。因此，在新形勢(shì)下，我國(guó)將立足傳統(tǒng)比較優(yōu)勢(shì)，繼續(xù)鞏固發(fā)展以勞動(dòng)和自然資源密集型為主的傳統(tǒng)服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，如運(yùn)輸服務(wù)、旅游服務(wù)，培育競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)并形成長(zhǎng)期動(dòng)態(tài)比較優(yōu)勢(shì);同時(shí)加大力度發(fā)展新興服務(wù)貿(mào)易，提高其在服務(wù)貿(mào)易總額中的比重。

(二)積極發(fā)展生產(chǎn)者服務(wù)業(yè)，優(yōu)化服務(wù)貿(mào)易結(jié)構(gòu)。一方面，運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)和經(jīng)營(yíng)管理方法，加快改造傳統(tǒng)生產(chǎn)者服務(wù)業(yè)，大力發(fā)展現(xiàn)代物流業(yè)，如整合交通、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、郵政 服務(wù)業(yè)等;另一方面，重點(diǎn)發(fā)展知識(shí)密集型的生產(chǎn)者服務(wù)業(yè)，包括金融、電信及科技服務(wù)、廣告設(shè)計(jì)、管理咨詢等各類專業(yè)和商務(wù)服務(wù)業(yè)，提高這些產(chǎn)業(yè)在整個(gè)服務(wù)業(yè)的比重，從而為我國(guó)調(diào)整和優(yōu)化服務(wù)貿(mào)易結(jié)構(gòu)提供強(qiáng)有力的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)。

第4篇

【摘 要 題】海外來(lái)風(fēng)

【關(guān) 鍵 詞】法學(xué)教育/司法考試/法科大學(xué)院構(gòu)想

【正 文】

日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門(mén)職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過(guò) 競(jìng)爭(zhēng)率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過(guò)一年半的司法研修，最終考試合格才能夠 最終擔(dān)任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學(xué)教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無(wú)直接的聯(lián)系。 司法考試嚴(yán)格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來(lái)較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀(jì)60年代直到90年代初，每年司法 考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來(lái)開(kāi)始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000 人左右。參見(jiàn)丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓(xùn)制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4 期，第61頁(yè)。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另 一方面也導(dǎo)致了日本司法人數(shù)不足，司法救濟(jì)不夠的弊端。20世紀(jì)90年代以來(lái)，隨著日本國(guó) 際和國(guó)內(nèi)環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢(shì)下，長(zhǎng)期依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會(huì)關(guān)系的日本開(kāi) 始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關(guān)于日本司法改革的背景問(wèn)題，參見(jiàn)2000年12月28日《法制日?qǐng)?bào)》載《密切法律交流推 進(jìn)中日友好——訪日本法務(wù)大臣高村正彥》一文，法務(wù)大臣高村正彥說(shuō)：“人類即將進(jìn)入21 世紀(jì)，對(duì)于日本而言，面臨社會(huì)、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的復(fù)雜多樣化以及國(guó)際環(huán)境的變化，當(dāng)務(wù)之急是 推進(jìn)行政等各項(xiàng)改革，完成由‘事前限制型’社會(huì)向以個(gè)人責(zé)任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社 會(huì)的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域，日本將大力推進(jìn)司法改革，完善法律制度體系，下個(gè)世紀(jì)，司 法將在維護(hù)法治社會(huì)、保障國(guó)民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數(shù)不足的問(wèn)題， 大學(xué)的法學(xué)教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開(kāi)始聯(lián)系起來(lái)，法學(xué)教育界和司 法實(shí)務(wù)界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想。

一、日本法學(xué)教育的基本特征與改革

日本的法學(xué)教育是在法制近代化過(guò)程中建立起來(lái)的。日本法學(xué)教育在明治時(shí)期就形成了官 方與民間法學(xué)教育的二元格局，經(jīng)過(guò)明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學(xué)教育培養(yǎng)的法科 學(xué)生為推進(jìn)日本法制近代化過(guò)程和國(guó)家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學(xué)教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法 律出版社2001年版，第437頁(yè)。）

二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學(xué)教育日漸普及的 情 況下，法學(xué)教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學(xué)本科階段（四年制）法學(xué)教育 的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學(xué)思維方式而開(kāi)設(shè)的普通素質(zhì)教育。 實(shí)際上，可以說(shuō)這種教育的目的只是為即將步入社會(huì)的學(xué)生養(yǎng)成法律思維(Legal mind)為此 ，在日本各大學(xué)法學(xué)院的本科課程設(shè)置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè) 無(wú)直接關(guān)系的政治學(xué)方面的內(nèi)容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注： [日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）。在現(xiàn)行司法 考 試制度下，不僅本科法學(xué)教育與法律職業(yè)無(wú)直接關(guān)系，而且研究生教育也與法律職業(yè)沒(méi)有直 接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學(xué)碩士研究生和博士研究生大多從事法學(xué)教育和研究工作。目前 日本全國(guó)共有622所大學(xué)（國(guó)立大學(xué)99所，公立大學(xué)66所，私立大學(xué)457所），其中有93所大學(xué) 開(kāi)展法學(xué)教育，擁有法學(xué)部或者法學(xué)院。法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：一 部分充任中央國(guó)家機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)構(gòu)的公務(wù)員；大部分人在各種民間的企業(yè)或公司中就職 ；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過(guò)司法考試成為專門(mén)的法律職業(yè)家。（注： [日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）

雖然司法考試對(duì)于大學(xué)生可以給予免考修養(yǎng)科目的待遇，大學(xué)法學(xué)部所學(xué)到的基礎(chǔ)知識(shí)也 可以在司法考試中應(yīng)用上，但是，大學(xué)教育基本上不與法律職業(yè)發(fā)生直接的聯(lián)系。“重要的 是以記憶為中心的司法考試。一次考試能否成功決定著一個(gè)人的命運(yùn)，大學(xué)的法律教育基本 上不起作用。”（注： [日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）

盡管在制度上，現(xiàn)行的法學(xué)教育與司法考試不存在直接的關(guān)聯(lián)，但在某種程度上，二者也 存在著若即若離的聯(lián)系。法科學(xué)生要通過(guò)司法考試，大學(xué)的法學(xué)教育也是重要的知識(shí)積累。 同時(shí)，由于法律職業(yè)的精英型特點(diǎn)，成為法曹是許多畢業(yè)生的理想，反過(guò)來(lái)，各個(gè)學(xué)校對(duì)司 法考試合格人數(shù)也是相當(dāng)重視的，司法考試的通過(guò)率成為評(píng)判法學(xué)部水平高下的一個(gè)重要指 標(biāo)，這也促使各個(gè)大學(xué)努力將教學(xué)目的服務(wù)于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合 格人數(shù)受到阻制，法學(xué)部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點(diǎn)只是通過(guò) 提高司法考試合格率來(lái)提高學(xué)校的聲譽(yù)，而學(xué)校的主要教學(xué)對(duì)象仍然是那些不可能通過(guò)司法 考試或者是不對(duì)司法考試抱有奢望的大多數(shù)學(xué)生。法學(xué)教育與法律職業(yè)沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)是日 本當(dāng)代法學(xué)教育和法曹選拔的一個(gè)基本特征。

日本東京大學(xué)教授新堂幸司認(rèn)為“日本大學(xué)法學(xué)部的畢業(yè)生成為法律家的比例極低，雖然 有法學(xué)部之名，但是成為法律家的極少，多數(shù)都進(jìn)入到行政官?gòu)d和企業(yè)”。（注：[日]新堂幸司：《“社會(huì)期待的法曹像”座談會(huì)》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué) 家》，1991年第984號(hào)，第42頁(yè)。）早稻田大學(xué)原 校長(zhǎng)西原春夫教授認(rèn)為，“按照我國(guó)現(xiàn)在的制度以及現(xiàn)狀，司法考試不是大學(xué)的法學(xué)教育的 出口，而是司法研修所培養(yǎng)法曹的入口?！保ㄗⅲ篬日]西原春夫：《法學(xué)教育與法曹養(yǎng)成制度》，（日本）《法律廣場(chǎng)》1980年第23卷第6號(hào) ， 第36頁(yè)。）因此，在選拔和造就職業(yè)法律家的問(wèn)題上，當(dāng) 代日本的法學(xué)教育體系顯得有些力不從心。

由于司法考試的技術(shù)性特點(diǎn)，也出現(xiàn)了一些專門(mén)為參加司法考試的考生服務(wù)的補(bǔ)習(xí)學(xué)校。 由于這些學(xué)校針對(duì)性強(qiáng)，比起在大學(xué)參加科班式的課堂教學(xué)來(lái)，更多準(zhǔn)備報(bào)考司法考試的考 生愿意參加各類司法考試補(bǔ)習(xí)學(xué)校。針對(duì)這種現(xiàn)象，一位美國(guó)學(xué)者指出，當(dāng)代日本法律教育 體系對(duì)于司法考試和職業(yè)法律家的培養(yǎng)存在若干問(wèn)題，這些問(wèn)題主要包括：第一，法學(xué)部教 育有些“高不成，低不就”，也就是對(duì)于成為法曹的學(xué)生來(lái)說(shuō)，沒(méi)有受到充分的法律專業(yè)教 育，而對(duì)于沒(méi)有成為法曹的學(xué)生來(lái)說(shuō)，受到的法律專業(yè)教育又太多；第二個(gè)問(wèn)題就是出現(xiàn)了 所謂的“雙學(xué)校”問(wèn)題，也就是大多數(shù)參加司法考試的法科學(xué)生同時(shí)在法學(xué)部和預(yù)備校之間 上學(xué)，在當(dāng)前司法考試和法學(xué)教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識(shí)背景的學(xué)生 ，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學(xué)生。（注： [美]丹尼爾.福特：《對(duì)討論問(wèn)題的意見(jiàn)——從與美國(guó)的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》 ，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號(hào)，第28頁(yè)，第27頁(yè)。關(guān)于日美法學(xué) 教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認(rèn)為，現(xiàn)在日本法 學(xué)教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國(guó)，雖然想成為律師的學(xué)生必須要刻 苦學(xué)習(xí)，但是，并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識(shí)到司法考試的問(wèn)題，不是為了考試而去學(xué)習(xí)。 在大學(xué)時(shí)期，學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè)，還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識(shí) 。也就是說(shuō)，在大學(xué)時(shí)期學(xué)生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識(shí)。而在 日本，雖然說(shuō)司法考試冠有資格考試之名，但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競(jìng)爭(zhēng)考試。而且 學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚嚕坏貌槐M早地做準(zhǔn)備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特 別有自信力的人，想成為律師的話，理所當(dāng)然地會(huì)忽視法學(xué)以外的課程了，集中準(zhǔn)備司法考 試科目。同時(shí)，為了掌握技巧，學(xué)生們會(huì)盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。）法學(xué)教育與法律職業(yè)之間過(guò)分脫節(jié)，以及 司法考試制度過(guò)于限制人數(shù)的做法客觀上造成了法學(xué)教育資源的浪費(fèi)和職業(yè)法律家素質(zhì)的降 低。

為了解決法學(xué)教育與法律實(shí)務(wù)脫節(jié)的問(wèn)題，日本的各個(gè)大學(xué)也在探討法學(xué)教育改革。幾十 年代以來(lái)，日本的研究生院法學(xué)研究科的專業(yè)設(shè)置開(kāi)始發(fā)生變化。“以東京大學(xué)、京都大學(xué) 、北海道大學(xué)等在戰(zhàn)前被稱之為‘帝國(guó)大學(xué)’的國(guó)立大學(xué)，和大城市中的主要私立大學(xué)為中 心 ，開(kāi)設(shè)了以面向?qū)崉?wù)為主的碩士專修課程……這些課程的設(shè)置起到了在職培訓(xùn)的作用”，⑩ （注： [日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）日本的法學(xué)教育開(kāi)始出現(xiàn)了重視實(shí)務(wù)的趨向。但是，在現(xiàn)有的司法考試和法學(xué)教育體制下， 這種重視實(shí)務(wù)的趨向是非常有限度的。從總體上來(lái)看，日本現(xiàn)行的法學(xué)教育體制仍然是以“ 與實(shí)務(wù)保持一定的距離”，即重理論輕實(shí)務(wù)為特色的，“從事教學(xué)和研究的學(xué)者大多數(shù)人沒(méi) 有法律實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)”。 （注： [日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見(jiàn)此次研討會(huì)論文集。）

由于法學(xué)教育制度與現(xiàn)今的司法考試制度聯(lián)系在一起的。如果不進(jìn)行徹底的司法考試制度 改革和司法改革，任何教育改革也無(wú)法從根本上解決法曹素質(zhì)降低和司法考試過(guò)分重視技巧 的問(wèn)題。如果仍然過(guò)度地限制合格人數(shù)的話，極其高的競(jìng)爭(zhēng)率仍然會(huì)持續(xù)下去，真正想成為 律師的學(xué)生們?nèi)匀粫?huì)為了應(yīng)付考試而學(xué)習(xí)。（注： [美]丹尼爾.福特：《對(duì)討論問(wèn)題的意見(jiàn)——從與美國(guó)的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》 ，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號(hào)，第28頁(yè)，第27頁(yè)。關(guān)于日美法學(xué) 教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認(rèn)為，現(xiàn)在日本法 學(xué)教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國(guó)，雖然想成為律師的學(xué)生必須要刻 苦學(xué)習(xí)，但是，并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識(shí)到司法考試的問(wèn)題，不是為了考試而去學(xué)習(xí)。 在大學(xué)時(shí)期，學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè)，還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識(shí) 。也就是說(shuō)，在大學(xué)時(shí)期學(xué)生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識(shí)。而在 日本，雖然說(shuō)司法考試冠有資格考試之名，但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競(jìng)爭(zhēng)考試。而且 學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準(zhǔn)備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特 別有自信力的人，想成為律師的話，理所當(dāng)然地會(huì)忽視法學(xué)以外的課程了，集中準(zhǔn)備司法考 試科目。同時(shí)，為了掌握技巧，學(xué)生們會(huì)盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。）因此，要解決日本法學(xué)教育與司法考試制度 、乃至于解決司法制度中的結(jié)構(gòu)性矛盾，必須將法學(xué)教育改革與司法考試改革聯(lián)系起來(lái)解決 。

1999年6月，根據(jù)日本國(guó)會(huì)通過(guò)的“司法制度改革審議會(huì)設(shè)置法”的規(guī)定，日本成立了“司 法制度改革審議會(huì)”，負(fù)責(zé)“調(diào)查審議司法制度并向內(nèi)閣提出改革方案”。該審議會(huì)圍繞法 曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養(yǎng)等議題進(jìn)行研討，最終提出司法 改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想，并作為 法曹培養(yǎng)的一個(gè)重要內(nèi)容，與司法制度改革問(wèn)題結(jié)合起來(lái)。

