時間：2023-03-20 16:12:26
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論文摘要：藥品名稱并非法律概念，但在臨床用藥等方面卻有重要意義。它與商標(biāo)之間的關(guān)系處理不當(dāng)會造成了許多問題。以具有代表性的可立停案為視角，討論其中涉及到的藥品名稱與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突的表現(xiàn)及判決認(rèn)定，現(xiàn)行規(guī)定對監(jiān)管藥品名稱混亂有一定積極意義。同時鼓勵企業(yè)應(yīng)重視藥品商品名稱和商標(biāo)的保護(hù)，促進(jìn)市場健康發(fā)展。
論文鍵詞 藥品名稱 商標(biāo) 沖突 保護(hù)
藥品是一類特殊的商品，關(guān)乎國民健康之大計。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數(shù)量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標(biāo)之間的界限也不甚清晰，實踐中容易混淆。藥品名稱與商標(biāo)名稱之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，如果對其關(guān)系處理不當(dāng)，不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便，也會引起許多的侵權(quán)糾紛。所以，處理藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突問題迫在眉睫。
一、藥品商品名稱與商標(biāo)權(quán)的關(guān)系
(一)藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO(世界衛(wèi)生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN)，即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標(biāo)名稱如何，都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國與之對應(yīng)的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請注冊藥品時，根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》、《進(jìn)一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，可根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)后，方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標(biāo)注冊;藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準(zhǔn)后方可在藥品包裝、標(biāo)簽及說明書上標(biāo)注;藥品說明書和標(biāo)簽中標(biāo)注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負(fù)責(zé)。嚴(yán)格來說，藥品商品名稱并非是知識產(chǎn)權(quán)上的法律概念。在注冊為商標(biāo)之前，它僅是某個藥品的通俗名稱，不受法律保護(hù);除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業(yè)標(biāo)識受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù);而一旦成為注冊商標(biāo)受商標(biāo)法保護(hù)后，實質(zhì)上可以稱之為藥品商標(biāo)名。所以，藥品商品名并不應(yīng)視為藥品名稱，而是定性為商業(yè)標(biāo)識更加準(zhǔn)確。
(二)與商標(biāo)的比較
由于商標(biāo)必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點的標(biāo)志，但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點和功用。
藥品商標(biāo)雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標(biāo)記，但兩者的功能有所區(qū)別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過程等不同;藥品商標(biāo)則用于識別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型，同時具有品質(zhì)擔(dān)保功能，保證藥品的同等質(zhì)量，維護(hù)其良好聲譽(yù);另外，還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標(biāo)可能互相轉(zhuǎn)化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標(biāo)注冊;而商標(biāo)也可能因為使用不當(dāng)而喪失顯著性，從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊商標(biāo)，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標(biāo)注冊證的商標(biāo)可以向國家藥品監(jiān)督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突
(一)可立停案案情簡析
原告為九龍公司生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)其商品名為可立停。2003年2月，九龍公司重新申請并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括可立停商品名在內(nèi)的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報批，并獲得該局的廣告投放批準(zhǔn)。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標(biāo)注冊申請，商標(biāo)局對爭議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。本案經(jīng)由商標(biāo)評審委員會裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后，終于落下帷幕。
(二)沖突表現(xiàn)
藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突主要是藥品商品名稱與商標(biāo)之間的混淆及糾紛，表現(xiàn)為：
1.在實際使用中，消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標(biāo)，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，應(yīng)如何斷定文字標(biāo)識所代表的內(nèi)容是商標(biāo)或藥品商品名稱?
本案中，九龍制藥廠生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液的商品名為可立停，康寶公司在其糖漿藥品上注冊了可立停為商標(biāo)，如何判斷可立停字樣是商標(biāo)還是藥品商品名稱?根據(jù)本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊商標(biāo)方式在其糖漿藥品上使用可立停字樣，但由于可立停文字的位置、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費者誤認(rèn)為該藥品的名稱為可立停。因此，認(rèn)定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用可立停文字。所以，判斷文字標(biāo)識是商標(biāo)標(biāo)識還是藥品商品名稱，應(yīng)以相關(guān)消費者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。