二、法科大學(xué)院構(gòu)想

具備何種資質(zhì)的法曹方可以適應(yīng)21世紀(jì)司法的需要？日本法學(xué)教育界提出了各種看法，主要 集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養(yǎng)和專門(mén)的知識(shí)，具備靈活的思考力和說(shuō)服 、交際能力，對(duì)于社會(huì)和人際關(guān)系的洞察力，人權(quán)意識(shí)，掌握尖端的法律和外國(guó)法方面的知 識(shí)，具有國(guó)際視野和語(yǔ)言能力。為了選拔具備這種資質(zhì)的法曹人員，就不能象過(guò)去那樣，通 過(guò)司法考試這一個(gè)環(huán)節(jié)、一個(gè)點(diǎn)來(lái)選拔，而必須通過(guò)一個(gè)整體的過(guò)程來(lái)造就和培養(yǎng)。必須通 過(guò)法學(xué)教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過(guò)連續(xù)的過(guò)程來(lái)選拔法曹。為了擴(kuò) 大法曹人員，實(shí)現(xiàn)司法改革的目標(biāo)，也必須充分發(fā)揮高等法學(xué)教育的優(yōu)勢(shì)，所以，如何形成 包括法學(xué)教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓(xùn)制度是司法改革的重要任務(wù)。充分利用現(xiàn)有的法學(xué) 教育資源是實(shí)現(xiàn)法曹人員素質(zhì)的提高和數(shù)量擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)途徑。從這樣的基本理念出發(fā)，日本 提出了將法學(xué)教育與法曹選拔培訓(xùn)有機(jī)銜接的方案，集中體現(xiàn)在法科大學(xué)院構(gòu)想的方案設(shè)計(jì) 中。

所謂法科大學(xué)院就是在各個(gè)水平較高的大學(xué)院（大學(xué)的研究生院）法學(xué)研究科的基礎(chǔ)上，建 立起專門(mén)培養(yǎng)法曹實(shí)務(wù)人員的高等法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。對(duì)法科大學(xué)院畢業(yè)生，可以直接或者間接 付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養(yǎng)過(guò)程中，要以法科大學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生為主體，輔之 于司法考試和司法研修制度，建立法律職業(yè)選拔任用的“流水過(guò)程”。

為了切實(shí)進(jìn)行法學(xué)教育改革和探討具體的法科大學(xué)院方案，當(dāng)時(shí)的文部省設(shè)立了“法科大 學(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”，具體進(jìn)行“法科大學(xué)院”的制度設(shè)計(jì)。2000年10月6日。“法科大學(xué) 院構(gòu)想研究會(huì)議”提出了總結(jié)報(bào)告，對(duì)日本型的法科大學(xué)院提出了基本框架構(gòu)想，并且建議 在 2003年開(kāi)始設(shè)置這種新型的法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。

日本法科大學(xué)院構(gòu)想在制度設(shè)計(jì)上主要是以美國(guó)的Law school為模本。但是，日本的法科 大學(xué)院設(shè)計(jì)方案保留了傳統(tǒng)的法律本科教育體制，將法科大學(xué)院設(shè)置在研究生教育階段。基 本的制度設(shè)計(jì)是：非法律和法律專業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生都可以報(bào)考法科大學(xué)院；法科大學(xué)院的學(xué) 制一般為3年，例外時(shí)為2年；從法科大學(xué)院畢業(yè)就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科 大學(xué)院畢業(yè)生的司法考試中，主要以法科大學(xué)院學(xué)習(xí)的內(nèi)容為主，考試的合格率會(huì)大大提高 ；法科大學(xué)院的法學(xué)教育要以實(shí)務(wù)教育為主，在課程設(shè)計(jì)和師資選任上，都要服務(wù)于實(shí)務(wù)訓(xùn) 練的需要；與過(guò)去一樣，法科大學(xué)院畢業(yè)生通過(guò)了司法考試以后只不過(guò)是獲得了參加國(guó)家司 法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國(guó)家統(tǒng)一的司法研修，然后才能根據(jù)本人的意 愿從事具體的法律職業(yè)。

由于新的法科大學(xué)院以培養(yǎng)應(yīng)用型的法曹為主要任務(wù)。因此，對(duì)于課程科目的設(shè)置要體現(xiàn) 出應(yīng)用型的特點(diǎn)，其基本考慮主要是設(shè)置相應(yīng)的學(xué)科群。開(kāi)設(shè)的科目群主要包括：A.基礎(chǔ)科 目，也就是為系統(tǒng)掌握基礎(chǔ)法律知識(shí)所開(kāi)設(shè)的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國(guó) 法等基本法律知識(shí)；B.法曹基本科目，也就是與法律職業(yè)共同的思維方式有關(guān)的科目，包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎(chǔ)教育 科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領(lǐng)域里的法律學(xué)識(shí)，提高法律思維能力 、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財(cái)產(chǎn)法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑 事訴訟法等；D.先進(jìn)尖端的學(xué)科領(lǐng)域課程，也就是培養(yǎng)創(chuàng)造性地解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的能力和培養(yǎng) 多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，租稅法，行政法，勞動(dòng)法，執(zhí)行、 保全、破產(chǎn)法，環(huán)境法等；E.與國(guó)際相關(guān)的科目群，就是培養(yǎng)法曹國(guó)際視野的科目，例如國(guó) 際法、國(guó)際私法、國(guó)際貿(mào)易法等；F.學(xué)科交叉的科目群，也就是培養(yǎng)法曹廣闊知識(shí)背景，開(kāi) 拓學(xué)科視野的科目群，例如法與經(jīng)濟(jì)、法與醫(yī)療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實(shí)務(wù) 關(guān)聯(lián)課程，也就是在前述科目基礎(chǔ)上，通過(guò)實(shí)踐進(jìn)一步提高法律思維能力，解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題能 力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習(xí)，談判技法演習(xí)等。

在這些課程中，A學(xué)科群的課程是所有法科大學(xué)院學(xué)生應(yīng)該掌握的最低限度的法律知識(shí)，C 較A學(xué)科群的學(xué)科劃分更加細(xì)化，是為了提高學(xué)生解決問(wèn)題、分析案件事實(shí)的能力而開(kāi)設(shè)的 科目，以事例研究、判例研究為對(duì)中心，不僅僅從理論上，而且要從實(shí)踐的角度（從事實(shí)認(rèn) 定論和要件事實(shí)論等實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)著手進(jìn)行的教育）開(kāi)設(shè)的課程。對(duì)于C課程群，沒(méi)有必要拘泥 于各個(gè)實(shí)定法進(jìn)行法學(xué)教育，可以合并設(shè)置課程，例如，開(kāi)設(shè)民事法課程（將民法、商法、 民事訴訟法課程作為一個(gè)科目進(jìn)行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視 實(shí)體法和程序法的有機(jī)結(jié)合，在對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上重視理論上的應(yīng)用，并進(jìn)行理 論與實(shí)踐的整合。

在這些科目群中，為了達(dá)到使全體法曹具有共同資質(zhì)的目的，要以A、B、C三個(gè)學(xué)科群為核 心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學(xué)科課程。要求所有的法科大學(xué)院都要設(shè)置核心課程，所 有的法科大學(xué)院也要開(kāi)設(shè)G科目群。但是，根據(jù)各個(gè)學(xué)校的情況，對(duì)于具體的科目和內(nèi)容可 以有所側(cè)重?？梢愿鶕?jù)各個(gè)大學(xué)的特色來(lái)設(shè)置D、E、F學(xué)科群。轉(zhuǎn)貼于

法科大學(xué)院的教育方式要采取少數(shù)人制的教育，每一個(gè)科目聽(tīng)課的人數(shù)不能過(guò)多，基于科 目的每個(gè)教學(xué)單元規(guī)模不能超過(guò)50人。在教學(xué)過(guò)程中，授課的方式包括講義方式，少數(shù)人演 習(xí)方式，學(xué)生獨(dú)自進(jìn)行調(diào)查、制作報(bào)告，教員對(duì)學(xué)生個(gè)別輔導(dǎo)等方式等。

法科大學(xué)院的入學(xué)者原則上要求大學(xué)本科畢業(yè)，但沒(méi)有專業(yè)限制，入學(xué)者要通過(guò)考試方能 夠入學(xué)。對(duì)于考試的性質(zhì)，“法科大學(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”認(rèn)為法科大學(xué)院入學(xué)考試并非要測(cè) 試考生所掌握的法律知識(shí)，而應(yīng)該是以測(cè)試學(xué)生的判斷力、思考力、分析力、表達(dá)力為目的 的素質(zhì)考試。但是，目前為止，對(duì)法律專業(yè)和非法律專業(yè)的考生是否要采取統(tǒng)一考試的問(wèn)題 還存在分歧。“法科大學(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”的基本主張是，為了保障法學(xué)教育的完整性，為 了徹底保障入學(xué)考試的開(kāi)放性，為了保障考試的公平性，對(duì)法律專業(yè)的畢業(yè)生和非法律專業(yè) 的畢業(yè)生原則上要采取統(tǒng)一考試制度。為了保障非法律專業(yè)的學(xué)生能夠進(jìn)入法科大學(xué)院，在 錄取時(shí)可以規(guī)定錄取一定比例非法律專業(yè)學(xué)生。

法科大學(xué)院要以現(xiàn)有的法學(xué)部為中心設(shè)置，但是為了保持法科大學(xué)院設(shè)置的均衡性，防止 法科大學(xué)院設(shè)置過(guò)于集中在象東京這樣的著名大學(xué)集中的城市，允許辯護(hù)士會(huì)與地方自治體 等大學(xué)以外的組織一起成立學(xué)校法人，設(shè)置單獨(dú)的法科大學(xué)院。并且在法科大學(xué)院之間，要 允許各個(gè)法科大學(xué)院具有自己的特色，鼓勵(lì)各個(gè)法科大學(xué)院之間的競(jìng)爭(zhēng)。

三、法科大學(xué)院構(gòu)想與日本司法考試改革

由于在法科大學(xué)院構(gòu)想中，只要取得了法科大學(xué)院的畢業(yè)文憑就自動(dòng)取得參加司法考試的 資格，換句話來(lái)說(shuō)，在實(shí)施法科大學(xué)院構(gòu)想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學(xué)院文 憑。那么，新的教育方式與司法考試的關(guān)系問(wèn)題就變得十分重要。由于這一構(gòu)想是將法科大 學(xué)院作為法律職業(yè)人員資質(zhì)提高的一個(gè)有機(jī)環(huán)節(jié)來(lái)看待的，因此，即使建立了新的法科大學(xué) 院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過(guò)，在法科大學(xué)院構(gòu)想付諸實(shí)施以 后，司法考試制度也必須隨之作相應(yīng)的調(diào)整。新司法考試的性質(zhì)如《法科大學(xué)院構(gòu)想的探討 總結(jié)報(bào)告》所言：如果設(shè)置了作為在客觀上可以保障其教育水準(zhǔn)的高級(jí)的法律專業(yè)教育機(jī)關(guān) ——新的法科大學(xué)院，并且以在法科人學(xué)院中實(shí)際進(jìn)行了充分的教育和嚴(yán)格的成績(jī)?cè)u(píng)估為前 提，新的司法考試要以法科大學(xué)院的教育內(nèi)容為基礎(chǔ)，新司法考試就是判斷法科大學(xué)院畢業(yè) 生或者預(yù)定畢業(yè)的學(xué)生是否具備作為法曹應(yīng)該具備的知識(shí)、思維能力、分析能力、表達(dá)能力 為目的的考試制度。從法科大學(xué)院構(gòu)想的宗旨和新司法考試的目的出發(fā)，要求參加司法考試 的考生參加考試的次數(shù)不能超過(guò)三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學(xué)院的畢業(yè)生 具有較高的通過(guò)率。

實(shí)施法科大學(xué)院構(gòu)想以后所建立的新法曹選拔、培養(yǎng)制度主要特點(diǎn)表現(xiàn)為：1.將打破過(guò)去 一次決定勝負(fù)的司法考試模式，使法律專門(mén)人才的選拔形成“法科大學(xué)院”——司法考試— —實(shí)務(wù)研修這樣一個(gè)有機(jī)相聯(lián)的過(guò)程。2.使大學(xué)的法學(xué)教育直接與法律實(shí)務(wù)人才的培養(yǎng)結(jié)合 ，有效地利用社會(huì)教育資源。這種法學(xué)教育制度的改革一方面將現(xiàn)有的法學(xué)教育與法曹培養(yǎng) 直接聯(lián)系在一起，可以在保障法曹資質(zhì)的前提下擴(kuò)大法曹的人數(shù)。

由于法科大學(xué)院構(gòu)想與現(xiàn)行法學(xué)教育結(jié)合起來(lái)，因此，得到了法學(xué)教育界和法律職業(yè)界的 支持 。（注：事實(shí)上，正是各個(gè)大學(xué)法學(xué)部才真正推動(dòng)了這一構(gòu)想的實(shí)施。筆者在日本留學(xué)期間， 就曾經(jīng)參加了中央大學(xué)舉辦的法學(xué)教育改革與法科大學(xué)院構(gòu)想的研討會(huì)。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，共有 大約十幾所大學(xué)法學(xué)部舉辦過(guò)大規(guī)模的法科大學(xué)院構(gòu)想研討會(huì)，有十幾所大學(xué)法學(xué)部提出了 自己的法科大學(xué)院構(gòu)想。）可以說(shuō)，法科大學(xué)院構(gòu)想的實(shí)施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結(jié)構(gòu)性矛盾 的一個(gè)根本方向。如果日本司法制度改革審議會(huì)提出的改革方案得以實(shí)施，法科大學(xué)院、司 法考試、司法研修將構(gòu)成日本法曹選拔和培養(yǎng)的連續(xù)過(guò)程，在此基礎(chǔ)上，如果法曹一元化能 逐步落實(shí)，日本的司法制度將會(huì)發(fā)生根本性的變化。

結(jié)語(yǔ)

第5篇

    論文關(guān)鍵詞 聽(tīng)證 人民監(jiān)督員制度 監(jiān)督程序 司法改革

    2012年10月9日的《中國(guó)司法改革》白皮書(shū)中明確闡述了我國(guó)的人民監(jiān)督員制度:“探索建立人民監(jiān)督員制度?！北疚臄M通過(guò)對(duì)人民監(jiān)督員制度對(duì)抗式程序的設(shè)置與完善來(lái)試圖保證人民監(jiān)督員正確有效地履行職責(zé),并提出立法建議,尋求人民監(jiān)督員制度的深化與發(fā)展。

    一、對(duì)抗式程序完善的必要性分析

    最高人民檢察院《關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第四章對(duì)監(jiān)督程序有一定的規(guī)定,但其中關(guān)于對(duì)抗式程序的設(shè)置問(wèn)題還需要做進(jìn)一步研究。對(duì)對(duì)抗式程序設(shè)置的必要性存在以下理由:

    (一)檢察民主化的發(fā)展趨勢(shì)

    人民監(jiān)督員制度是我國(guó)最高人民檢察院推行司法改革的產(chǎn)物之一,不論從稱謂還是從制度設(shè)計(jì)上都具有很強(qiáng)的中國(guó)特色。但公民參與司法,對(duì)檢察權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的做法在國(guó)外早已有之。與之相類似的制度主要有日本的檢察審查會(huì)制度和美國(guó)的大陪審團(tuán)制度。

    前者是指通過(guò)抽簽方式從一般國(guó)民中(眾議院議員選舉權(quán)者)選定N名檢察審查員,組成檢察審查會(huì),負(fù)責(zé)審查檢察官對(duì)案件做出的不起訴處分是否適當(dāng)、對(duì)檢察廳的工作提出改進(jìn)意見(jiàn)的建議和勸告的制度。 后者則是指由社區(qū)內(nèi)23名或更少普通選民隨機(jī)產(chǎn)生并被要求服務(wù)一段固定的時(shí)間,主要承擔(dān)獨(dú)立調(diào)查犯罪事實(shí)和審查檢察官指控的雙重職能。這兩種制度在追求檢察民主化、通過(guò)民意抑制檢察權(quán)的理念以及據(jù)此對(duì)制度的設(shè)置、構(gòu)造方面具有共通之處。國(guó)外的檢察制度實(shí)踐已經(jīng)將檢察民主化作為一個(gè)發(fā)展方向并進(jìn)行了深入的探討?，F(xiàn)代刑事檢察制度再也不是傳統(tǒng)的檢控模式,公眾參與性的增強(qiáng)成為外部監(jiān)督權(quán)力運(yùn)行的一種可行性的方式。人民監(jiān)督員制度對(duì)抗式程序就是檢察民主化的必然要求之一,能夠更切實(shí)充分地實(shí)現(xiàn)檢察民主,有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)民主的保障。

    (二)正當(dāng)程序理論的必然要求

    “正當(dāng)程序”的實(shí)質(zhì)的要求就在于任何限制公民權(quán)利的措施都必須具有公開(kāi)性,要為權(quán)利受到限制的當(dāng)事人所接受和認(rèn)可,因此,如果檢察機(jī)關(guān)在行使檢察職權(quán)的過(guò)程中存在著可以自身自由獨(dú)立處置的職權(quán)事項(xiàng)而不接受任何監(jiān)督就具有法律上的“既判力”,那么,這樣的制度設(shè)計(jì)必然會(huì)為檢察機(jī)關(guān)的濫用職權(quán)留下制度隱患。權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督和制約。人民監(jiān)督員制度對(duì)抗式程序的設(shè)置,可以有效的規(guī)范檢察權(quán)的運(yùn)行,有效避免“偏聽(tīng)則暗”,使得監(jiān)督意見(jiàn)能夠充分的得到控辯雙方的一致認(rèn)可,監(jiān)督意見(jiàn)的效力更加得以肯定,更能發(fā)揮人民監(jiān)督員的準(zhǔn)外部監(jiān)督的效果。對(duì)抗式程序本身就說(shuō)明公開(kāi)性,控辯雙方的交流對(duì)立不僅僅體現(xiàn)在庭審之中,在此之前也會(huì)有人大個(gè)案監(jiān)督的形式促使檢察權(quán)的正當(dāng)運(yùn)行。

    二、完善對(duì)抗式程序的可行性分析

    對(duì)抗式程序作為一種制約權(quán)力的程序方式主要體現(xiàn)在刑事訴訟庭審過(guò)程中。但這樣的程序設(shè)置不應(yīng)僅僅局限于此。人民監(jiān)督員作為這類案件的監(jiān)督主體,不僅在檢察監(jiān)督理論上具有支撐,而且在實(shí)踐中有操作可行性。

    (一)對(duì)抗式程序設(shè)置的理論基礎(chǔ)

    解決刑事訴訟理論難題的需要。在刑事訴訟活動(dòng)中存在的一個(gè)難題,對(duì)于檢察官不起訴的情形是否具有法律上的“既判力”,并沒(méi)有形成系統(tǒng)和完整的法理闡述。在我國(guó)刑事訴訟法中規(guī)定:除非是被害人、公安機(jī)關(guān)的救濟(jì),一般情形下,檢察機(jī)關(guān)對(duì)一些職務(wù)犯罪不起訴具有法律上的“既判力”。一般認(rèn)為,對(duì)于“不起訴”或者是“簽結(jié)”的職務(wù)犯罪案件,由于這些案件本身的利害關(guān)系人是國(guó)家,而不是具體的公民、法人或社會(huì)組織,因此,對(duì)于“不起訴”或“簽結(jié)”可能影響的法律上的特定利益,因?yàn)槿鄙偬囟ǖ睦﹃P(guān)系人的抗辯而使得“不起訴”或“簽結(jié)”成了由檢察署可以獨(dú)立做出決定的不受其他法律機(jī)制監(jiān)督的行為,這個(gè)問(wèn)題在法理上已經(jīng)引起了有關(guān)學(xué)者的關(guān)注。在2008年11月于香港大學(xué)法學(xué)院舉辦的“兩岸四地法律發(fā)展學(xué)術(shù)研討會(huì)”上,來(lái)自臺(tái)灣中研院法律學(xué)研究所的黃國(guó)昌助理教授認(rèn)為,目前臺(tái)灣地區(qū)檢察署對(duì)職務(wù)犯罪的“不起訴”和“簽結(jié)”行為確實(shí)沒(méi)有受到法律程序上的監(jiān)督,有違“權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督”的“正當(dāng)程序原理” 。而在監(jiān)督程序上設(shè)置為對(duì)抗式程序,符合正當(dāng)程序要求,不僅能夠擺脫程序設(shè)計(jì)缺陷的質(zhì)疑,而且能夠使得起訴程序與審判程序能夠相得益彰,銜接更加緊密。

    對(duì)抗式程序?qū)z察權(quán)的約束。有學(xué)者認(rèn)為,“如果說(shuō)人民監(jiān)督員只是一個(gè)顧問(wèn)的角色,那么,這一制度的理論基礎(chǔ)有沒(méi)有也就沒(méi)有太大的意義” 。對(duì)恣意的限制是現(xiàn)代程序的特質(zhì)之一。對(duì)抗式程序不僅可以有效地避免只聽(tīng)一種聲音的壞處,而且他能夠?qū)z察權(quán)的運(yùn)行產(chǎn)生拘束,檢察官必須有充分的證據(jù)和理由才能立案?jìng)刹?檢察官也不能因?yàn)槟承┰驅(qū)?yīng)當(dāng)立案的案件不立案。檢察機(jī)關(guān)對(duì)某些案件的既判力不被濫用,監(jiān)督者也應(yīng)有所顧忌,使得權(quán)力規(guī)范運(yùn)行,辯護(hù)方等的權(quán)利與檢察機(jī)關(guān)等的權(quán)力之間的對(duì)立可以在程序中得到很好的緩解。

    (二)對(duì)抗式程序設(shè)置的實(shí)踐操作

    若依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定,在具體的實(shí)踐操作過(guò)程中,因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)的籠統(tǒng)性會(huì)導(dǎo)致還有許多問(wèn)題沒(méi)有實(shí)際可操作性,程序設(shè)置的價(jià)值就會(huì)大大降低。故對(duì)抗式程序的實(shí)踐操作性有賴于解決以下問(wèn)題:

    1.規(guī)定人民監(jiān)督員的閱卷權(quán)等權(quán)利。按照《規(guī)定》,人民監(jiān)督員在監(jiān)督程序中可以提問(wèn),但沒(méi)有賦予其閱覽案卷的權(quán)利;對(duì)重大復(fù)雜案件,必要時(shí)可以聽(tīng)取檢察官訊問(wèn)犯罪嫌疑人、詢問(wèn)證人,聽(tīng)取有關(guān)人員陳述或者聽(tīng)取本案律師的意見(jiàn),但監(jiān)督員沒(méi)有自主決定權(quán)。這樣的規(guī)定不僅過(guò)于簡(jiǎn)單,而且程序的非對(duì)抗性容易產(chǎn)生“誤導(dǎo)”效果,不利于監(jiān)督活動(dòng)的展開(kāi)。另外,由于缺乏關(guān)于犯罪嫌疑人進(jìn)行辯解、陳述的規(guī)定,在保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益方面也乏善可陳。

    2.規(guī)定人民監(jiān)督員履行職責(zé)的保障程序。為保障人民監(jiān)督員正確地履行職責(zé),獨(dú)立地行使監(jiān)督權(quán)。同時(shí),激勵(lì)人民監(jiān)督員在無(wú)任何報(bào)酬的情況下,能夠積極地投入工作,穩(wěn)定和不斷壯大監(jiān)督員隊(duì)伍,人民檢察院必須建立人民監(jiān)督員保障制度,包括身份保障制度、人身安全保障制度和經(jīng)濟(jì)保障制度。 這不僅是對(duì)抗式程序的保障問(wèn)題,更是整個(gè)人民監(jiān)督員制度的保障問(wèn)題?？梢允谷嗣癖O(jiān)督員有效開(kāi)展工作,增強(qiáng)實(shí)踐操作性。

    三、完善對(duì)抗式程序的立法建議

    對(duì)抗式程序需要在法律條文中獨(dú)立成章。我國(guó)歷來(lái)“重實(shí)體輕程序”,但隨著法治進(jìn)程的推進(jìn),這種現(xiàn)象必定有所改觀,從程序設(shè)計(jì)的角度來(lái)保障人民監(jiān)督員制度的實(shí)施來(lái)說(shuō)意義重大。最高人民檢察院檢察長(zhǎng)主持召開(kāi)黨組會(huì)認(rèn)為,要以改革的精神來(lái)推進(jìn)人民監(jiān)督員制度的改革。筆者認(rèn)為應(yīng)以改革的精神,主張?jiān)谌嗣癖O(jiān)督員制度中設(shè)置對(duì)抗式程序,其主要規(guī)定內(nèi)容有以下幾個(gè)方面:

    (一)對(duì)抗式程序單獨(dú)立法

    對(duì)抗式程序雖然在刑事審判中早已存在實(shí)施,但在人民監(jiān)督員制度中卻有存在的特殊性,并且所涉及的程序性問(wèn)題多種多樣比較復(fù)雜。所以,有必要在監(jiān)督程序一章進(jìn)行規(guī)定。

    (二)對(duì)抗式程序的案件范圍

    人民監(jiān)督員制度的實(shí)行起因在于針對(duì)人民檢察院在行使檢察職權(quán)辦理職務(wù)犯罪時(shí)所遇到的“三類案件”和“五種情形”。以上的幾種情形都是可以作為對(duì)抗式程序的案件范圍來(lái)進(jìn)行,并不存在不能進(jìn)入程序的案件。雖然學(xué)者們對(duì)擴(kuò)大還是縮小人民監(jiān)督員的監(jiān)督范圍還有爭(zhēng)議,但這并不影響到在程序上列入明文規(guī)定的所有案件。

    (三)辯論環(huán)節(jié)

    “為保證法律思考和對(duì)話的合理性,需要設(shè)定法官與當(dāng)事人公開(kāi)進(jìn)行討論的條件。這里最重要的是如何保證議論主體的對(duì)等地位問(wèn)題?！?所以,在辯論程序環(huán)節(jié),如何保證檢察機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人的平等對(duì)抗才是問(wèn)題的關(guān)鍵。辯論環(huán)節(jié)并不需要像審判程序中那么嚴(yán)格,人民監(jiān)督員更應(yīng)當(dāng)是一種居中裁判者的角色,辯論環(huán)節(jié)不僅注重傾聽(tīng)檢察機(jī)關(guān)的決定理由等還要注重傾聽(tīng)犯罪嫌疑人的辯護(hù)意見(jiàn)。

    (四)裁判結(jié)果的效力問(wèn)題

    人民監(jiān)督員在對(duì)抗式程序中所做的裁判結(jié)果即監(jiān)督意見(jiàn)的法律拘束力問(wèn)題影響因素有很多。對(duì)抗式程序的設(shè)置僅僅是影響因素之一。即依據(jù)正當(dāng)程序做出的裁判結(jié)果本應(yīng)當(dāng)是具有法律拘束力的,還關(guān)乎人民監(jiān)督員制度中其它因素,比如說(shuō)選任的人民監(jiān)督員素質(zhì)、程序設(shè)置的合法性等問(wèn)題。所以,“人民監(jiān)督員所作的決定是‘直接民主’的一種方式,應(yīng)賦予其法律效力” 的呼聲是存在的。監(jiān)督意見(jiàn)從“建議性”作用到具有法律拘束力的轉(zhuǎn)變,對(duì)抗式程序的設(shè)置具有重要意義。不論監(jiān)督意見(jiàn)對(duì)檢察機(jī)關(guān)起到何種作用,都應(yīng)當(dāng)是在正當(dāng)程序的場(chǎng)合之下的。這時(shí)的監(jiān)督意見(jiàn)僅是建議性的。

第6篇

論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，對(duì)專門(mén)機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，對(duì)專門(mén)機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開(kāi)，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國(guó)家的專門(mén)機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來(lái)的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國(guó)刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門(mén)機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。

以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長(zhǎng)期的刑事訴訟實(shí)踐中對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國(guó)司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。

（一）刑事訴訟基本原則對(duì)于刑事程序立法具有指導(dǎo)意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規(guī)范，尤其是刑事程序法的理論支點(diǎn)；具體刑事程序所體現(xiàn)的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護(hù)、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則的具體化和延伸。

第7篇

1906年，羅斯·龐德對(duì)普通法訴訟程序的批判， 悄然拉開(kāi)了20世紀(jì)程序改革的序幕。不論是大陸法國(guó)家，還是普通法國(guó)家，司法改革皆有一個(gè)明顯的特點(diǎn)，即對(duì)訴訟進(jìn)程的司法控制不斷強(qiáng)化，法官職權(quán)呈擴(kuò)張趨勢(shì)?；厥?0世紀(jì)的司法改革進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)化法官職權(quán)作為重大改革方向清晰可鑒；展望新世紀(jì)的司法改革，合理加強(qiáng)法院對(duì)訴訟程序的控制，也是一個(gè)必須嘗試的改革突破口。司法改革已確及深層次的訴訟模式、程序哲學(xué)及法律文化變革問(wèn)題，自由主義風(fēng)尚無(wú)法解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，純粹的當(dāng)事人主義模式不可能自發(fā)地保障接近正義，卻與訴訟遲延、費(fèi)用高昂、訴訟結(jié)果的不確定等弊病脫不了干系。接近司法的手段歷史地演變?yōu)榉ㄔ撼绦蚬芾頇?quán)的強(qiáng)化，這反映在近年來(lái)管理型司法的興起。美國(guó)率先推行管理型法官制度，特別是針對(duì)復(fù)雜訴訟及消費(fèi)者權(quán)益糾紛、人權(quán)案件、反托拉斯訴訟等。英國(guó)、澳大利亞等國(guó)紛紛邁向反叛傳統(tǒng)對(duì)抗制訴訟文化的司法控制之路，措施激進(jìn)，加大對(duì)審前等程序的管理，甚至開(kāi)始放棄言詞主義原則，法官可事先查閱書(shū)面資料。有人提出，民事訴訟改革的目標(biāo)，就是要“大大變革對(duì)抗制的道德”，強(qiáng)調(diào)各方當(dāng)事人和律師之間的“合作、公正和對(duì)事實(shí)的尊重”。 澳大利亞昆士蘭上訴法院戴維斯法官也主張，為縮減訴訟成本、消除訴訟遲延，“律師和法官應(yīng)接受一種全新的司法爭(zhēng)端解決理念，當(dāng)事人之間要多一些坦誠(chéng)，少一些對(duì)抗，考慮訴訟成本、他人權(quán)利和公共利益等相關(guān)因素。” 直到“鼓勵(lì)現(xiàn)有的司法干預(yù)激進(jìn)地變革，向法院職權(quán)主義模式轉(zhuǎn)化”。 當(dāng)然，職權(quán)主義也并非最佳選擇，法官審判并不是上帝的審判，法官的“父愛(ài)”情結(jié)對(duì)發(fā)現(xiàn)真實(shí)、接近正義也是作為障礙而存在。因此，程序法既不應(yīng)堅(jiān)持古老的自由放任主義模式，也不是簡(jiǎn)單地向職權(quán)主義回歸，而要力圖達(dá)到當(dāng)事人個(gè)人主動(dòng)性與法官適當(dāng)程度控制之間的衡平。