實踐中許多商標(biāo)名由于標(biāo)示或宣傳等原因?qū)嶋H被作為商品名稱使用，注冊商標(biāo)和藥品商品名稱并沒有明顯的區(qū)別，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛，同時也造成了管理上的混亂。根據(jù)《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》第二十七條：藥品說明書和標(biāo)簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標(biāo)以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品名稱。藥品標(biāo)簽使用注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)印刷在藥品標(biāo)簽的邊角所以，未經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的注冊商標(biāo)只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經(jīng)藥監(jiān)局有關(guān)部門批準(zhǔn)后下發(fā)批件，才可作為商品名使用。藥品商品名稱是否具有獨占使用權(quán)和注冊商標(biāo)申請權(quán)?藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標(biāo)注冊在同類商品(藥品)上，是否構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的行為?《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。本案中九龍公司在先經(jīng)藥品行政管理部門批準(zhǔn)后，獲得使用可立停藥品商品名稱的權(quán)利，最高院駁回再審申請通知書中載明：根據(jù)《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》等藥品名稱管理規(guī)定，藥品商品名稱經(jīng)主管部門批準(zhǔn)后，獲批企業(yè)對這一藥品名稱享有獨占使用權(quán)和將其申請商標(biāo)注冊的權(quán)利，此項權(quán)利應(yīng)屬于商標(biāo)法第三十一條保護(hù)的在先權(quán)利之一。本案九龍公司獲準(zhǔn)可立?？诜核幤飞唐访蠂裔t(yī)藥行政管理部門相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為九龍公司自其核準(zhǔn)之日起享有可立停藥品商品名稱權(quán)和注冊商標(biāo)申請權(quán)但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)才能使用的特殊情況，康寶公司應(yīng)該知曉九龍公司已在先獲準(zhǔn)可立停為其藥品的商品名稱在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標(biāo)注冊在同類商品(藥品)上，損害了九龍公司對可立停商品名稱的獨占使用權(quán)和注冊商標(biāo)申請權(quán)，已構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利的行為，故爭議商標(biāo)應(yīng)予以撤銷。
據(jù)此，最高院認(rèn)定了藥品商品名稱在經(jīng)過使用并獲得一定影響之后，被商標(biāo)法保護(hù)，可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標(biāo)。
三、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)沖突的避免
《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中規(guī)定，藥品必須使用通用名稱，其命名應(yīng)當(dāng)符合《藥品通用名稱命名原則》的規(guī)定。商標(biāo)法及實施條例當(dāng)中也明確規(guī)定，藥品包裝上必須使用注冊商標(biāo)，藥品是強(qiáng)制使用注冊商標(biāo)的產(chǎn)品類別之一。相較于上述兩種標(biāo)識，藥品的商品名稱則并非強(qiáng)制標(biāo)注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應(yīng)嚴(yán)格按照《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定：除新的化學(xué)結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的同一藥品，成份相同但劑型或規(guī)格不同的，應(yīng)當(dāng)使用同一商品名稱。根據(jù)上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請管理的，新的化學(xué)結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應(yīng)當(dāng)使用商品名稱;而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經(jīng)批準(zhǔn)作為商品名稱使用的文字型商標(biāo)。
上述規(guī)定表明了藥品監(jiān)督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強(qiáng)了對藥品名稱的監(jiān)管。這項規(guī)定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準(zhǔn)確的被辨明。
通常，對普通的商品名稱不應(yīng)限制，企業(yè)可以進(jìn)行個性化的名稱描述，以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關(guān)系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且，普通消費者一般不會區(qū)分藥品包裝及說明書上載明的標(biāo)識究竟是商標(biāo)還是藥品商品名稱，從認(rèn)知藥品的角度來說，同時使用這兩種標(biāo)識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴(yán)重后果。畢竟這是攸關(guān)生死存亡之大事，相較于商業(yè)利益來說，用藥錯誤才是大忌。所以，藥品名稱應(yīng)該真實的反映其功能特點，而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規(guī)范，應(yīng)削弱商標(biāo)和藥品商品名在藥品辨認(rèn)中的作用，避免一藥多名、一名多藥。
總之，藥品應(yīng)該令不同標(biāo)識承擔(dān)各自的不同功能，藥品名稱只作為區(qū)別各種藥品的種類;而商標(biāo)用于區(qū)別藥品生產(chǎn)廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應(yīng)于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當(dāng)謹(jǐn)慎為之，以實現(xiàn)其應(yīng)有之價值，同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利的爭議，減少因商品名稱和商標(biāo)近似，引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)或混淆的糾紛。
四、關(guān)于藥品商品名和商標(biāo)的保護(hù)問題