有人認(rèn)為，當(dāng)事人主義訴訟模式容易造成訴訟拖延，訴訟成本也相對(duì)較高。程序經(jīng)濟(jì)是否與民事訴訟模式相關(guān)？還是僅與不同國(guó)家的程序制度安排相關(guān)呢？荷蘭民事訴訟法以法國(guó)為藍(lán)本，但在實(shí)踐中的運(yùn)行更能符合公眾需要，盡管希臘民事訴訟制度幾乎是德國(guó)的翻版，其運(yùn)作結(jié)果卻相差甚遠(yuǎn)。 故制度本身及不同的適用環(huán)境即本土資源之間的鴻溝與融合，才更是問(wèn)題的關(guān)鍵。許多人認(rèn)為，大陸法國(guó)家的民事訴訟模式從整體而言屬法院職權(quán)主義，而普通法國(guó)家為對(duì)抗制。 國(guó)外也存在此種偏見(jiàn)，事實(shí)上這一觀點(diǎn)在理論上是完全站不住腳的。 兩大法系的民事訴訟基本上都奉行當(dāng)事人主義。 大陸法國(guó)家的民事訴訟多采取處分主義與辯論主義原則，程序進(jìn)行由當(dāng)事人主導(dǎo)。法官雖有一定職權(quán)，但當(dāng)事人仍有無(wú)數(shù)機(jī)會(huì)依法拖延訴訟，使程序復(fù)雜化。普通法國(guó)家雖然實(shí)行當(dāng)事人主義，但法官擁有的程序引導(dǎo)權(quán)甚至在很多方面超過(guò)了大陸法系的法官。故民事訴訟模式與程序經(jīng)濟(jì)沒(méi)有正比關(guān)聯(lián)。

多數(shù)大陸法國(guó)家也強(qiáng)化了法院對(duì)訴訟進(jìn)程的司法控制，如奧地利、法國(guó)、西班牙、葡萄牙、意大利，甚至日本和德國(guó)。奧地利1895年《民事訴訟法典》最早突出對(duì)法官職權(quán)的強(qiáng)化，如規(guī)定法官與當(dāng)事人直接“言詞”接觸，律師僅協(xié)助但并不取代當(dāng)事人，審判權(quán)多體現(xiàn)為自由裁量權(quán)，雖未經(jīng)常運(yùn)用，但運(yùn)用時(shí)限制也并不嚴(yán)格。該法典施行后，程序經(jīng)濟(jì)目標(biāo)基本實(shí)現(xiàn)。法國(guó)多年來(lái)嘗試擴(kuò)大法官控制和加速程序之權(quán)力，1958、1965和1967年分別取得一定成果，1969年成立民事訴訟法改革委員會(huì)，1976年實(shí)施新《民事訴訟法典》。該法典大力簡(jiǎn)化訴訟程序，取消不必要的復(fù)雜程序，盡可能擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序的適用，強(qiáng)調(diào)程序適用的彈性，以便個(gè)案的審理時(shí)間與其需要相適應(yīng)。當(dāng)事人自主受到一定限制，法官權(quán)力開(kāi)始擴(kuò)大，如控制訴訟程序的進(jìn)行、責(zé)令進(jìn)行調(diào)查、要求提交書(shū)證，乃至考慮當(dāng)事人主張以外其他事項(xiàng)之權(quán)力等，并力圖促進(jìn)法官與當(dāng)事人的合作。1997年生效的葡萄牙新《民事訴訟法典》確立了訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟合作原則，改變當(dāng)事人與法院的傳統(tǒng)關(guān)系，法官為促進(jìn)客觀真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，有責(zé)任糾正當(dāng)事人的過(guò)失行為。不過(guò)，葡萄牙法官對(duì)司法改革有抵觸情緒，因?yàn)榉ü俾殭?quán)的強(qiáng)化大大加重了其工作負(fù)擔(dān)，增加了其職責(zé)。

就普通法國(guó)家而言，可以英國(guó)司法改革為例作個(gè)案剖析。英國(guó)傳統(tǒng)民事訴訟的主要缺陷，是過(guò)渡膨脹的訴訟行為，當(dāng)事人和律師可自主控制訴訟程序，包括訴訟程序的啟動(dòng)、訴答文書(shū)的起草、當(dāng)事人的追加、案件主要事實(shí)的確定、訴因和系爭(zhēng)點(diǎn)的確定、救濟(jì)方式的選擇、臨時(shí)性救濟(jì)的申請(qǐng)、和解或撤訴、證據(jù)開(kāi)示、法律意見(jiàn)的提出、判決的申請(qǐng)執(zhí)行、是否申請(qǐng)上訴等等，特別是審前程序的周期、強(qiáng)度受律師和當(dāng)事人控制。 新《民事訴訟規(guī)則》強(qiáng)調(diào)法院對(duì)訴訟行為和程序進(jìn)程的管理和控制，主要包括：一是以五章的篇幅專門(mén)規(guī)定案件管理。如第3章法院的案件管理權(quán)，第26章案件管理-初步階段，第27-29章分別規(guī)定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理，其他條文也有許多有關(guān)案件管理的規(guī)定。法院將民事案件分為小額索賠制、快捷審理制和多軌審理制三種，積極加強(qiáng)案件管理。對(duì)簡(jiǎn)單案件，嚴(yán)格按日程安排進(jìn)行；對(duì)復(fù)雜案件，法院可確定或許可當(dāng)事人遵守的程序步驟和案件審理日程。二是強(qiáng)調(diào)法院對(duì)訴前階段、開(kāi)庭審理干預(yù)以及對(duì)證據(jù)的主導(dǎo)，弱化當(dāng)事人的程序支配地位，盡可能避免當(dāng)事人及律師以訴訟技巧對(duì)程序的操縱。如第32.1條規(guī)定了法院主導(dǎo)證據(jù)之權(quán)力；第34.8條規(guī)定筆錄證言，弱化了言詞原則；第35.4條規(guī)定法院限制專家證據(jù)之權(quán)力；符合一定條件的證人證言得作為直接證據(jù)；限制交叉詢問(wèn)時(shí)間，限定開(kāi)庭審理時(shí)間等。三是倡導(dǎo)程序?qū)υ捄统绦蚝献?，充分關(guān)注糾紛的解決效果，重視可選擇爭(zhēng)議解決方式和訴前糾紛衡平機(jī)制，尤其是引進(jìn)了人身傷害、醫(yī)療過(guò)失糾紛等訴前議定書(shū)，規(guī)定訴前行為和當(dāng)事人的初期交流，并規(guī)定不遵守訴前議定書(shū)的法律后果。

4.引進(jìn)訴訟案件分流機(jī)制

我們處在一個(gè)訴訟爆炸的時(shí)代，訴訟爆炸引發(fā)案件積壓、訴訟遲延并伴生訴訟成本的攀升。但實(shí)證數(shù)據(jù)表明，訴訟爆炸并不必然導(dǎo)致訴訟遲延，如近年來(lái)德法訴訟案件增長(zhǎng)速度遠(yuǎn)高于意大利，而意大利法院的訴訟拖延速度卻快于德法。1992-1996年法國(guó)大審法院民事案件平均審理期間自9.5個(gè)月減至8.9個(gè)月，而同期新起訴案件從523 026增長(zhǎng)至676 282宗，年均增長(zhǎng)約7%.而1973-1994年意大利大審法院案件自257 454宗增長(zhǎng)到388 539宗，年均增長(zhǎng)不到5%，但平均審理期間卻從708天增加到1 341天。 故意大利的狀況與其說(shuō)是訴訟爆炸，不如定位為積案爆炸，其他國(guó)家也存在類似情形。值得關(guān)注的是，也許正是由于程序不經(jīng)濟(jì)，抑制了人們對(duì)司法的需求。20世紀(jì)80年代末一組數(shù)據(jù)表明，意大利每萬(wàn)人平均民事案件為1 640宗，而奧地利為5 020宗，比利時(shí)為4 008宗，西德為3 561宗，法國(guó)為1 950宗。

緊縮司法需求大致包括三種方式：一是提高司法服務(wù)定價(jià)；二是促進(jìn)案件分流；三是倡導(dǎo)程序?qū)υ捄统绦蚝献?。提高司法服?wù)定價(jià)，指以市場(chǎng)化手段確定當(dāng)事人應(yīng)支付的費(fèi)用，進(jìn)而可設(shè)置提起上訴乃至訴訟的最低限額。埃及官方學(xué)者提出的促進(jìn)程序經(jīng)濟(jì)的第一項(xiàng)措施，就是通過(guò)限制法院的小額案件裁判權(quán)、提高訴訟成本、改變?cè)V訟費(fèi)用轉(zhuǎn)換規(guī)則、強(qiáng)化對(duì)濫訴、濫用動(dòng)議權(quán)的制裁而抑制訴訟。但抑制訴訟應(yīng)考慮當(dāng)事人對(duì)司法的接近，盡可能保障當(dāng)事人充分行使程序權(quán)。 1995年希臘以裁決結(jié)案的一審民事案件，85%以上為原告勝訴，故訴訟目的主要反映了權(quán)利保護(hù)之真實(shí)需要，“解決問(wèn)題的辦法應(yīng)在其他方面尋找”。 筆者認(rèn)為，增加接近司法的成本或限制上訴權(quán)可能產(chǎn)生嚴(yán)重問(wèn)題，當(dāng)事人請(qǐng)求司法救濟(jì)之權(quán)利神圣不可侵犯，抑制當(dāng)事人訴權(quán)的行使沒(méi)有法理依據(jù)。訴訟爆炸并非導(dǎo)致程序不經(jīng)濟(jì)的惟一因素，其他因素也非常重要，如程序的復(fù)雜性、法院組織結(jié)構(gòu)、法官和律師行為模式和利益平衡等。部分國(guó)家如美國(guó)、德國(guó)的訴訟爆炸，經(jīng)采取必要措施已趨于控制，民事案件開(kāi)始分流，爆炸趨勢(shì)基本緩和。

緩解訴訟爆炸的最佳選擇是分流案件，分流案件的最好方式是鼓勵(lì)可選擇爭(zhēng)議解決方式的運(yùn)用。現(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜紛繁，傳統(tǒng)司法制度難以完全適應(yīng)，有必要探索更快捷、低廉、簡(jiǎn)單、更接近需要、更適應(yīng)不同當(dāng)事人需求的糾紛解決機(jī)制?？蛇x擇爭(zhēng)議解決方式在普通法國(guó)家比大陸法國(guó)家發(fā)展得更快，特別是美國(guó)。在歐洲發(fā)展較慢 .的主要因素包括：一是歐洲糾紛解決程序長(zhǎng)期有著程式化傳統(tǒng)；二是司法機(jī)構(gòu)威信卓越，試圖削減法官權(quán)力難以奏效。 歐洲可選擇爭(zhēng)議解決方式運(yùn)用最廣泛的領(lǐng)域，是對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的保護(hù)，如意大利電信公司、銀行監(jiān)管委員會(huì)、商務(wù)部下設(shè)的調(diào)解與仲裁商會(huì)進(jìn)行調(diào)解和仲裁，勞資關(guān)系辦公室對(duì)勞資糾紛進(jìn)行調(diào)解。 純粹的對(duì)抗制已開(kāi)始走向自主、合意、對(duì)話、合作、和平共處型司法，訴訟內(nèi)外的和解日益成為糾紛解決的重要模型。印度民事訴訟改革的主要方向，除加強(qiáng)法院管理和案件管理之外，便是努力發(fā)展ADR和CDR，即可選擇爭(zhēng)議解決方式和合意型爭(zhēng)議解決方式（consensual dispute resolution）。

四、結(jié)語(yǔ)

走向程序經(jīng)濟(jì)之路，不同國(guó)家應(yīng)各有側(cè)重。如在普通法國(guó)家，訴訟程序特別是審前程序（尤其是證據(jù)開(kāi)示程序）由當(dāng)事人及律師主導(dǎo)，民事訴訟改革趨勢(shì)則應(yīng)強(qiáng)化法官對(duì)訴訟程序尤其是審前程序的引導(dǎo)，避免過(guò)分的訴訟成本和訴訟遲延。而在大陸法國(guó)家，法官相對(duì)能較全面地管理訴訟程序，律師費(fèi)用由法律明確規(guī)定，費(fèi)用可預(yù)測(cè)且相對(duì)確定，面臨的問(wèn)題主要集中在司法機(jī)制和訴訟程序的復(fù)雜性方面。

我國(guó)的司法程序雖是“中國(guó)特色的”，但在訴訟遲延與訴訟成本高企方面卻與世界絕大多數(shù)國(guó)家相同，甚至面臨的形勢(shì)還十分嚴(yán)峻。我國(guó)的民事訴訟成本存在一些突出特點(diǎn)，主要包括：一是法院收取的訴訟費(fèi)用不高，少數(shù)案件可依法減、緩、免，如2000年依法減、緩、免交訴訟費(fèi)的案件共19萬(wàn)余件。 二是律師費(fèi)占全部訴訟成本的比重也不高。我國(guó)民事訴訟中非律師的其他公民可擔(dān)任訴訟人，律師訴訟的比例較低，如1996年中國(guó)84%以上的民事案件沒(méi)有律師作為訴訟人。 現(xiàn)行律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)極低，1990年《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》早已名存實(shí)亡，1997年《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》許可非訟法律事務(wù)協(xié)商收費(fèi)，但總體而言收費(fèi)還是不高。 三是除法院費(fèi)用、律師費(fèi)用外，還存在一項(xiàng)難以統(tǒng)計(jì)的非法秘密開(kāi)支，尤其是目前司法嚴(yán)重不公的背景下，賄賂、溝通成本等秘密開(kāi)支占訴訟成本的比重相當(dāng)大，律師甚至較普遍地充當(dāng)當(dāng)事人和法官之間秘密溝通的中間人?？傮w而言，我國(guó)民事訴訟成本較高系不爭(zhēng)的事實(shí)。