目前企業(yè)對于藥品商品名稱的保護(hù)只有兩種方式：一是企業(yè)將其注冊成為商標(biāo)，有效地確定其獨占使用權(quán)，由商標(biāo)法保護(hù)。二是通過長期使用，取得一定影響后，使之成為知名商品的特有名稱，通過反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)。曾經(jīng)許多人認(rèn)為新藥的研制者沒有及時將藥品商品名注冊商標(biāo)，以致特有商品名稱失去顯著性而淪為通用名非常可惜，對未注冊的商品名應(yīng)該尋求保護(hù)途徑。但是藥品名保護(hù)的本來目的是為了防止不正當(dāng)競爭行為，而作為新藥，考慮的是市場交易的效率，社會福利的最大化等問題，新藥的名稱勢必會進(jìn)入公有領(lǐng)域，為大眾所知悉，允許他人使用正好實現(xiàn)了藥品標(biāo)準(zhǔn)化的目的;而若是該名稱已為大眾知悉，作為通用名稱使用，則更不需保護(hù)了。
摘要:從互聯(lián)網(wǎng)的角度入手分析了金融危機(jī)對電子商務(wù)行業(yè)的影響,探討了當(dāng)前電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展的形勢以及在金融危機(jī)的特殊環(huán)境中的生存特點,提出并論述了評價電子商務(wù)實現(xiàn)良好可持續(xù)發(fā)展的指標(biāo)體系,證明了該指標(biāo)體系的可行性和可操作性,指出應(yīng)當(dāng)利用當(dāng)前金融危機(jī)為契機(jī)來更好的實現(xiàn)電子商務(wù)行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
關(guān)鍵詞:金融危機(jī);電子商務(wù);可持續(xù)發(fā)展
1危機(jī)中的互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)
美國金融海嘯正從金融領(lǐng)域向互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)蔓延。繼全球拍賣網(wǎng)站巨頭ebay宣布裁員之后,另一個美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭雅虎也宣布受國金融危機(jī)影響,今年底前全球?qū)⒉脝T10%。
點擊科技CEO王志東在接受媒體專訪時說:“金融危機(jī)對中國互聯(lián)網(wǎng)的影響僅限于部分領(lǐng)域,比如電子商務(wù)行業(yè)。”目前,伴隨日益嚴(yán)峻的外貿(mào)形勢,金融風(fēng)暴所產(chǎn)生的影響已由電子商務(wù)廠商賴以生存的中小企業(yè)延伸到B2B電子商務(wù)網(wǎng)站,進(jìn)而影響到整個B2B電子商務(wù)進(jìn)出口貿(mào)易生態(tài)鏈。有些企業(yè)為了進(jìn)一步節(jié)約成本,可能在電子商務(wù)方面的投入會減少。
2當(dāng)前電子商務(wù)行業(yè)的發(fā)展特點及可持續(xù)發(fā)展對策
2.1電子商務(wù)行業(yè)在金融危機(jī)中的發(fā)展?fàn)顩r
我們從一個實際電子商務(wù)例子切入,從局部窺視宏觀,簡單量化金融危機(jī)對我們電子商務(wù)的實在影響。
研究對象基本信息:B2C型電子商務(wù)。
研究方法:在2008年9月至12月的4個月中,網(wǎng)站從百度搜索引擎來的流量變化基本不變。我們統(tǒng)計這部分流量每月平均轉(zhuǎn)化率。對比圖如圖1。
2008年9月到年底,總的衰退了39.29%。這種衰退可以映射成電子商務(wù)購買人群數(shù)、成交量。當(dāng)人們還沉醉在2007年電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展的一波投資的時候,金融危機(jī)的冰封寒冬悄然而至了。
2.2電子商務(wù)行業(yè)在金融危機(jī)下的生存特點
(1)以更貼近用戶的服務(wù)為中心。
在消費需求沒有足夠刺激的情況下,電子商務(wù)企業(yè)更傾向于以客戶為導(dǎo)向來帶動自身的產(chǎn)品和技術(shù)。客戶也是要求企業(yè)提供的產(chǎn)品、技術(shù)、解決方案,最后能解決他的問題,這是最重要的。筆者認(rèn)為,在國內(nèi),一個企業(yè)的電子商務(wù)無論開展得強(qiáng)勁還是薄弱,都應(yīng)當(dāng)更貼近客戶,解決客戶對我們這些技術(shù)產(chǎn)品需求的各種問題,給客戶帶來價值。
(2)以更加復(fù)合型的人才為主體。
電子商務(wù)是建立在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)之上的一種商業(yè)模式,在電子商務(wù)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的結(jié)合過程中,需要將傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行升級改造,逐步實現(xiàn)了電子商務(wù)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。因此,在各個層次上都需要大量既能夠熟悉傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)又能夠深入理解電子商務(wù)的國際化、高素質(zhì)、復(fù)合型、行業(yè)化的人才。
最新的電子商務(wù)人才招聘要求調(diào)查結(jié)果顯示,目前的電子商務(wù)行業(yè)確實比較缺少綜合型、實踐型的人才,以及在技術(shù)上有一定造詣的專業(yè)型人才。而今年年初,阿里巴巴公司提出5000人的招聘計劃也在一定程度上證明了這一點。
(3)以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向。
隨著社會各個方面的發(fā)展進(jìn)步,我國消費者的品味也越來越高,所購買的商品不但要追求品牌,還會追求專業(yè)或者其他,從互聯(lián)網(wǎng)消費者的角度來講,進(jìn)行網(wǎng)上購物不再是追求廉價,更多的是,方便、時尚和樂趣。電子商務(wù)行業(yè)要繼續(xù)發(fā)展,不僅要完善一系列的體制機(jī)制以及法律法規(guī),還要站在消費者和行業(yè)載體的角度重新對電子商務(wù)進(jìn)行定位,只有這樣,才有可能在當(dāng)前這樣一個特殊的環(huán)境下實現(xiàn)電子商務(wù)行業(yè)的全面、協(xié)調(diào)和可持續(xù)的發(fā)展。
2.3電子商務(wù)行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策
(1)加深對網(wǎng)絡(luò)市場中消費者的進(jìn)一步需求的調(diào)查和分析。
隨著金融危機(jī)對網(wǎng)絡(luò)消費市場的影響日漸深入,網(wǎng)絡(luò)消費者對于網(wǎng)絡(luò)物品的要求會變得越來越苛刻。消費者開始制定自己的消費準(zhǔn)則,整個市場營銷再次回到了個性化的基礎(chǔ)之上,個性化消費成為消費的主流。
在消費者對自身的消費限制日益理性化的趨勢下,消費者對消費的風(fēng)險感隨著選擇的增多而上升。在許多大額或高檔的消費中,消費者往往會主動通過各種可能的渠道獲取與商品有關(guān)的信息并進(jìn)行分析和比較。
(2)調(diào)整當(dāng)前行業(yè)內(nèi)人才結(jié)構(gòu)的合理度。
目前,電子商務(wù)行業(yè)內(nèi)的人力資源分配呈現(xiàn)出金字塔狀結(jié)構(gòu),即掌握電子和商務(wù)兩項專業(yè)技能的復(fù)合型人才相對稀缺,專精于網(wǎng)絡(luò)市場開拓的人才其次,大部分的電子商務(wù)人才都在電子商務(wù)網(wǎng)站、電子商務(wù)技術(shù)和電子商務(wù)細(xì)分方式營銷上做文章。這樣,絕大部分人把自己的精力放在了這個行業(yè)的手段上,而相對忽視了電子商務(wù)本質(zhì)的商務(wù)性。
要實現(xiàn)金融危機(jī)下電子商務(wù)行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展,必須要調(diào)整電子商務(wù)行業(yè)中的人才的結(jié)構(gòu),使各個企業(yè)對網(wǎng)絡(luò)交易的經(jīng)營同傳統(tǒng)交易完全接軌。
首先,應(yīng)當(dāng)在各大高校的電子商務(wù)專業(yè)以及與電子商務(wù)專業(yè)相關(guān)的專業(yè)中進(jìn)行相關(guān)網(wǎng)絡(luò)市場開發(fā)課程的設(shè)置。只有從人才培養(yǎng)的這一頭開始建立網(wǎng)絡(luò)市場開發(fā)體系,人才結(jié)構(gòu)才能實現(xiàn)持續(xù)的穩(wěn)定。
其次,已經(jīng)從事了相當(dāng)一段時間電子商務(wù)的企業(yè)可考慮成立網(wǎng)絡(luò)市場開發(fā)部門,招賢納才,專門聘請網(wǎng)絡(luò)市場開發(fā)人員組建團(tuán)隊,為企業(yè)的電子商務(wù)活動建言獻(xiàn)策。
最后,企業(yè)應(yīng)當(dāng)推選適當(dāng)人員去各地學(xué)習(xí)先進(jìn)的電子商務(wù)經(jīng)驗,并且,企業(yè)之間可以加強(qiáng)電子商務(wù)經(jīng)營的交流,培養(yǎng)一部分電子商務(wù)的高精尖人才,豐富人才結(jié)構(gòu)中“金字塔頂端”的部分。這樣才能使行業(yè)內(nèi)的人才結(jié)構(gòu)更加合理。
(3)增加行業(yè)發(fā)展時運用戰(zhàn)略的成熟度。
在營銷觀念的發(fā)展史上,曾依次出現(xiàn)過生產(chǎn)觀念、產(chǎn)品觀念、推銷觀念、營銷觀念、社會觀念和大市場營銷觀念等觀念。從總體上來說,這些觀念更多地強(qiáng)調(diào)供應(yīng)者的主動性、顯性需求和信息的不對稱性。從根本上看,這些觀念都只是營銷的手段,只是關(guān)注的重點和復(fù)雜的程度上有所不同。更主要的是,這些觀念都是建立在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的基礎(chǔ)上的,在當(dāng)前的特殊環(huán)境下已經(jīng)不能完全適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代的需要了。所以,我們需要一種全新的營銷觀念。這種營銷觀念應(yīng)該能夠有效的應(yīng)對瞬息萬變的市場,應(yīng)該能夠更關(guān)心顧客的內(nèi)心,應(yīng)該在供需雙方之間搭起互動的橋梁。
市場是不斷向前發(fā)展的,要想在市場上占有一席之地,單靠務(wù)實是不足以擁有絕對優(yōu)勢的,還需要進(jìn)行產(chǎn)品的突破和創(chuàng)新。俗話說“商場如戰(zhàn)場”,許多戰(zhàn)場上的戰(zhàn)術(shù)、戰(zhàn)略都在指導(dǎo)著商戰(zhàn)中的實際操作。《孫子兵法•勢篇》中說道“凡戰(zhàn)者,以正合,以奇勝。”以這種奇正相生的辨證主義觀點來分析當(dāng)今電子商務(wù)的務(wù)實創(chuàng)新,幾乎無能出乎其外者。“正合”就是指根據(jù)市場情況使產(chǎn)品具有真正意義上的價值,在市場競爭中使其購買指數(shù)更高;“奇勝”就是在產(chǎn)品“正合”的基礎(chǔ)上進(jìn)行突破創(chuàng)新,把產(chǎn)品的附加值深化,從而取得市場的主動權(quán)。哈佛MBA營銷教程也把“出奇”稱為營銷的側(cè)翼戰(zhàn),就是在“守正”的戰(zhàn)線上發(fā)動“出奇”戰(zhàn)術(shù),一舉占領(lǐng)市場。
參考文獻(xiàn)
微信無小事
坐擁超過11億用戶，微信的事都是大事。這次為微信商標(biāo)和騰訊杠上的創(chuàng)博亞太(山東)公司在2010年11月率先在第38類計算機(jī)終端通訊服務(wù)等類別上申請第8840949號“微信”商標(biāo)注冊，而這和騰訊微信的即時通訊服務(wù)的基本功能相符，一旦這項申請通過注冊將給騰訊帶來很大麻煩。創(chuàng)博亞太的第8840949號商標(biāo)注冊申請通過商標(biāo)局初步審定但在公示期內(nèi)被第三人異議，商標(biāo)局做出了駁回申請的審理結(jié)果。創(chuàng)博亞太向商標(biāo)評審委員會提起復(fù)審申請，商標(biāo)評審委員以《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項禁止使用有“不良影響”商標(biāo)為由作出不予核準(zhǔn)注冊的復(fù)審裁定。創(chuàng)博亞太遂向新成立的北京市知識產(chǎn)權(quán)法院向商評委提起行政訴訟，法院一審再次以社會公共利益為由駁回起訴。創(chuàng)博亞太不服一審判決當(dāng)庭表示將進(jìn)行上訴，微信商標(biāo)糾紛是否影響社會公共利益也迅速上升為法學(xué)爭議熱點。
公共利益成為爭點
根據(jù)一審判決書和主審法官專門綴文解釋，法院已經(jīng)認(rèn)定創(chuàng)博亞太并沒有構(gòu)成惡意搶注，但法院同時認(rèn)為微信“已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序和社會影響力”，如果創(chuàng)博亞太的商標(biāo)申請通過核準(zhǔn)注冊而迫使騰訊更換微信標(biāo)志，將對現(xiàn)有的微信用戶“帶來使用上的不便乃至損失，亦可能使社會公眾對微信服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而對社會公共利益和秩序產(chǎn)生不良影響”。微信作為一款移動時代獨占鰲頭的超級應(yīng)用擁有巨大的用戶基礎(chǔ)，也成為很多人和外部世界連接的基本工具。微信已經(jīng)成為一種社會現(xiàn)象和生活的一部分，超過5億的活躍用戶對微信形成高度依賴度和忠誠度，一旦騰訊微信被迫改名自然會造成全社會范圍的認(rèn)知斷裂和不適。簡單勾勒一幅圖景，當(dāng)你每天早晨起來第一個打開和睡覺前最后一眼看的熟悉軟件不能再叫“微信”，當(dāng)你再也不能刷“微信”的朋友圈，那個滿是好友的軟件不能再叫“微信”而那個合法的山東籍微信里面連陌生人都沒有時——來吧，說說您的感想！
一審法院依據(jù)社會公共利益做出判決并非沒有依據(jù)。《商標(biāo)法》第一條開篇言明立法目的是：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理……以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益……”。我國商標(biāo)法同時以消費者利益即社會公共利益和商標(biāo)權(quán)人的私權(quán)利作為立法目的，這和絕大多數(shù)國家的商標(biāo)法只明確以保護(hù)私權(quán)為立法目的有相當(dāng)不同。最高人民法院2011年對知識產(chǎn)權(quán)審判具有重大政策影響的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(下稱意見)，這部具有司法解釋即等同法律效力的意見從文件名就可以看出，最高院政策導(dǎo)向是要求法院在審理知識產(chǎn)權(quán)案件時應(yīng)考慮判決對社會經(jīng)濟(jì)的影響，而這種影響既可能在法律規(guī)定范圍之內(nèi)也可能在法律規(guī)定范圍之外。
意見第一條規(guī)定“解放思想，能動司法，切實增強(qiáng)提供知識產(chǎn)權(quán)司法保障的責(zé)任感和使命感明確要求法院提高認(rèn)識，切實增強(qiáng)推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展的積極性和主動性”，要求法院“更加注重發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)對實體經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)和引領(lǐng)作用，更加注重培育發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)和推動經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，更加注重提高我國的綜合國力和國際競爭力，在推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展中充分發(fā)揮建設(shè)者和保障者的作用。……使知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)更加適應(yīng)我國所處的國際國內(nèi)發(fā)展環(huán)境，更加符合我國經(jīng)濟(jì)社會文化發(fā)展新的階段性特征，更加符合我國文化發(fā)展和科技創(chuàng)新的新要求”。