從訴訟期間來(lái)看，2000年1-7月全國(guó)法院結(jié)案率為69.43.%，比上年同期增加3.15%，未結(jié)案件比上年同期減少2.3%.全國(guó)法院未結(jié)案總量居高不下，截至7月底仍有1 856 802件，其中有些超審限甚至積壓一二年，執(zhí)行未結(jié)案850 801件，執(zhí)行率僅為55.75%. .2000年最高法院審結(jié)各類案件4 832件，地方各級(jí)法院審結(jié)538萬(wàn)余件，其中審結(jié)各類民事案件473萬(wàn)余件，執(zhí)結(jié)申請(qǐng)執(zhí)行案件264萬(wàn)余件。最高人民法院清理超審限案件385件，全國(guó)法院共清理超審限案件13.8萬(wàn)余件，清理執(zhí)行積案47.5萬(wàn)余件。 對(duì)官方的有關(guān)數(shù)據(jù)，如法院每年一審案件在法定審限內(nèi)結(jié)案的占98%以上，2000年為99.5%，甚至最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)都承認(rèn)，“這個(gè)數(shù)字帶有很大水分?！?/p>

我國(guó)尚未建立完備的、現(xiàn)代化的司法制度，“司法隊(duì)伍的人事，資源管理體制不順、審判方式透明度和效率不高、審判流程管理和監(jiān)督機(jī)制不完善、法官職業(yè)對(duì)高素質(zhì)法律人才缺乏吸引力、司法外因素干擾較多等，都與嚴(yán)格公正執(zhí)法和司法現(xiàn)代化的高效率要求不完全適應(yīng)?！?肖揚(yáng)院長(zhǎng)在新世紀(jì)獻(xiàn)辭中指出：人民法院在21世紀(jì)的主題就是公正與效率。 程序經(jīng)濟(jì)問(wèn)題與程序公正一樣，是擺在國(guó)家和司法界面前的首要任務(wù)。走向程序經(jīng)濟(jì)是中國(guó)司法的改革方向，也是司法界、法學(xué)界特別是訴訟法學(xué)者努力奮斗的方向。

參考文獻(xiàn)：

[1]［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第283－296頁(yè)。

[2]參見(jiàn)［美］理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》第2章，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年。

[3]如見(jiàn)1999年第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二：《走向程序經(jīng)濟(jì)：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，參見(jiàn)：《千年之交的訴訟法》（Procedure Law on Threshold of a New Millennium），第41-75頁(yè)，Austria Linde Press， 1999年；以及1988年第八屆世界訴訟法大會(huì)論文集：《公正與效率：大會(huì)報(bào)告及研討》（Justice and Efficiency：General Reports and Discussion），Hague， Netherlands， Kluwer Law International， 1989.

[4]參見(jiàn)［英］沃夫咨詢小組：《接近司法》報(bào)告。

[5]見(jiàn)英國(guó)1993年《最高法院訴訟實(shí)務(wù)》（The Supreme Court Practice）序言。

[6]［英］鮑爾·米歇爾利克（Paul Michalik）：第11屆世界訴訟法大會(huì)（World Congress on Procedural Law）研討主題之二，英格蘭和威爾士國(guó)別報(bào)告，載［英］阿德蘭·扎克曼（Adrian Zuckeman）主編：《危機(jī)中的民事司法：民事司法的比較法視角》（Civil Justice in Crisis-Comparative Perspective of Civil Procedure），牛津大學(xué)出版社，1999年。

[7]參見(jiàn)本文最后部分關(guān)于法院職權(quán)強(qiáng)化的論述。

[8]同前注⑥。

[9]［英］A·B·沃克森（A.B.Wilkonson），第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二，蘇格蘭國(guó)別報(bào)告。

[10]參見(jiàn)《北愛(ài)爾蘭民事司法制度評(píng)審》正式報(bào)告。

[11]參見(jiàn)：28 U.S.C. See. 1914， 1913；U.S.S. Ct. R. 38.

[12]方流芳：“民事訴訟收費(fèi)考”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1999年第3期，第130-144頁(yè)。

[13]［美］理查德·馬庫(kù)斯（Richard Marcus），第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二，美國(guó)國(guó)別報(bào)告。

[14]［美］伽蘭敦（Galanden）、卡希爾（Cahill）：“大多數(shù)案件的和解；司法的促進(jìn)及和解規(guī)則”（Most Cases Settle：Judicial Promotion and Regulation of Settlements），載《斯坦福法律評(píng)論》，1994年，第1339、1387頁(yè)。

[15]［德］彼特·蓋特伍德（Peter Gottwald）：《德國(guó)的民事司法》（the German administration of civil justice），參見(jiàn)阿德蘭·扎克曼主編：注⑥引書(shū)。

[16]參見(jiàn)［意］莫諾·卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來(lái)的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年，第118-119頁(yè)。

[17]同期美國(guó)每10萬(wàn)人約有11.6名法官，法國(guó)這一比例為8.4，英國(guó)為6.07，日本僅為2.3.

[18]莫諾·卡佩萊蒂等：前引書(shū)，第118-119頁(yè)。

[19]［法］洛克·卡迪特（Loc Cadiet）：《民事司法改革-從法國(guó)視角看接近司法、訴訟成本與訴訟遲延》（Civil Justice Reform-Access， Cost   Delay， the French Perspective），第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二，法國(guó)國(guó)別報(bào)告。

[20]［法］洛克·卡迪特：同前注19.

[21]莫諾·卡佩萊蒂等：前引書(shū)，第120頁(yè)。

[22]注意，本文有關(guān)各國(guó)數(shù)據(jù)不具備完全、絕對(duì)可比性，主要原因包括：一是各國(guó)數(shù)據(jù)多來(lái)源于國(guó)家統(tǒng)計(jì)部門(mén)，數(shù)據(jù)收集人員多為司法人員，因受上級(jí)部門(mén)等因素影響可能會(huì)產(chǎn)生一定偏好；二是數(shù)據(jù)處理多為非司法統(tǒng)計(jì)人員，易忽視不同訴訟程序的差異；三是數(shù)據(jù)采集的標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)、方法各有不同，特別是有關(guān)結(jié)案形式存在不同的話語(yǔ)形式。如第11屆世界訴訟法大會(huì)資料表明，意大利一審民事案件平均審理期間為3.3年，西班牙為1年稍少，但這并不表明西班牙一審民事案件審理期間為前者的1/3.因?yàn)閮烧甙男畔⒉煌耆恢?，如在西班牙，借貸案件皆適用普通程序，因債務(wù)人通常并不提出異議，故大大拉低了審理期間。而在意大利，借貸案件適用特別程序，債務(wù)人如不提出異議，一般數(shù)日即可結(jié)案，未計(jì)算在普通民事案件的審理期間內(nèi)。西班牙的數(shù)據(jù)包括缺席判決，意大利只考慮以判決結(jié)案的情形，而法國(guó)、荷蘭和德國(guó)等國(guó)有關(guān)審理期間的數(shù)據(jù)包括以任何形式結(jié)案的一切民事案件。顯然，缺席判決、撤訴或和解的案件審理期間一般較短，故在不考慮結(jié)案形式的基礎(chǔ)上計(jì)算的審理期間，結(jié)果當(dāng)然比僅計(jì)算以判決形式結(jié)案的情形低。本文中荷蘭的有關(guān)數(shù)據(jù)考慮了這一點(diǎn)。

[23]［荷］阿哈德·布蘭肯伯格（Erhard Blankenburg）：《民事司法：接近司法、訴訟成本與支出的比較法研究》（Civil Justice：Access， Cost  Expedition-a Multinational Perspective），第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二，荷蘭國(guó)別報(bào)告。

[24]同注23.

[25]［瑞士］伊沙克·梅爾（Isaak Meier）：《瑞士訴訟法》（Swiss Procedure Law），第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二，瑞士國(guó)別報(bào)告。

[26]巴西不同地區(qū)、不同法院民事案件審理期間相差甚遠(yuǎn)，有些地區(qū)一審平均期間為2-3年，有些地區(qū)長(zhǎng)得多。多數(shù)法院案件堆積如山，至少有25%的案件在受理初期根本未安排日程，在東北及北部諸州法院，案件可能塵封在法院數(shù)年。上訴需經(jīng)許可，但申請(qǐng)上訴許可的案件極多，盡管絕大多數(shù)上訴許可得不到支持，但卻令法院耗費(fèi)大量資源。巴西律師收費(fèi)極高，100萬(wàn)美元的債務(wù)案件首期可收3萬(wàn)美元，追償債務(wù)后再收10%的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)。簡(jiǎn)易債務(wù)糾紛中，敗訴方可能補(bǔ)償爭(zhēng)議金額50%左右的訴訟費(fèi)用，而其他案件這一比例約為5%-20%間。參見(jiàn)［巴西］舍吉爾·伯姆德斯（Sergio Bermudes）：《巴西的民事司法》（Administration of Civil Justice in Brasil），第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二，巴西國(guó)別報(bào)告。

[27]阿根廷訴訟成本可能是世界最高的國(guó)家之一，經(jīng)上訴審的民事案件，訴訟成本可能為訴訟金額的40％-60%，故有關(guān)法律已限制律師最高收費(fèi)不得超過(guò)訴訟標(biāo)的金額25%.見(jiàn)［阿根廷］阿古斯特·莫勒諾（Agusto Morello）：《走向程序經(jīng)濟(jì)：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二，阿根廷國(guó)別報(bào)告。、

[28]1986年西班牙廢除了法院費(fèi)用，原因在于向法院支付費(fèi)用似乎提供了向法官行賄機(jī)會(huì)，故訴訟成本稍有降低。盡管統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，西班牙一審民事案件的平均審理期間近1年，但這一數(shù)據(jù)并不全面，從私人機(jī)構(gòu)取得的信息表明，訴訟遲延極其嚴(yán)重，且眾所周知。參見(jiàn)［西班牙］伊格拉克·達(dá)茲-皮卡佐·吉莫勒茲（Ignacio DiezPicazo Giménez）：《西班牙民事司法的現(xiàn)狀與未來(lái)：接近司法、訴訟成本與訴訟期間》（Civil Justice in Spain： Present and Future-Access， Cost  Duration），第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二，西班牙國(guó)別報(bào)告。、

[29]葡萄牙法院費(fèi)用依爭(zhēng)議標(biāo)的金額確定，并與爭(zhēng)議進(jìn)行的訴訟階段相關(guān)。律師收費(fèi)有最低標(biāo)準(zhǔn)，但律師亦可收取更高費(fèi)用，甚至超過(guò)訴訟標(biāo)的金額，按小時(shí)收費(fèi)不多見(jiàn)，風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)不允許。勝訴方訴訟費(fèi)用可從敗訴方補(bǔ)償，但實(shí)踐中律師費(fèi)用只能補(bǔ)償一小部分。請(qǐng)求司法救濟(jì)已成為一項(xiàng)奢侈活動(dòng)。1986至1996年葡國(guó)民事案件翻了一倍，1986年底未結(jié)案件增長(zhǎng)速度已超過(guò)新案。1986年以來(lái)，民事案件審結(jié)率還是有所上升，一審民事案件1年內(nèi)審結(jié)的為65%，2年內(nèi)審結(jié)的22%，3年內(nèi)審結(jié)的7.7%，審理期間3年以上的6.3%.但只有17%的案件經(jīng)開(kāi)庭審理，其中訴訟期間2年以上的民事案件，11.7%為經(jīng)開(kāi)庭審理的案件。上訴案件審理期間一般為1年左右。純對(duì)抗制民事訴訟案件從起訴至終審判決，一般為3年左右。見(jiàn)［葡］M·M·麥克斯（Maria Manuel Leitao Marques）、康舍科·高莫斯（Conceico Gomes）、喬·柏喬索（Joo Pedroso）：《走向程序經(jīng)濟(jì)：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，第11屆世界訴訟法大會(huì)研討主題之二，葡萄牙國(guó)別報(bào)告。、

第8篇

上訴制度是司法制度的重要構(gòu)成部分，擔(dān)負(fù)著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價(jià)值目標(biāo)之間進(jìn)行平衡與取舍。[2]由于現(xiàn)代社會(huì)的急劇變遷，許多國(guó)家的民事上訴制度無(wú)論是在制度設(shè)計(jì)還是實(shí)際運(yùn)作上均面臨著種種問(wèn)題，并進(jìn)而影響著整個(gè)司法制度的有效運(yùn)行。在我國(guó)，由于制度設(shè)計(jì)上固有的缺陷，加之司法實(shí)踐中頗具中國(guó)特色的請(qǐng)示報(bào)告之風(fēng)盛行，再審程序啟動(dòng)的隨意性大，“終審不終”現(xiàn)象普遍存在，民事上訴制度在理論與實(shí)踐兩個(gè)層面均存在著比其他國(guó)家更加難以克服的問(wèn)題。這種狀況不但影響了對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，而且損害了法院的權(quán)威，動(dòng)搖了司法的根基。[3]學(xué)者普遍認(rèn)為，我國(guó)民事上訴制度的改革與重構(gòu)勢(shì)在必行。[4]

在英國(guó)，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對(duì)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的復(fù)查制度。不過(guò)這種復(fù)查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點(diǎn)是：對(duì)于不重要的、從判決的表面能發(fā)現(xiàn)的法律差錯(cuò)有很好的處理辦法，但對(duì)于影響審理的進(jìn)行以及陪審團(tuán)活動(dòng)的法律錯(cuò)誤只有粗糙的處理辦法，對(duì)于純粹的事實(shí)方面的錯(cuò)誤，則毫無(wú)辦法。為此，英國(guó)《最高法院規(guī)則》在民事上訴制度中確立了“重新聽(tīng)審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權(quán)力，以及就事實(shí)問(wèn)題接受新的證據(jù)的全部自由裁量權(quán)。[5]而在此后的相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，英國(guó)的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統(tǒng)的改革是隨著英國(guó)大規(guī)模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開(kāi)的。

英國(guó)近年來(lái)在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側(cè)重介紹英國(guó)民事上訴制度改革的理念與規(guī)則，以期為我國(guó)民事上訴制度的重構(gòu)提供一些參考和借鑒。

二、英國(guó)法院體系與民事上訴制度的基本架構(gòu)

在英國(guó)，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級(jí)法院所組成。[7]其中郡法院負(fù)責(zé)受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復(fù)雜民事案件的初審法院，同時(shí)也受理針對(duì)郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國(guó)的民事司法架構(gòu)下，當(dāng)事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對(duì)高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對(duì)上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認(rèn)為，英國(guó)民事訴訟實(shí)行的是三審終審制；而就上訴審的審理對(duì)象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實(shí)問(wèn)題，但在特定情形下亦涉及事實(shí)，第三審則為法律審。[8]當(dāng)然，以上的說(shuō)明只是對(duì)英國(guó)民事上訴架構(gòu)的粗略勾勒，事實(shí)上英國(guó)民事上訴制度的內(nèi)容相當(dāng)繁雜，并且隨著英國(guó)民事司法改革的深入而不斷發(fā)展變化。

如前所述，郡法院是英國(guó)審理民事案件的基層法院。對(duì)于郡法院受理的案件標(biāo)的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過(guò)根據(jù)《1990年法院與法律服務(wù)法》，現(xiàn)在郡法院的民事案件管轄權(quán)不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當(dāng)事人不能選擇郡法院進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人對(duì)郡法院地區(qū)法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進(jìn)行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序?qū)徖淼?，則可以上訴到上訴法院。除此之外，對(duì)郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。

英國(guó)的高等法院是根據(jù)《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權(quán)在實(shí)質(zhì)上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個(gè)分庭，行使平等的管轄權(quán)：王座分庭審理諸如違約和侵權(quán)的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無(wú)一例外都由法官聽(tīng)審而無(wú)需陪審團(tuán)，并且大多以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關(guān)銀行、保險(xiǎn)、等方面的訴訟；海事法庭則負(fù)責(zé)審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關(guān)船舶所有權(quán)、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權(quán)包括審理有關(guān)土地的轉(zhuǎn)讓分割、抵押、信托、破產(chǎn)、合伙、專利、商標(biāo)、版權(quán)以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨(dú)任法官可以審理針對(duì)稅務(wù)官作出的有關(guān)稅務(wù)決定的上訴案件，以及來(lái)自郡法院的關(guān)于個(gè)人無(wú)清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關(guān)婚姻的糾紛和事項(xiàng)（無(wú)論是初審或上訴），還審理有關(guān)婚生子女、未成年人的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等事項(xiàng)的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規(guī)定的訴訟案件。家事分庭由庭長(zhǎng)和其他普通法官組成。根據(jù)《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費(fèi)用支付問(wèn)題，則將由一名法官獨(dú)任審理。[10]根據(jù)《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長(zhǎng)另有指示。

根據(jù)英國(guó)《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長(zhǎng)等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現(xiàn)任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現(xiàn)任法官無(wú)權(quán)拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來(lái)自高等法院所屬三個(gè)分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開(kāi)始，在特定情況下，一些民事案件可以通過(guò)“蛙跳”（leapfrog）程序越過(guò)上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）審判法官發(fā)給證書(shū)、所有當(dāng)事人同意、案件涉及重大公眾利益問(wèn)題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]

對(duì)于不涉及歐盟法律的案件，英國(guó)上議院是聯(lián)合王國(guó)的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長(zhǎng)是大法官，同時(shí)也是最高法院院長(zhǎng)。協(xié)助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現(xiàn)任或曾任高級(jí)法官職務(wù)的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經(jīng)常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權(quán)十分有限，一般說(shuō)來(lái)只對(duì)涉及貴族的爵位繼承爭(zhēng)議案件和侵犯上議院自身議會(huì)特權(quán)的案件行使初審管轄權(quán)。不過(guò)隨著《1948年刑事審判法》的通過(guò)，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權(quán)已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現(xiàn)在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規(guī)定。

根據(jù)《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國(guó)成為歐共體成員國(guó)。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國(guó)的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對(duì)于國(guó)內(nèi)案件，上議院仍是聯(lián)合王國(guó)的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國(guó)公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件。大多數(shù)提交到歐洲法院的案件都涉及商業(yè)貿(mào)易問(wèn)題，但歐洲法院也就許多社會(huì)問(wèn)題（如同工同酬、性別歧視等）作出過(guò)權(quán)威性裁判。[13]

根據(jù)英國(guó)《1833年司法委員會(huì)法》，樞密院成立一個(gè)專門(mén)的司法委員會(huì)（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個(gè)英聯(lián)邦領(lǐng)地和6個(gè)英聯(lián)邦獨(dú)立共和國(guó)的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會(huì)設(shè)在倫敦。法庭應(yīng)由至少3名委員會(huì)成員（實(shí)踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會(huì)作出的決定具有很大的權(quán)威性。但必須注意的是，委員會(huì)的決定對(duì)英國(guó)法院不具有絕對(duì)的拘束力。從技術(shù)上講，委員會(huì)對(duì)一個(gè)案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實(shí)踐中，這一建議需要通過(guò)樞密院令才能得到執(zhí)行。[14]

勞工上訴法庭是根據(jù)《1975年勞工保護(hù)法》而建立的，它主要受理來(lái)自各種工業(yè)和勞動(dòng)糾紛法庭的上訴案，其涉及領(lǐng)域很廣，包括裁員補(bǔ)助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動(dòng)雇傭領(lǐng)域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護(hù)等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對(duì)事實(shí)問(wèn)題作出的裁判都是終局的。但是對(duì)于法律問(wèn)題，當(dāng)事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進(jìn)一步上訴到上議院。

三、英國(guó)民事上訴制度改革的進(jìn)程與理念

在英國(guó)，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時(shí)的審結(jié)。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態(tài)。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數(shù)達(dá)到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國(guó)民事上訴案件數(shù)量不斷增長(zhǎng)以及由此帶來(lái)的訴訟延遲等問(wèn)題，英國(guó)司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對(duì)上訴法院民事審判庭進(jìn)行綜合性評(píng)審，并于1997年9月出版了《對(duì)上訴法院（民事審判庭）的評(píng)審》報(bào)告。在上述報(bào)告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對(duì)英國(guó)民事上訴制度改革的提出以下12項(xiàng)基本原則：

1．民事上訴，應(yīng)符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應(yīng)具備的原則。[16]

2．上訴不視為自動(dòng)進(jìn)行的訴訟階段。

3．對(duì)案件結(jié)果不滿意的當(dāng)事人，應(yīng)有機(jī)會(huì)向上級(jí)法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續(xù)進(jìn)行。

4．上訴程序應(yīng)盡可能將結(jié)果不確定和訴訟遲延降至最低。

5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。

6．上訴制度的私人目的在于，糾正導(dǎo)致不公正結(jié)果的錯(cuò)誤、不公或不當(dāng)?shù)姆ü僮杂刹昧俊?/p>

7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對(duì)司法裁判的信心，并在有關(guān)案件中闡明并發(fā)展法律、慣例和程序；以及協(xié)助維持一審法院和審裁處的水準(zhǔn)。

8．對(duì)上訴的審理，應(yīng)與上訴理由和爭(zhēng)議標(biāo)的性質(zhì)相適應(yīng)。

9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問(wèn)題，或者存在再次上訴的其他強(qiáng)制性理由，再次上訴方具備正當(dāng)性。

10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權(quán)的法院或法官審理，則通常應(yīng)由下一級(jí)法院審理。

11．一般而言，上訴不應(yīng)由僅包括擔(dān)任上訴審法院法官助理的下級(jí)法院法官組成的法庭審理。

12．在特定情形下，審理上訴的法院應(yīng)吸納具備專業(yè)知識(shí)的法官。[17]

以上述12項(xiàng)基本原則為中心，《對(duì)上訴法院（民事審判庭）的評(píng)審》報(bào)告對(duì)英國(guó)民事上訴制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該報(bào)告所提出的許多建議后來(lái)都載入1999年4月生效的英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules，以下簡(jiǎn)稱為新規(guī)則），并成為新規(guī)則第52章的重要內(nèi)容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對(duì)英國(guó)民事上訴制度的變革產(chǎn)生了重要的影響。

四、英國(guó)民事上訴制度改革的主要內(nèi)容——以新規(guī)則為中心

隨著新規(guī)則的生效，英國(guó)的民事上訴制度發(fā)生了巨大變化。根據(jù)我國(guó)香港特別行政區(qū)2002年《民事司法改革中期報(bào)告》的歸納，新規(guī)則中有關(guān)上訴程序的改革集中于以下8個(gè)方面[18]：

1．當(dāng)事人必須先取得法庭的許可才可以對(duì)原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；

2．?dāng)M提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實(shí)在的成功機(jī)會(huì)”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準(zhǔn)上訴許可；

3．針對(duì)案件管理決定而提出的上訴許可申請(qǐng)，原則上不會(huì)獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及原則方面的爭(zhēng)論，而且其重要性足令法庭認(rèn)為，即使批準(zhǔn)進(jìn)行上訴對(duì)訴訟程序及訴訟費(fèi)支出會(huì)造成影響，也是值得，則作別論；

4．此外，針對(duì)上訴判決而提出的上訴許可申請(qǐng)，原則上一般都不會(huì)獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及在原則或常規(guī)方面的重要爭(zhēng)論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準(zhǔn)上訴，則作別論；

5．如引入向上訴法庭上訴必須申請(qǐng)?jiān)S可的機(jī)制，容許上訴法庭在遇上一些相當(dāng)于濫用法庭程序的上訴許可申請(qǐng)時(shí)，可無(wú)須進(jìn)行口頭聆訊便拒絕申請(qǐng)，但須容許申請(qǐng)人有最后機(jī)會(huì)向法庭書(shū)面說(shuō)明，為何法庭不應(yīng)在沒(méi)有進(jìn)行口頭聆訊下否決其申請(qǐng)；

6．若上訴許可的申請(qǐng)獲準(zhǔn)，上訴法庭可實(shí)施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；

7．將上訴法庭的角色限于復(fù)核下級(jí)法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權(quán)將上訴視為重審；

8．上訴法庭的角色只限于復(fù)核下級(jí)法院的決定，這項(xiàng)規(guī)則在原訟法庭行使上訴司法管轄權(quán)的時(shí)候亦適用。

如果進(jìn)一步概括，新規(guī)則對(duì)英國(guó)民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個(gè)方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。

1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）

所謂上訴許可，指當(dāng)事人提起上訴需經(jīng)原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進(jìn)入上訴程序的制度。目前，德國(guó)、日本、巴西等國(guó)家都實(shí)行了上訴許可制度，而英國(guó)新規(guī)則確立的上訴許可制度則是目前可以見(jiàn)到的有關(guān)這一問(wèn)題最詳盡、可操作性最強(qiáng)的規(guī)定，其成功的實(shí)踐向我們展示了上訴許可制度對(duì)于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說(shuō)上訴許可制度限制了上訴權(quán)的使用，毋寧說(shuō)它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說(shuō)來(lái)，英國(guó)上訴許可制度包括以下幾方面的內(nèi)容：

（1）上訴許可的提出。根據(jù)當(dāng)事人提起上訴的對(duì)象，新規(guī)則就上訴許可規(guī)定了不同的情形。如果當(dāng)事人針對(duì)郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經(jīng)上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經(jīng)第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發(fā)出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發(fā)人身保護(hù)令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無(wú)須獲得上訴許可。而之所以規(guī)定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當(dāng)事人的人身自由，因此賦予當(dāng)事人一種特別的權(quán)利。

（2）上訴許可申請(qǐng)的受理。當(dāng)事人提起上訴許可申請(qǐng)，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書(shū)（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請(qǐng)，原審法院拒絕作出上訴許可申請(qǐng)或駁回上訴許可申請(qǐng)書(shū)的，當(dāng)事人可依新規(guī)則第52.3條第2、3款申請(qǐng)上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請(qǐng)上訴許可的，須以上訴通知書(shū)形式提出請(qǐng)求。

（3）上訴許可的理由。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項(xiàng)：第一，法官認(rèn)為當(dāng)事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對(duì)上訴進(jìn)行審理的其他強(qiáng)制性理由。另外，如果當(dāng)事人提起的是第二次上訴，根據(jù)新規(guī)則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請(qǐng)?zhí)岢隽酥匾姆稍瓌t或慣例問(wèn)題，或者存在第三審法院進(jìn)行第三審的強(qiáng)制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當(dāng)事人提起第二次上訴符合有關(guān)的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財(cái)力有限的當(dāng)事人第二次上訴，上訴法院受理是否對(duì)其公正；法院是否可以采取其他救濟(jì)措施等。

（4）上訴許可的審查。根據(jù)1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經(jīng)聽(tīng)審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過(guò)書(shū)面審查就駁回上訴許可申請(qǐng)，根據(jù)新規(guī)則第52.3條第4、5款，上訴人有權(quán)在通知書(shū)送達(dá)7日內(nèi)要求法院通過(guò)聽(tīng)審程序重新審查上訴許可申請(qǐng)。但是如果當(dāng)事人未申請(qǐng)重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。

（5）上訴許可做出時(shí)的事項(xiàng)限制。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請(qǐng)命令的同時(shí)，還可以就上訴審的爭(zhēng)點(diǎn)（issue）進(jìn)行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當(dāng)事人就其他爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行審理的申請(qǐng)。不過(guò)在得到上訴審法院特別許可的情況下，當(dāng)事人也可以在上訴審中提出其他的爭(zhēng)點(diǎn)，但是這種申請(qǐng)被要求應(yīng)該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。

2．上訴審的案件管理（CaseManagement）

作為普通法系民事訴訟的源頭，英國(guó)傳統(tǒng)上是一個(gè)實(shí)行典型對(duì)抗制訴訟模式（adversarysystem）的國(guó)家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔(dān)調(diào)查爭(zhēng)點(diǎn)的職責(zé)，而僅僅是充當(dāng)公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當(dāng)事人的訴訟自由為已任，而不能對(duì)其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當(dāng)事人所采用的是否過(guò)于繁瑣與耗費(fèi)。而當(dāng)事人為了達(dá)到在經(jīng)濟(jì)上拖垮對(duì)手的目的，往往在包括上訴審的各種環(huán)節(jié)中濫用對(duì)程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費(fèi)用?？梢哉J(rèn)為，對(duì)抗性訴訟模式與由此產(chǎn)生的訴訟文化成為英國(guó)民事司法制度所有弊端的深層次原因。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，沃爾夫勛爵主張必須對(duì)英國(guó)現(xiàn)有的訴訟文化進(jìn)行重大的變革，法官必須取代當(dāng)事人對(duì)案件的各個(gè)階段進(jìn)行控制，即加強(qiáng)對(duì)案件的管理。當(dāng)事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施。[21]為此，新規(guī)則第3.1條第2款在明確規(guī)定法院案件管理命令的范圍的同時(shí)，還特別規(guī)定法院為管理案件和推進(jìn)新規(guī)則的基本目標(biāo)，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。

（1）上訴許可程序中的案件管理

為了避免上訴許可制度的實(shí)施使當(dāng)事人較之從前不采用該制度時(shí)承擔(dān)更多的訴訟費(fèi)用，新規(guī)則對(duì)上訴許可程序規(guī)定案件管理規(guī)則。首先，為了督促當(dāng)事人及時(shí)提出上訴許可申請(qǐng)，根據(jù)新規(guī)則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當(dāng)事人申請(qǐng)上訴許可，須通過(guò)言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未提出上訴許可申請(qǐng)或下級(jí)法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無(wú)需舉行聽(tīng)審程序而徑行對(duì)上訴許可申請(qǐng)進(jìn)行審理。在英國(guó)的司法實(shí)踐中，許多上訴案件是顯無(wú)上訴利益（unmeritorious）可言的，當(dāng)事人尋求上訴救濟(jì)其實(shí)只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當(dāng)事人口頭聽(tīng)審的權(quán)利就直接拒絕其上訴許可申請(qǐng)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。[22]不過(guò)，一旦下級(jí)法院的拒絕上訴許可的決定是以書(shū)面方式作出的，則尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人有權(quán)要求在上訴審法院通過(guò)口頭的聽(tīng)審對(duì)其上訴許可申請(qǐng)進(jìn)行審理。之所以這樣做，英國(guó)政府出版的關(guān)于新規(guī)則的“白皮書(shū)”（WhiteBook）解釋說(shuō)：“這些規(guī)定的整體效果要讓每一個(gè)在一審程序感到失望的當(dāng)事人（通過(guò)不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡(jiǎn)易的聽(tīng)審，以使其主要的抱怨能夠通過(guò)口頭的方式得到宣泄?！盵23]也正因?yàn)槿绱耍显V審法院舉行這樣的聽(tīng)審程序時(shí)，通常有比較嚴(yán)格的時(shí)間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽(tīng)審程序發(fā)生。