這一段幾乎是拷貝政府報告、充滿正能量政治經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯的司法意見似乎是要把法院打造成經(jīng)濟(jì)推動器。本文無意分析意見本身的合理性與法理基礎(chǔ)，但僅就微信商標(biāo)案一審判決而言頗符合最高院意見的價值導(dǎo)向。
二審中的風(fēng)險
盡管微信商標(biāo)一審判決有一定法律依據(jù)，騰訊所期待的二審維持一審判決還沒有安穩(wěn)如泰山。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，先申請原則是中國商標(biāo)法的基本原則。在創(chuàng)博亞太并無主觀過錯情況下適用絕對禁止注冊甚至連商標(biāo)使用都禁止的社會公共利益為理由駁回注冊申請就富有爭議。一審宣判以來包括法官在內(nèi)的專業(yè)人士進(jìn)行了涇渭分明的論戰(zhàn)，分歧必定延伸到二審審理的全過程。微信商標(biāo)案可以看成是重新定義商標(biāo)法所規(guī)定社會公共利益的一次實驗，不論是為一審結(jié)果暗喜的騰訊還是大失所望的創(chuàng)博亞太在二審中都會面臨不確定性的風(fēng)險。
騰訊的勝負(fù)手
1，認(rèn)定通用名稱
注冊商標(biāo)必須要有區(qū)別性，《商標(biāo)法》第十一條明確規(guī)定商品通用名稱不得作為商標(biāo)注冊。檢索到鈦媒體曾報道稱“騰訊目前傾向于讓國家商標(biāo)局將微信認(rèn)定為通用詞”。如果鈦媒體的報道真實，那么即使創(chuàng)博亞太通過微信商標(biāo)注冊，騰訊依然可以根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第六十五條規(guī)定向商標(biāo)局申請撤銷注冊商標(biāo)。微信不是現(xiàn)成的詞匯，沒有固有語義。從字面意義上看微信可以理解為短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即時通訊的基本功能，作為商標(biāo)的先天顯著性不足。但騰訊通過運營已經(jīng)為微信收獲了11億下載用戶，屬于通過后天實際使用使微信取得了顯著性。通過使用取得顯著性是一個客觀事實，騰訊實際上自己堵住了以申請認(rèn)定通用名稱擊退創(chuàng)博亞太的路徑。
2，第9類注冊商標(biāo)
商標(biāo)是區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，中國商標(biāo)局參照尼斯分類第十版制定的2014版《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》為注冊商標(biāo)申請劃分了45個不同的商品和服務(wù)類別(大類)。同樣的LOGO指定在不同的商品/服務(wù)類別上是可能同時獲得注冊的。騰訊科技在2013年就已經(jīng)獲得在第9類計算機(jī)周邊商品中指定包括可下載軟件在內(nèi)商品的第9085979號微信商標(biāo)注冊，這是騰訊確保在微信商標(biāo)爭奪戰(zhàn)中立于不敗的殺手锏。
互聯(lián)網(wǎng)為傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)格局帶來的一個重大變革就是打破了傳統(tǒng)的服務(wù)和產(chǎn)品涇渭分明的界限，把產(chǎn)品和服務(wù)整合為一體化。谷歌、BAT(百度、阿里、騰訊)等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，甚至IBM、蘋果、微軟、小米等IT和制造業(yè)企業(yè)也越來越重視服務(wù)在基本業(yè)務(wù)中的比重。創(chuàng)博亞太申請微信商標(biāo)指定的第38類通訊服務(wù)確實是即時通訊服務(wù)的重要類別，但對即時通訊來說軟件和服務(wù)又是互為依托、高度一體化的，現(xiàn)行商品和服務(wù)分類方法并不能解決互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的實際需求。
騰訊握有第9類微信商標(biāo)等于保證提供微信軟件的合法性，即使創(chuàng)博亞太在第38類上通過微信商標(biāo)注冊也不會影響騰訊繼續(xù)發(fā)行和提供微信APP。
3，增加區(qū)別標(biāo)志
對形象的夸張
一個完美的動畫角色形象需要動畫設(shè)計人員以現(xiàn)實生活為根本，將生活中的人物原型加以修飾，將現(xiàn)實生活人物中的原型與性格通過夸張的藝術(shù)手法將之進(jìn)行還原。以“大力水手”為例，在該動畫角色當(dāng)中，為了將“大力水手”中大力士的形象凸顯出來，動畫角色造型設(shè)計人員通過采用夸張的藝術(shù)手法將大力水手的雙臂塑造成了長而結(jié)實的胳膊，將他的嘴巴設(shè)計成為一個癟癟的，而且經(jīng)常叼著煙斗的形象，這樣就使得“大力水手”的形象栩栩如生，就如同是一個街道生活的大叔、或者是隔壁碼頭的搬運工，給人的印象顯得相當(dāng)深刻。
對角色表情的夸張
通過對動畫角色造型進(jìn)行夸張的另外一個手法就是對角色的表情進(jìn)行夸張設(shè)計，這樣可以完全將動畫角色的個性特征表現(xiàn)出來，然后對之輔的增強(qiáng)其生命能力，將達(dá)到更好的藝術(shù)效果。同時，通過使用表情夸張的方式還可以使得動畫角色的表情更加的詼諧與幽默，在不經(jīng)意之間能夠引起人們哄堂大笑，使得動畫的藝術(shù)角色更加深入人們的腦海，達(dá)到良好的藝術(shù)效果。
擬人手法
在動畫影視中，另外一個經(jīng)常用到的藝術(shù)手法就是擬人的藝術(shù)設(shè)計方式，通過擬人可以將動畫角色的形象特征更加直觀、明顯的展現(xiàn)在人們的面前。最終可以充分的展現(xiàn)動畫角色的形象與特征。
動畫角色風(fēng)格的分析與對比
對于動畫角色的造型風(fēng)格等，國際上主要是根據(jù)各個國家的地域特色為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的，主要可以分為三個主要的風(fēng)格流派，主要包括：以美國好萊塢動畫制作為代表的國際流派，它們是經(jīng)典動畫，是主流中的主流；另外一個就是以日本為代表的東方式動畫風(fēng)格，它們的風(fēng)格與韓國、香港與臺灣相接近，具有典型的東方形態(tài)特點，在亞洲地區(qū)具有極高的人氣；而以歐洲為代表的動畫風(fēng)格則包括多種自由、多變、灑脫的特點，具有典型的獨立式以及自由特點，以歐洲風(fēng)格為主。同時，中國的動畫在其中也占有比較重要的地位，尤其是以水墨為主的風(fēng)格被國際動畫學(xué)派認(rèn)為是“中國動畫學(xué)派”。
其中的美國風(fēng)格大多是采用最為傳統(tǒng)和簡單的方式，將最為簡單的單線框以及平面色彩繪制的方式，利用艷麗的色彩、明晰的線條來進(jìn)行色彩分明的設(shè)計。在設(shè)計的過程中講究動畫的體塊感，力圖通過整體效果的營造以及豐富的肢體、表情語言來達(dá)到通過復(fù)雜的結(jié)構(gòu)實現(xiàn)單純的動畫效果的目的。同時，美國動畫角色形象還具有動作十分夸張，充滿彈性、色彩濃烈等特點，充分的體現(xiàn)了動畫角色稚氣、夸張而可愛的一面，常常以及其夸張的特點獲得令人瞠目結(jié)舌的效果。
而“日本風(fēng)格”的動畫片已經(jīng)逐步的形成了自己特定的模式，其中包含了極其鮮明以及濃郁的民族風(fēng)格與特色，其中富含唯美的映像特帶你充滿了東方人明顯的人文精神特點。同時，在整個動畫角色的造型過程中，通過輕松的格調(diào)、細(xì)膩的風(fēng)格以及甜美的造型而使得動畫角色充滿了輕松而細(xì)膩的特點。同時，在格調(diào)的設(shè)計過程中，通過對動畫角色的服裝、發(fā)型以及配件首飾等方面進(jìn)行設(shè)計。而中國動畫則是在充分吸收中國民間繪畫藝術(shù)的基礎(chǔ)上，同時輔以戲曲等表現(xiàn)特點，將中國的繪畫、音樂、戲劇以及美學(xué)特點等精華結(jié)合起來，充滿了濃郁的中國特色。
動畫造型設(shè)計過程中遵循的基本原則
1充分與時代文化特點相結(jié)合