（2）上訴審理中的案件管理

當(dāng)法院作出上訴許可，案件進(jìn)入上訴審程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理時(shí)，同樣必須對(duì)案件進(jìn)行有效的管理以確保當(dāng)事人已經(jīng)為上訴程序的順利進(jìn)行作了充足的準(zhǔn)備，并且將當(dāng)事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內(nèi)。為此，訴訟指引第6.4條規(guī)定上訴法院可以向上訴人送達(dá)一份上訴問(wèn)題調(diào)查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進(jìn)行上訴審理所準(zhǔn)備的各種信息。具體說(shuō)來(lái)，上訴問(wèn)題調(diào)查表須載明的事項(xiàng)包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對(duì)上訴審理程序的時(shí)間預(yù)估（timeestimate）；（2）如證據(jù)筆錄與上訴相關(guān)的，若上訴案卷中沒(méi)有證據(jù)筆錄的，則確認(rèn)已做出提交證據(jù)筆錄之命令；（3）確認(rèn)上訴案卷副本已準(zhǔn)備就緒，并應(yīng)可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認(rèn)上訴問(wèn)題調(diào)查表及上訴案卷已送達(dá)被上訴人，并載明送達(dá)日期。

時(shí)間預(yù)估是上訴問(wèn)題調(diào)查表的核心內(nèi)容，如上訴人不同意有關(guān)時(shí)間預(yù)估的，根據(jù)訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問(wèn)題調(diào)查表之日起7日內(nèi)通知法院。如被上訴人未提出上述通知書(shū)的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時(shí)間預(yù)估。

“白皮書(shū)”在強(qiáng)調(diào)上訴聽(tīng)審中準(zhǔn)確時(shí)間預(yù)估對(duì)提高上訴審效率的極端重要性的同時(shí)，也認(rèn)識(shí)到要保證這樣的時(shí)間預(yù)估的準(zhǔn)確性是困難的。不過(guò)，“盡管存在這樣的困難，對(duì)立的法律顧問(wèn)仍然需要運(yùn)用他們的經(jīng)驗(yàn)努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問(wèn)之間要進(jìn)行必要的交流以確定上訴聽(tīng)審可能的進(jìn)程及其時(shí)間。如果法律顧問(wèn)對(duì)上訴聽(tīng)審的時(shí)間預(yù)估未付出認(rèn)真的努力，可以認(rèn)為是拋棄了他們對(duì)法庭應(yīng)擔(dān)負(fù)的職責(zé)?！盵24]

（3）上訴判決前的案件管理

當(dāng)上訴案件經(jīng)過(guò)了實(shí)質(zhì)審理，并且上訴法院已就判決準(zhǔn)備就緒時(shí)，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當(dāng)事人要尋求的結(jié)果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規(guī)定上訴法院可以在宣告判決前2個(gè)工作日內(nèi)向上訴人的律師提出書(shū)面判決副本，但有一個(gè)限制條件：在預(yù)定的宣告判決1個(gè)小時(shí)前，當(dāng)事人的律師不得將判決內(nèi)容告知其當(dāng)事人。因此，在實(shí)踐中判決的第一項(xiàng)目皆標(biāo)明如下字樣：“未經(jīng)批準(zhǔn)的判決：不得復(fù)制或在法庭上使用。”英國(guó)之所以規(guī)定這種制度，主要的目的是為了在法院進(jìn)一步進(jìn)行合議時(shí)讓上訴人的律師能夠就未決的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行有效的準(zhǔn)備。因此，一旦當(dāng)事人沒(méi)有委托訴訟人，根據(jù)訴訟指引第15.14條，則可與其他當(dāng)事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。

（4）對(duì)案件管理決定的上訴

根據(jù)訴訟指引第4.4條，當(dāng)事人可以就當(dāng)事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標(biāo)，法院只能對(duì)大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當(dāng)事人申請(qǐng)法院對(duì)案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進(jìn)行自由裁量：A.有關(guān)事項(xiàng)是否足夠重要，以致支出上訴費(fèi)用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開(kāi)庭審理時(shí)或開(kāi)庭審理后，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)作出決定是否更加便利。

3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位

根據(jù)理論界的一般看法，當(dāng)今世界各國(guó)民事上訴制度可以分為復(fù)審制、事后審制與續(xù)審制三種模式：復(fù)審制是指上訴審法院從頭開(kāi)始審理，當(dāng)事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據(jù)，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問(wèn)第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門(mén)以審理第一審法院的判決內(nèi)容及訴訟程序有無(wú)錯(cuò)誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當(dāng)事人的主張，而不使當(dāng)事人在第二審中再提出新的事實(shí)與證據(jù)的一種制度；續(xù)審制則是指第二審法院續(xù)行第一審程序，審理時(shí)不僅承續(xù)第一審程序的全部訴訟資料，當(dāng)事人還可提出新的證據(jù)支持其主張。

英國(guó)民事上訴的傳統(tǒng)模式，根據(jù)成文法的規(guī)定，似乎可以認(rèn)為采用的是復(fù)審制。因?yàn)楦鶕?jù)《最高法院規(guī)則》O59r3（1）的規(guī)定，上訴法院處理上訴，以重新聽(tīng)審的方式進(jìn)行?！斑@就是說(shuō)，上訴法院與過(guò)去的普通法法院不同，現(xiàn)在不像過(guò)去那樣限于認(rèn)為原審理有缺陷時(shí)，才命令進(jìn)行新的審理（newtrial）。如果自從原來(lái)的聽(tīng)審之時(shí)起，當(dāng)事人的權(quán)利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實(shí)方面發(fā)生重大的改變，上訴法院應(yīng)該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規(guī)則》O59r10(2)，當(dāng)事人在上訴審中可提出關(guān)于事實(shí)問(wèn)題的新的證據(jù)，這些新的證據(jù)通常包括“自從審理之后發(fā)生的事實(shí)”與“關(guān)于非接著發(fā)生的事實(shí)”兩大類。[25]

必須指出的是，在英國(guó)的判例法上，上訴審中提出新證據(jù)的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過(guò)1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，在上訴審中，只有當(dāng)新證據(jù)屬于下列情形時(shí)才可以被接受：（a）在下級(jí)法院的聽(tīng)審中雖經(jīng)合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對(duì)案件產(chǎn)生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當(dāng)事人在一審中就盡可能地提出證據(jù)，而避免有意將爭(zhēng)點(diǎn)留到上訴審，以期獲得證據(jù)突襲的效果。

在對(duì)英國(guó)民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報(bào)告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區(qū)分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽(tīng)審（completerehearing）。這意味著整個(gè)案件將被重新聽(tīng)審（即便這并非應(yīng)一審案件的原告，而是應(yīng)上訴人的要求）。上訴法院將不受下級(jí)法院行使裁量權(quán)的約束。一旦二審審理開(kāi)始，口頭證據(jù)將被重新審理。事實(shí)上，這與其說(shuō)是上訴不如說(shuō)是第二次的聽(tīng)審。(b)重新聽(tīng)審（rehearing）。這種模式已經(jīng)在《最高法院規(guī)則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說(shuō)上訴審理的范圍受到上訴人請(qǐng)求的約束，所有證據(jù)的提出與案件的審理可以通過(guò)書(shū)面的方式進(jìn)行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級(jí)法院的判決。但是口頭證據(jù)將不會(huì)被聽(tīng)審并且僅在有限的情況下當(dāng)事人才可以提出新的證據(jù)。（c）對(duì)裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認(rèn)為裁判確有錯(cuò)誤，將發(fā)回下級(jí)法院進(jìn)行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”

現(xiàn)在，隨著新規(guī)則的生效，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者已經(jīng)明確地將英國(guó)所有法院在審理上訴案件時(shí)的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說(shuō)盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權(quán)，但原則上上訴審將被限定在對(duì)下級(jí)法院裁判的審查上。作為此論點(diǎn)最好的論據(jù)，新規(guī)則第52.11條規(guī)定：“（1）任何的上訴皆限于對(duì)下級(jí)法院裁判進(jìn)行審查，除非——（a）有關(guān)訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規(guī)定；[27]或（b）法院認(rèn)為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽(tīng)審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據(jù)；或（b）在下級(jí)法院未提出的證據(jù)。（3）下級(jí)法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應(yīng)支持上訴——（a）確有錯(cuò)誤；或者（b）在下級(jí)法院進(jìn)行的訴訟程序中，因存在嚴(yán)重的程序違法或其他違法，而導(dǎo)致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據(jù)，如認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可進(jìn)行事實(shí)推定。（5）在對(duì)上訴的審理程序中，當(dāng)事人不得依賴上訴通知書(shū)中未載明的事項(xiàng)，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴(yán)重程序違法”，通常是指存在錯(cuò)誤引導(dǎo)陪審員、不當(dāng)?shù)卣J(rèn)可證據(jù)或未對(duì)正當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以采納等情形。[28]而上訴審在進(jìn)行事實(shí)推定時(shí)，既可以基于一審中所提出的文書(shū)，也可以基于下級(jí)法院的法官所認(rèn)定的事實(shí)。[29]

新規(guī)則對(duì)民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現(xiàn)由復(fù)審制（如果可以這樣認(rèn)為的話）向續(xù)審制的轉(zhuǎn)變，另一方面更以成文法的形式認(rèn)可與發(fā)展了“LaddvMarshall規(guī)則”，事實(shí)上在某種程度上這種上訴模式已經(jīng)接近事后審。英國(guó)在民事上訴模式上這種改變是如此深遠(yuǎn)，以至于“白皮書(shū)”的編輯者認(rèn)為，“引述任何以前規(guī)則的權(quán)威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現(xiàn)的各種問(wèn)題?！盵30]根據(jù)2002年8月英國(guó)大法官辦公廳發(fā)表的《進(jìn)一步調(diào)查：民事司法改革的持續(xù)評(píng)估》的說(shuō)明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]

五、結(jié)語(yǔ)

“對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過(guò)比較法研究可以刺激本國(guó)法律秩序的不斷的批判，這種批判對(duì)本國(guó)法的發(fā)展所做的貢獻(xiàn)比局限在本國(guó)之內(nèi)進(jìn)行的‘教條式的議論’要大得多?！盵32]他山之石，可以攻玉。我國(guó)的司法改革在立足本國(guó)國(guó)情、重視本土資源的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)司法改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。如果僅僅局限于對(duì)本國(guó)司法制度的考察，我國(guó)的司法改革將很難取得突破性的進(jìn)展。

考察英國(guó)民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規(guī)則”的進(jìn)程，即在全面審視與深刻反思本國(guó)民事上訴制度之缺陷的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國(guó)國(guó)情設(shè)定改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)和原則的指引下逐漸展開(kāi)具體的規(guī)則設(shè)計(jì)。其中引人深思的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)是，英國(guó)所確立的民事上訴制度改革目標(biāo)和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊(yùn)涵著該國(guó)民事司法改革的整體理念，從而使上訴規(guī)則的設(shè)計(jì)能夠與民事訴訟的其他制度相互協(xié)調(diào)與配合。把握這樣一種改革進(jìn)程，不僅有助于我們深刻理解英國(guó)民事上訴改革措施的原因并進(jìn)行理智的借鑒或移植，同時(shí)也在無(wú)形中為我國(guó)民事上訴制度的重構(gòu)昭示著一種進(jìn)路。

（作者系廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院教授、西南政法大學(xué)博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門(mén)市廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院

注釋：

[1]一般認(rèn)為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實(shí)錯(cuò)誤、促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一以及鞏固司法體系的合法性等。參見(jiàn)[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁(yè)。

[2]這種矛盾根據(jù)英國(guó)學(xué)者StuartSime的解釋，是在鼓勵(lì)判決的終局性與糾正判決的錯(cuò)誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見(jiàn)StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.

[3]近年來(lái)，在各種報(bào)刊上經(jīng)?？梢钥吹竭@方面的報(bào)道。例如：《三級(jí)法院，四個(gè)判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無(wú)法終審的現(xiàn)實(shí)》，載《中國(guó)律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日?qǐng)?bào)》2001年3月24日。

[4]參見(jiàn)陳桂明：《我國(guó)民事上訴審制度之檢討與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國(guó)現(xiàn)行民事上訴制度探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構(gòu)我國(guó)民事訴訟審級(jí)制度的探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期；傅郁林：《審級(jí)制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。

[5]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第598-600頁(yè)。

[6]參見(jiàn)齊樹(shù)潔：《接近正義：英國(guó)民事司法改革述評(píng)》，載《人民法院報(bào)》2001年9月12日。

[7]有關(guān)英國(guó)法院體系的具體論述，參見(jiàn)齊樹(shù)潔主編：《英國(guó)證據(jù)法》，廈門(mén)大學(xué)出版社2002年版，第2~11頁(yè)。

[8]徐昕著：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第366~367頁(yè)。

[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.

[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2

[11]參見(jiàn)何勤華主編：《英國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第478頁(yè)。

②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.

[12]徐昕著：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁(yè)。

[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.

[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.

[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報(bào)告中指出，民事司法制度應(yīng)具備的原則包括確保訴訟結(jié)果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序?yàn)楫?dāng)事人所理解、節(jié)約司法資源與組織案件的管理等。具體內(nèi)容可參見(jiàn)齊樹(shù)潔主編：《民事司法改革研究》，廈門(mén)大學(xué)出版社2002年版，第552頁(yè)。

[16]參見(jiàn)徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第364-365頁(yè)。

[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[18]王建源：《論民事上訴制度之重構(gòu)——以上訴權(quán)為中心》，全國(guó)法院系統(tǒng)第十四屆學(xué)術(shù)研討會(huì)論文（2002年）。有關(guān)英國(guó)分配正義哲學(xué)的論述，參見(jiàn)齊樹(shù)潔主編：《民事司法改革研究》，廈門(mén)大學(xué)出版社2000年版，第46~48頁(yè)。

[19]所謂“具有勝訴希望”，根據(jù)沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現(xiàn)實(shí)的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.

[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.

[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[22]WhiteBook52.3.8

[23]WhiteBook52.3.32.

[24]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第605-606頁(yè)。

[25]WFR，p161，§32.