藝術(shù)的最終來源是生活，而一個好的藝術(shù)角色就必須貼近生活、源于生活，并且為生活提供服務(wù)。而動畫角色本身就是一個藝術(shù)角色，這就要求“動畫角色”在設(shè)計的過程中要與時代的特點相結(jié)合，通過與生活中的時代文化特點相融合，可以設(shè)計成為一個被人們欣然接受的動畫角色。同時，動畫角色設(shè)計師應(yīng)該以現(xiàn)實中的中的人文特點以及性格特征為基礎(chǔ)，通過對這些任務(wù)的特點分析，創(chuàng)作出一個能夠反映出時代特點以及時代文化發(fā)展需要的動畫角色。而要達(dá)到這些，需要設(shè)計師在動畫角色造型的過程中對自己的生活進(jìn)行充分的感悟，在生活當(dāng)中做一個有心的人，這樣才能設(shè)計出一個符合時代特點的動畫角色。
2動畫角色造型應(yīng)該充滿趣味性
動漫作品中的一個重要特點就是要充滿了趣味性，這時動畫的本質(zhì)，也是動畫中的一個重要因素。因此，一個動畫作品的成功與否首先是與動漫角色的趣味性直接相關(guān)的。動畫角色的設(shè)計過程中就應(yīng)該充分的抓住角色造型過程中的趣味性，這樣才能充分的表現(xiàn)出動畫角色的形象特點，體現(xiàn)出動畫角色充滿趣味的生命力以及幽默性。但是，在進(jìn)行動畫角色設(shè)計的過程中，如何更好的體現(xiàn)出角色中的生動趣味性卻是一件不容易的事情。在角色造型設(shè)計的過程中可以從下面這樣幾個方面著手：其一，充分理解動漫角色，在此基礎(chǔ)上提醒艾諾出其趣味性；其二，從不同觀眾的角度來對角色造型的趣味性進(jìn)行設(shè)計；其三，注重對動畫角色細(xì)節(jié)部分的設(shè)計，從細(xì)節(jié)體現(xiàn)出動畫角色的趣味性；其四，從動畫角色的體現(xiàn)手段來表示出其趣味性。
論文摘耍：商標(biāo)反向假冒理論潭于英美法系的普通法。我國新的（商標(biāo)法)將商標(biāo)反向假冒行為明確規(guī)定為侵犯商標(biāo)權(quán)行為的一種表現(xiàn)形式。法學(xué)界有些學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)反向假冒是一種不正當(dāng)競爭行為。商標(biāo)反向假冒行為無論從它的特征、依據(jù)、還是從固外立法看，它都正一種侵犯商標(biāo)權(quán)行為而非不正當(dāng)競爭行為。
1994年，在北京發(fā)生丁一起商標(biāo)糾紛。起因是菜商場將其購進(jìn)的。楓葉”牌服裝的“楓葉”注冊商標(biāo)撕去，換上新加坡的坶魚”商標(biāo)，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價格出售。這就是國際上常說的“商標(biāo)反向很冒?！吧虡?biāo)反向假冒是指未經(jīng)許可而撤換他人注冊商標(biāo)出售商品或提供服務(wù)，使消費者對產(chǎn)品、服務(wù)來源和生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤解．以達(dá)到獲得不正當(dāng)利益的目的。0在該案中。原告“楓葉”服裝生產(chǎn)廠商狀告某商場及鱷魚公司損害了其商標(biāo)專用權(quán)，而被告則認(rèn)為中國商標(biāo)法僅僅禁止冒用他人商標(biāo)。不禁止使用自己的商標(biāo)去冒用他人的產(chǎn)品。擐縛法院認(rèn)定被告的行為為不正當(dāng)競爭行為這就是我國首例反向假冒寨。
即使商標(biāo)反向假冒理論在許多國家已有了法律依據(jù)，但在2oo1年
一、商標(biāo)反向假冒行為的特征
所謂商標(biāo)反向假冒就是未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意．更換其注冊商標(biāo)并將該更改商標(biāo)的商品又投入市場。具體指在商品銷售括動中將他人在商品上的合法貼附的商標(biāo)消除、變動或者更換。冒充為自己的商品予以展示或者銷售。此種行為不僅損害了商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益叉損害了消費者的利益。0與假冒相比，反向假冒有如下幾個特征：
第一．從行為人主觀方麗看．商標(biāo)假冒行為人他的目的主要在于借他人商標(biāo)聲譽(yù)銷售自己的產(chǎn)品而從中牟取利益。而商標(biāo)反向假冒行為人他的目的主要是竊用他人商品的商譽(yù)為自己刨立品牌或謀取不正當(dāng)利益。此外，行為人如在同一市場上用自己商標(biāo)低價銷售競爭對手生產(chǎn)的產(chǎn)品．其動機(jī)顯然是為了排擠競爭對手以獲得市場上比較的市場份額。
第二，從行為對象方面看．商標(biāo)假曹行為的對象是他人的注冊商標(biāo)。他的根本目的在于盜用或貶損他人商標(biāo)聲譽(yù)；而商標(biāo)反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品．他的根卒目的在于盜用成蛭摜他人商品的商譽(yù)。
第三．從行為內(nèi)容方面看，商標(biāo)假胃行為有兩個方面的內(nèi)容：(1)在自己生產(chǎn)的商品上擅自貼附他人注冊商標(biāo)標(biāo)識；(2)將自己生產(chǎn)的商品在他人注冊商標(biāo)標(biāo)識受法律保護(hù)的地域內(nèi)投入市場；商標(biāo)反向假冒行為內(nèi)容包括：在市場上購進(jìn)他人生產(chǎn)之商品。以自己商標(biāo)標(biāo)識替換他人的商標(biāo)標(biāo)識并將該商品繼續(xù)投入市場。
第四．在行為后方面，商標(biāo)假冒行為和商標(biāo)反向假冒行為都有損于行為人之競爭對手及消費者的合法權(quán)益，擾亂了市場競爭秩序。其不同之處在于商標(biāo)假冒行為可能損及他人商標(biāo)聲譽(yù)；而商標(biāo)反向但冒行為則主要或直接損害的是被假冒者的產(chǎn)品聲譽(yù)以及該產(chǎn)品給被假冒者帶來的商譽(yù)。
二、商標(biāo)反向但理論的理論依據(jù)
商標(biāo)的基本功能是區(qū)別不同企業(yè)的商品。特定的商品總是同特定的商品的商標(biāo)聯(lián)系在一起。正是靠這些商標(biāo)引導(dǎo)人們從眾多商品中選擇某一商品。商標(biāo)幫助人們了解商品的來源．顯然確保同一商標(biāo)的商品具有相同的來源就顯得尤為重要了。對于商品的生產(chǎn)者來說．保護(hù)商品的商標(biāo)從短期來看是為了防止其他廠商使用其商標(biāo)出售商品，減少商品的銷量進(jìn)而減少利潤；從長期看是為了闖出自己的品牌不斷提高市場信譽(yù)。增強(qiáng)知名度。銷售更多的商品．獲得更多、更可靠、不斷增長的利潤。傳統(tǒng)的商標(biāo)假冒行為(傳統(tǒng)的商標(biāo)假冒行為是指未經(jīng)許可而以他人商標(biāo)來標(biāo)明自己的商品或服務(wù)。符合商品生產(chǎn)者保護(hù)商品商標(biāo)的短期和長期利益而作為侵權(quán)行為被各國商標(biāo)法所禁止．這是沒有爭議的。反對商標(biāo)反向假胃理論的人往往只看到了保護(hù)商標(biāo)短期利益的需要。他們認(rèn)為：商品的生產(chǎn)者出售商品即得到利潤．至于購買者如何處置商品就與生產(chǎn)者無關(guān)了。其理論上的錯誤在于他們不承認(rèn)商標(biāo)具有的商譽(yù)能在未米為生產(chǎn)者帶來巨大的商業(yè)利潤本人認(rèn)為商標(biāo)反向假冒理滄構(gòu)成侵權(quán)的依據(jù)在于：
第一．假冒者對消費者購買的商品來源作了虛假表示．欺騙了消費者。商標(biāo)的基本功能在于區(qū)別其他商品。消費者購買某種商品在很大程度上是信賴商標(biāo)提供的關(guān)于商品來源的信息。對商品有滿意經(jīng)歷的消費者會記住個別商品的商標(biāo)．在將來自己或告訴他人選撣購買這一品脾假冒者虛假地表示商品來源的信息．錯誤地引導(dǎo)消費者做出購買行為．這顯然構(gòu)成侵權(quán)。由商標(biāo)的基本功能派生出商標(biāo)的另一功能是反淡化。。商標(biāo)反向假冒行為如果針對菜一注冊商標(biāo)大規(guī)模實施，還有可能造成該商標(biāo)淡化”。對某商品有滿意經(jīng)歷的消費者可能在將來選擇購買這一商標(biāo)的商品。但該淌費者偶爾會買其他經(jīng)營者的商品。如果他購買了被反向假冒的商品會發(fā)現(xiàn)注有假冒者商標(biāo)的商品與其經(jīng)常購買的被假冒者的商品在性能、品質(zhì)上并無二質(zhì)再進(jìn)行購買行為時，消費者很可能會購買假冒者的商品。使得愿生產(chǎn)者的商標(biāo)標(biāo)識與假冒者的商標(biāo)標(biāo)識不再有區(qū)分的意義。因為他們的商標(biāo)所代表的商品是相同的商標(biāo)因此被淡化了。
第二，假胃者進(jìn)行反向假冒行為是以獲得不正當(dāng)?shù)睦鏋槟康牡摹６鴮ι唐返膶嶋H生產(chǎn)者。從表面看．他出售商品獲得了利潤．仿佛也是受益者。但從長遠(yuǎn)看。其優(yōu)質(zhì)的商品被假冒者利用，擴(kuò)大丁假冒者的商譽(yù)，無形中增強(qiáng)了假胃者的競爭力，而商品的實際生產(chǎn)者則喪失了長期的競爭力和利潤。以前面所講得“楓葉”狀告“鱷魚”為例．假管者商品本身的商標(biāo)是知名商標(biāo)，說明其商品本身的質(zhì)量是優(yōu)質(zhì)的。其在市場上的商譽(yù)也是可靠的。為什么他敢于用不知名的商品替代其商品呢?因為“楓葉”服裝是物美價廉的商品，很臂者有利可圈否則假冒者也不敢日菪破壞自己商業(yè)信譽(yù)的風(fēng)險獲得不當(dāng)利益。而“楓葉”服裝生產(chǎn)廠商雖然獲得了利潤。但相對假冒者以高出數(shù)倍的價格出售商品．生產(chǎn)廠商的利潤是太少了。顯然假冒者獲得的利潤原本屬于生產(chǎn)者，這當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)
第三。從法理和國外立法來看。反向假冒也是一種侵權(quán)行為。商標(biāo)侵權(quán)行為是指他人未經(jīng)商標(biāo)所有人的同意．在相同商品或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，或者干涉、妨礙商標(biāo)所有人使用其注冊商標(biāo)．損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為”⑤商標(biāo)反向假冒行為指得就是后—種情況。假冒者從他人生產(chǎn)的商品中獲得了商譽(yù)，這種虛假的商譽(yù)違背了我們基本的公平理念。法律必須予以干預(yù)為了制止這種假冒行為以保護(hù)更多合法商品生產(chǎn)者的利益．國外立法者選擇了商標(biāo)反向假冒理論。商標(biāo)反向假冒行為具有明顯的不公平性。反向假冒并不質(zhì)疑假冒者再次銷售或復(fù)制他人商品。而是要求假冒者不隱瞞商品來源的真實情況。國外知識產(chǎn)權(quán)立法大多有商品反向假冒的規(guī)定．他們認(rèn)為“未經(jīng)許可而使用他人注冊商標(biāo)”與。未經(jīng)許可而搬換他人注冊商標(biāo)”同樣屬于商標(biāo)侵權(quán)。下面將對國外有關(guān)立法進(jìn)行具體闡述．此處不再重復(fù)。
三、宙外有關(guān)商品反向假冒理論的立法
從國外商標(biāo)保護(hù)的立法看．無論是英美洼系還是大陸法系，大多數(shù)國家都將商標(biāo)反向假冒理論納人了立法體系，許多國家的知識產(chǎn)權(quán)法都規(guī)定了這一理論。
第一．大陸法系國家有關(guān)商標(biāo)反向很冒理論的立法雖然，商標(biāo)反向假冒理論源于英美法系的普通法，但在注重商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的大陸法系對商標(biāo)反向假冒行為也予以禁止。“法國知識產(chǎn)權(quán)法典第L713 2條(B)項規(guī)定：非經(jīng)所有人同意，不得消除或變動依法貼附的商標(biāo)標(biāo)識”。0法國將確保商標(biāo)的真實性和完整性視為注冊登記所賦予的權(quán)利。希臘1994年‘商標(biāo)法)第18條、第26條的規(guī)定，與法國完全相同。意大利商標(biāo)法第12條規(guī)定壤}售商可將商標(biāo)貼附在銷售的商品上，但是，不能將其接受的產(chǎn)品或商品所附有的生產(chǎn)商或銷售商的商標(biāo)去掉。這實際上是對零售商，超級市場、連鎖店的行為予以限制。銷售商可以在商品上重新貼附新的商標(biāo)，表明自己的商譽(yù)，但必須保證商品的真實來源得以體現(xiàn)。“葡萄牙1995年工業(yè)產(chǎn)權(quán)第264條也有相同規(guī)定．并對反向假冒者予以處罰。0當(dāng)然，經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意，則可以消除或變動的，畢竟商標(biāo)專用權(quán)是一種私權(quán)。權(quán)利人可以選擇行使權(quán)利的方式。+第二，英美法系國家有關(guān)商標(biāo)反向假冒理論的立法。美國與英國的法院判例均把“反向假冒”視同假冒．在司法救濟(jì)上，與反：正當(dāng)競爭中的假冒他人商品、裝游等行為完全等同，依此制止反向假冒。澳大利亞1995年商標(biāo)法第148條明文規(guī)定：未經(jīng)許可而撤換他人商品上的注冊商標(biāo)或出售這種經(jīng)撤換商標(biāo)后的商品，均構(gòu)成刑事犯罪”。0香港地區(qū)的商標(biāo)法例也有相同的規(guī)定。第三。聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織的有關(guān)規(guī)定。聯(lián)臺國世界知識產(chǎn)權(quán)組織1988年曾出版過一部。在當(dāng)時的“商標(biāo)權(quán)權(quán)利范圍”一節(jié)中。尚未涉及“反向假冒向題。1997年該組織重新編輯出版該書時。則在解釋“注冊商標(biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利時．明文寫出了消除注冊商標(biāo)權(quán)人合法添附在自己商標(biāo)上的注冊商標(biāo)，然后再行出售的行為，同樣屬于侵犯商標(biāo)權(quán)”。0世界知識產(chǎn)權(quán)組織的論述在這方面總的講與法國‘知識產(chǎn)權(quán)法典)7x3—2條一致。
可見。不論大陸法系國家還是英美法系國家。反向假冒都是受到法律禁止及制裁的。也就是說商標(biāo)反向假冒在國外已不是一個新鮮的概念，并且在國外的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法中已對商標(biāo)反向假冒進(jìn)行了明文規(guī)定。
四、我國美于商標(biāo)反向假冒理論的態(tài)度
即使商標(biāo)反向假冒理論在許多國家已有了法律依據(jù)，但在我國商標(biāo)反向假胃行為出現(xiàn)較耽在20o1年修改商標(biāo)法之前。法律并沒有這一行為的具體規(guī)定。因此1994年的商標(biāo)反向假冒第一案的發(fā)生引起了我國法學(xué)界對反向假冒理論的重視。他們爭議的焦點足是否采納商標(biāo)匣向假冒理論，商標(biāo)反向假冒理論是否合理，即便對商標(biāo)反向假冒行為進(jìn)行立法．應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定在哪部法律中新的商標(biāo)法頒布后。法學(xué)界對此問題的爭論仍在繼續(xù)。主要觀點如下：
1．有的學(xué)者主張應(yīng)將商標(biāo)反向假冒行為納入反不正當(dāng)競爭法的范圍。他們認(rèn)為。在我國的‘反不正當(dāng)竟?fàn)幏?中已有規(guī)范商標(biāo)反向假冒行為這方面的規(guī)定：該法第九條規(guī)定。禁止經(jīng)營者利用廣告或‘其他方法對商品的生產(chǎn)者作引人誤解的宣傳”。未經(jīng)許可撤換他人商品上的商標(biāo)，無疑是對誰是該商品的真正生產(chǎn)者作誤導(dǎo)宣傳根據(jù)該法商標(biāo)反向假冒行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。持這種觀點的學(xué)者堅持認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)規(guī)范了．則再沒有在商標(biāo)法中加以規(guī)范的必要了。