[26]根據(jù)訴訟指引第52章第9.1條，如對(duì)行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)存在下列情形之一的，則對(duì)上訴的審理應(yīng)重新舉行聽(tīng)審程序：（1）作出有關(guān)裁決未舉行聽(tīng)審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關(guān)裁決，但所適用的程序未考慮有關(guān)的證據(jù)的。

[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.

[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.

[29]WhiteBook52.0.12.

第9篇

    論文關(guān)鍵詞 小額訴訟 簡(jiǎn)易程序 訴訟程序

    正如臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭所言,小額紛爭(zhēng)問(wèn)題占整個(gè)社會(huì)紛爭(zhēng)問(wèn)題之絕大部分,因?yàn)橐粋€(gè)人一輩子很難得有機(jī)會(huì)打幾百萬(wàn)元之官司,但每個(gè)人每天都多少有可能遇到自己所買(mǎi)的東西或所交易的事物有無(wú)瑕疵之問(wèn)題。對(duì)由此所引發(fā)的糾紛倘未能合理解決,想使法治在一個(gè)社會(huì)生根是相當(dāng)困難的,因?yàn)槿嗣耠y以將訴訟制度、司法裁判或法律制度當(dāng)成生活之一部分?！盁o(wú)論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義,如果付出的代價(jià)過(guò)于昂貴,則人們往往只能放棄通過(guò)審判來(lái)實(shí)現(xiàn)正義的希望”。此外,復(fù)雜的程序,往返的奔波,長(zhǎng)期的對(duì)抗,對(duì)當(dāng)事人來(lái)講都是精神折磨。小額訴訟程序的出現(xiàn),在排除接近司法的障礙,體現(xiàn)對(duì)社會(huì)細(xì)節(jié)正義的關(guān)懷,平衡效率與公正之間的矛盾等方面顯示出其特有的優(yōu)越性。通過(guò)短暫而不草率,簡(jiǎn)化而不隨意,低廉而不低劣的程序設(shè)計(jì),來(lái)促進(jìn)糾紛的解決。

    一、小額訴訟程序的域外考察

    近年來(lái),隨著案件量的激增和訴訟成本的增加,世界各國(guó)普遍掀起了一系列簡(jiǎn)化訴訟程序的司法改革浪潮,推行案件分流,探索非訴爭(zhēng)端解決機(jī)制,來(lái)緩解訴訟爆炸的壓力。雖然每個(gè)國(guó)家和地區(qū)有各自不同的法律文化和社會(huì)背景,引入小額訴訟程序亦呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn),但通過(guò)小額程序提高訴訟效率,方便群眾訴訟,對(duì)我國(guó)具有很好的借鑒意義。

    (一)美國(guó)

    英美法系國(guó)家的典型代表美國(guó),在立法上采用簡(jiǎn)易程序與小額訴訟程序分立的原則。雖然《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》并沒(méi)有小額訴訟的規(guī)定,但各州基本都有專門(mén)的針對(duì)小額法庭使用的訴訟程序。我們以加州為例,其小額訴訟程序有如下特點(diǎn):(1)從起訴的主體看,當(dāng)事人大多為不經(jīng)常涉訟的公民,法院設(shè)立專門(mén)機(jī)構(gòu)輔導(dǎo)當(dāng)事人如何使用小額訴訟程序。(2)對(duì)原告資格進(jìn)行限制,訴訟標(biāo)的必須為5000美元以下的損害賠償、債務(wù)、租賃等案件,同時(shí)對(duì)原告采用小額訴訟程序的次數(shù)進(jìn)行限制,防止小額法庭成為“債權(quán)者的集資工廠”。(3)訴訟關(guān)系確立后,雙方當(dāng)事人必須親自到庭,不能委托人。裁判一般不允許上訴,只有在被告因缺席判決時(shí),才可向初審法院上訴。(4)采用法官獨(dú)任審理,既可由職業(yè)法官審理,也可由臨時(shí)法官審理,但選擇臨時(shí)法官必須要雙方達(dá)成書(shū)面的合意。(5)原則上由被告住所地管轄,但為方便當(dāng)事人訴訟,例外情況下也可由原告住所地管轄。(6)可以在晚間或者休息日開(kāi)庭,把小額訴訟法庭建立在社區(qū)內(nèi),開(kāi)展免費(fèi)法律咨詢。(7)只收取10至20美元的訴訟費(fèi)用,注重當(dāng)庭解決糾紛。(8)注重調(diào)解,判決書(shū)格式簡(jiǎn)單,一般不需要說(shuō)明裁判理由。

    (二)日本

    選取日本作為大陸法系國(guó)家的代表進(jìn)行考察。1996年日本對(duì)其本國(guó)的民事訴訟法進(jìn)行了專門(mén)的修訂,修正了簡(jiǎn)易程序,并將小額訴訟程序分離出來(lái)作為獨(dú)立的一編。日本小額訴訟程序有如下特點(diǎn):(1)訴訟標(biāo)的額較小,并且主要是支付金錢(qián)方面的請(qǐng)求,不包括物的交付請(qǐng)求。簡(jiǎn)易程序受理標(biāo)的額為90萬(wàn)日元,而小額法庭只受理標(biāo)的額為30萬(wàn)日元以下的糾紛,并且每人一年不得超過(guò)10次。(2)程序簡(jiǎn)便迅捷。小額訴訟原則上一次開(kāi)庭審結(jié),被告不能進(jìn)行反訴,待辨論結(jié)束后,立即進(jìn)行宣判,法官可以用口頭宣判,與判決書(shū)具有同等效力。(3)賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán),原告可以選擇小額訴訟的程序,同時(shí)保護(hù)被告的權(quán)利允許被告申請(qǐng)轉(zhuǎn)入適用簡(jiǎn)易程序。(4)實(shí)行一審終局,當(dāng)事人對(duì)終局裁判不得提起上訴,但允許在兩周內(nèi)時(shí)間內(nèi)向作出判決的法院提出異議。法院重新以通常程序進(jìn)行審理和裁判。經(jīng)審理,如異議判決與適用小額訴訟程序所作出的判決相符,就認(rèn)可小額訴訟判決。不相符時(shí),取消小額訴訟判決,重新作出新的判決。對(duì)此判決不準(zhǔn)許上訴,若有違反憲法事由可提出特別上告。

    通過(guò)對(duì)國(guó)外小額訴訟程序的立法考察,我們可知小額訴訟程序作為一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟制度,有其自身的特點(diǎn):其一,從受理案件的范圍來(lái)看,主要適用于小額的錢(qián)債糾紛,并且起訴次數(shù)受一定的限制。其二,程序簡(jiǎn)化,靈活易懂。起訴狀、答辯狀可使用表格進(jìn)行,也可以口頭進(jìn)行,賦予法官更多的裁量權(quán)、擴(kuò)大職權(quán)探知的范圍,而且判決也只記載結(jié)果,不必附上理由。其三,快速、低廉、高效。案件審限較短,提高訴訟效率。其四,原告無(wú)上訴權(quán),被告無(wú)反訴權(quán),以防止訴訟的拖延,但允許被告對(duì)不服的裁判上訴,進(jìn)入普通程序重新審理。其五,強(qiáng)調(diào)本人親自訴訟。小額訴訟程序簡(jiǎn)化易懂,無(wú)需委托人,有的國(guó)家明文禁止律師。其六,注重調(diào)解,設(shè)置有專門(mén)的調(diào)解程序,法官可以主動(dòng)提出和解方案。

    二、我國(guó)建立小額訴訟程序的現(xiàn)實(shí)需求

    近年來(lái),我國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展,城市面貌日新月異,在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中也積累一些深層次的矛盾。隨著公眾法治意識(shí)不斷增強(qiáng),維權(quán)意識(shí)不斷覺(jué)醒,訴諸司法的案件越來(lái)越多。全國(guó)法院結(jié)案數(shù)年年攀升,2008年的時(shí)候是983.9萬(wàn)件,到2010年已經(jīng)飆升到近1100萬(wàn)件,法院“案多人少”的矛盾日益突出,大量的案件使得法官們應(yīng)接不暇,辦案的質(zhì)量難以保證。群眾也抱怨,法院立案難,案件久拖不結(jié)。我國(guó)民事訴訟法雖然設(shè)立了簡(jiǎn)易程序,但對(duì)于那些請(qǐng)求給付金錢(qián)數(shù)額較小,且權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的案件,簡(jiǎn)易程序仍顯繁復(fù),并沒(méi)有節(jié)省多少司法資源,也沒(méi)有為當(dāng)事人省去多少人力物力。

    面對(duì)日益增多的案件和司法資源的緊缺,我國(guó)很多法院借鑒國(guó)外的一些做法,開(kāi)始對(duì)小額訴訟程序進(jìn)行嘗試和探索。例如:廣東深圳福田法院設(shè)立的小額錢(qián)債法庭、北京市朝陽(yáng)區(qū)法院設(shè)立的簡(jiǎn)易法庭、山東省青島市市南區(qū)法院設(shè)立的小額簡(jiǎn)易案件審判庭等等。雖然各地法院在具體操作上有所不同,但這也表明了司法實(shí)務(wù)界對(duì)我國(guó)設(shè)立小額訴訟程序的強(qiáng)烈愿望。由于各地在試行小額訴訟程序過(guò)程中,自主性和隨意性較大,有的甚至以犧牲部分公正為代價(jià)而過(guò)分強(qiáng)調(diào)效率的提高,以致出現(xiàn)了種種問(wèn)題。因此,我國(guó)應(yīng)盡快構(gòu)建合理的小額訴訟程序,使其得以規(guī)范化地運(yùn)作。正在審議中的《民事訴訟法》修正案草案中,就有關(guān)于小額訴訟程序的規(guī)定,我國(guó)建立小額訴訟制度指日可待。

    三、我國(guó)建立小額訴訟程序的具體構(gòu)想

    (一)在民事訴訟法中增設(shè)專章規(guī)定小額訴訟程序

    我國(guó)民事訴訟法雖專章設(shè)置簡(jiǎn)易程序,但法律條文規(guī)定的過(guò)于簡(jiǎn)單,具體操作只能參照普通程序的相關(guān)規(guī)定。在民事訴訟法修改時(shí)應(yīng)增設(shè)小額訴訟程序,作為獨(dú)立的一章,規(guī)定在簡(jiǎn)易程序之后,對(duì)諸如小額案件的受案范圍、審理程序、救濟(jì)途徑等作出具體地規(guī)定,增強(qiáng)其操作性和規(guī)范性。

    (二)明確界定小額訴訟程序的適用范圍

    小額訴訟程序只適用于給付金錢(qián)的訴訟,而且其訴訟標(biāo)的具有一定的限額。結(jié)合當(dāng)前的物價(jià)水平,將爭(zhēng)議的標(biāo)的額上限劃定為10000元較為合理。對(duì)離婚、收養(yǎng)等具有人身關(guān)系性質(zhì)的案件則不宜適用小額訴訟程序。另外,勞動(dòng)爭(zhēng)議、家庭鄰里糾紛、人身?yè)p害賠償?shù)劝讣?雖然爭(zhēng)議標(biāo)的額不大,但是有些案件案情復(fù)雜,也不宜適用小額訴訟程序。

    不僅自然人可以適用小額訴訟程序,法人和其他組織也可以適用小額訴訟程序,但原告尤其是公司、企業(yè)不能將整個(gè)標(biāo)的額拆分為幾個(gè)部分進(jìn)行請(qǐng)求,以此逃避法律規(guī)定的上限。同時(shí)還應(yīng)規(guī)定同一原告在同一法院,每年提起小額訴訟程序的次數(shù)不得超過(guò)10次。對(duì)于小額訴訟案件,若委托律師或法律工作者進(jìn)行須支出較大費(fèi)用,故提倡本人參與訴訟,法院在立案大廳一般都提供免費(fèi)法律咨詢,備有訴訟指南之類的小冊(cè)子、提供訴訟文本樣本,還有一些退休法官等工作人員的指導(dǎo)。

    (三)賦予雙方當(dāng)事人適用小額訴訟程序的選擇權(quán)

    基于當(dāng)事人民事程序的選擇權(quán)原理,是否適用小額訴訟程序,應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人自愿選擇。一方面,訴訟標(biāo)的額小未必意味著案件是不重要的或簡(jiǎn)單的,有時(shí)也會(huì)涉及重要的法律關(guān)系和社會(huì)公共利益;另一方面,盡管對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)該數(shù)額很小,不值得動(dòng)用正式的司法資源,但對(duì)于特定的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)卻可能事關(guān)重大,剝奪他們的部分訴訟權(quán)利是不公平的?，F(xiàn)實(shí)生活中,有些當(dāng)事人不計(jì)成本、窮盡一切途徑“討個(gè)說(shuō)法”,甚至為幾元錢(qián)打官司,也并不奇怪,實(shí)際上就是“不蒸饅頭爭(zhēng)口氣”。對(duì)此類案件,允許當(dāng)事人選擇適用普通程序,采取相對(duì)嚴(yán)密和完備的訴訟程序,作出的判決,更能令人信服。因?yàn)?小額訴訟程序本身實(shí)際上是通過(guò)限制甚至取消當(dāng)事人部分訴訟權(quán)利來(lái)獲得效率的。公正與效率,有時(shí)是難以兼得的,小額訴訟程序的設(shè)置,是對(duì)“效率優(yōu)先,兼顧公平”的一種努力。

    (四)確立小額訴訟程序的具體流程

    (1)當(dāng)事人起訴和答辯可以口頭方式,也可以采用格式化或者表格樣式的訴狀和答辯狀。(2)嚴(yán)格控制小額訴訟的送達(dá)時(shí)間和審理時(shí)間。送達(dá)方式,可以采用電話通知方式。先征求當(dāng)事人意見(jiàn),是否需要15日答辯期,如果不需要的,可在當(dāng)天受理當(dāng)天開(kāi)庭。為方便當(dāng)事人出庭訴訟,開(kāi)庭時(shí)間可以安排在晚間或者節(jié)假日,亦可以建立社區(qū)法庭或派出法庭。(3)小額訴訟一律采用獨(dú)任制,由一名法官帶一名書(shū)記員進(jìn)行審理,可以采取靈活、簡(jiǎn)化的法庭調(diào)查和法庭辯論程序,合理控制庭審次數(shù),強(qiáng)調(diào)當(dāng)庭宣判。(4)法官可依職權(quán)啟動(dòng)調(diào)解程序,當(dāng)事人雙方不愿意調(diào)解的,應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿。調(diào)解不成的,應(yīng)及時(shí)裁判。(5)適當(dāng)簡(jiǎn)化證據(jù)調(diào)查和證人詢問(wèn),在證據(jù)認(rèn)定方面賦予法官較大的自由裁量權(quán)。(6)當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中原則上不得增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴。(7)簡(jiǎn)化裁判文書(shū)的制作,可以使用格式化、表格化的文書(shū),除特殊情況外,無(wú)須記載爭(zhēng)議事實(shí)和裁判理由,只須寫(xiě)明裁判結(jié)果。(8)規(guī)定小額訴訟的審理期限為45天,對(duì)比簡(jiǎn)易程序三個(gè)月的審理期限明顯縮短。