2．有的學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)反向假冒行為顯然侵犯了商標(biāo)權(quán)所有人的商標(biāo)專有權(quán)．象前面學(xué)者所說商標(biāo)反向假冒行為既然已經(jīng)被不正當(dāng)競爭法規(guī)定為違法行為。那么它即有了存在的法律依據(jù)。商標(biāo)反向假冒行為歸人專門調(diào)整商標(biāo)法律關(guān)系的商標(biāo)法調(diào)整范圍理所當(dāng)然。
商標(biāo)反向假冒理論具有存在的合理性和理論依據(jù)，這一點前面已經(jīng)論述過了。作為主要規(guī)范有關(guān)商標(biāo)法律關(guān)系的一部法律～商標(biāo)法是否應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)反向假冒行為予以禁止呢?有的學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)法應(yīng)采納這一理論．但是有的學(xué)者仍堅持認(rèn)為以不正當(dāng)競爭法已經(jīng)規(guī)范了．則再沒有在商標(biāo)法中加以規(guī)范的必要了。我認(rèn)為這種觀點是錯誤的原因主要有三方面：
第一．商標(biāo)法主要調(diào)整商標(biāo)法律關(guān)系這是毫無疑問的商標(biāo)反向假冒行為既然已經(jīng)被不正當(dāng)競爭法規(guī)定為違法行為。那么它即有了存在的法律依據(jù)。根據(jù)特定的法調(diào)整特定的法律關(guān)系原則商標(biāo)反向假冒行為歸入商標(biāo)法調(diào)整范圍理所當(dāng)然。
第二，將商標(biāo)反向假冒行為納入商標(biāo)洼調(diào)整范圍也是與國際接軌的需要。我國巳加人wro，但是應(yīng)當(dāng)看到我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法與國外許多國家相比還有一定的距離。為了縮小差距我們理應(yīng)借鑒一些發(fā)達(dá)國家成功的立法經(jīng)驗。國外多數(shù)國家是將商標(biāo)反向假冒行為納入知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的。
第三．我國原有商標(biāo)法在立法上存在缺陷，對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)力度明顯不夠。商標(biāo)法沒有從正面規(guī)定商標(biāo)權(quán)人享有的權(quán)利。而是規(guī)定了幾種侵權(quán)行為，顯然無法涵蓋所有的侵權(quán)行為。為了將商標(biāo)法內(nèi)容修改得更加完善，使商標(biāo)法具有更強(qiáng)的可操作性．也應(yīng)將商標(biāo)反向假冒行為納入商標(biāo)法。
論文內(nèi)容摘要：本文對四種商標(biāo)專用權(quán)獲得途徑——靠使用獲得商標(biāo)專用權(quán)制度、不注冊使用與注冊并行而兩條途徑均可獲專用權(quán)制度、先注冊后使用制度、不注冊使用與注冊使用并行僅注冊才能產(chǎn)生專用權(quán)的制度進(jìn)行分析，并就當(dāng)前我國選擇第四種制度原因進(jìn)行闡述。
商標(biāo)專用權(quán)制度的類型
（一）靠“使用”獲得商標(biāo)專用權(quán)的制度
這是比較原始的商標(biāo)保護(hù)制度。在19世紀(jì)（具體為1857年法國頒布第一部注冊商標(biāo)法）之前，商標(biāo)的使用人在貿(mào)易活動中就一種或多種商品建立起了自己的信譽(yù)，用戶一見到有關(guān)商標(biāo)，就會憑經(jīng)驗識別出自己所滿意的商品。如果其他經(jīng)銷人在相同或類似的商品上使用同樣的商標(biāo)，則必然在市場上引起混淆，因此被禁止隨便使用它。這樣，商標(biāo)通過使用，自然地產(chǎn)生了專有性質(zhì)。那時并不需要通過一定管理機(jī)關(guān)審查、批準(zhǔn)這種專有權(quán)。但是，隨著商品生產(chǎn)的發(fā)展，市場的擴(kuò)大，商品經(jīng)營者越來越多，而真正能在貿(mào)易活動中建立起信譽(yù)的并不是全部，甚至不占多數(shù)。況且，建立信譽(yù)還需要一定時間。
（二）不注冊使用與注冊并行而兩條途徑均可獲專用權(quán)的制度
這種制度是從原始商標(biāo)保護(hù)制中發(fā)展起來的，又多少留有前者的痕跡，它以英國為典型。這種制度與美國式的保護(hù)制度相近，但又更強(qiáng)調(diào)在保護(hù)注冊商標(biāo)的同時，以普通法及衡平法對未注冊、但已有市場信譽(yù)的商標(biāo)，通過反向假冒（Passing-off）的途徑，承認(rèn)其專用權(quán)。
按照以上兩種制度，就可能產(chǎn)生兩個以上的、在不同地區(qū)持有相同商標(biāo)的人。獲得注冊的人，一般無權(quán)排斥原使用而未注冊的人在原貿(mào)易活動范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)。這兩種類型商標(biāo)保護(hù)的共同缺點是：國家的商標(biāo)管理機(jī)關(guān)不可能對全國現(xiàn)存的、有效的商標(biāo)進(jìn)行全面統(tǒng)計，因此不可能向新的商標(biāo)使用人或注冊申請人提供可靠的意見，以便在選擇文字、圖案時避免與其他人相沖突。在這兩種制度下，很大一部分商標(biāo)的專用權(quán)實際并不“專”。
（三）先注冊后使用的制度
這種制度也稱“全面注冊制”或“強(qiáng)制注冊制”。實行它的主要目的是便于在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一管理，這是典型計劃經(jīng)濟(jì)的反映。它以前蘇聯(lián)現(xiàn)行的《商標(biāo)條例》為代表。我國1963年的商標(biāo)條例也屬于這一類。這種制度的優(yōu)點是國家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)便于全面管理；缺點是管得太死。前蘇聯(lián)解體及東歐集團(tuán)不復(fù)存在之后，這種制度已趨于消亡。
（四）不注冊使用與注冊使用并行僅注冊才能產(chǎn)生專用權(quán)的制度
此制度既擺脫了原始商標(biāo)保護(hù)制度不可靠、專用權(quán)不專的缺點，又保留了其方便某些廠商的優(yōu)點。它為那些不打算長期經(jīng)銷某種商品的廠商，或不打算在很廣的地域內(nèi)從事貿(mào)易活動的廠商，留下了不注冊而使用商標(biāo)的余地。這樣也免除了管理機(jī)關(guān)無休止地受理和撤銷某些短期使用的商標(biāo)的麻煩。同時，按照這種制度，只有獲得了注冊的商標(biāo)使用人才享有專用權(quán)，才有權(quán)排斥其他人在同類商品上使用相同或相近的商標(biāo)，也才有權(quán)對侵權(quán)活動起訴。法國現(xiàn)行商標(biāo)法是這一類制度的典型。
我國采用的商標(biāo)專用權(quán)制度
我國1982年頒布的商標(biāo)法，實行的是不注冊使用與注冊使用并行，僅注冊才能產(chǎn)生專用權(quán)的制度。這種制度既保證了多數(shù)企業(yè)的商標(biāo)專用權(quán)，又不妨礙中、小企業(yè)，尤其是村鎮(zhèn)企業(yè)短時使用某些商標(biāo)。現(xiàn)在，我國從事工商業(yè)活動的企業(yè)或者個體工商業(yè)者，一般均可以根據(jù)自己經(jīng)營商品的范圍、經(jīng)營時間的長短等，決定所使用的商標(biāo)是否需要取得專用權(quán)。如果認(rèn)為需要，可以向商標(biāo)局申請注冊。但對此有兩個例外：
國家規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的某些商品，就必須先注冊，才能在商品上使用?！渡虡?biāo)法》第6條規(guī)定：“國家規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品，必須申請商標(biāo)注冊，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊的，不得在市場銷售”。我國規(guī)定必須注冊的商品包括人用藥品、煙草制品（包括雪茄煙）等。這些商品對國家經(jīng)濟(jì)或?qū)Υ蟊娊】涤兄匾挠绊懀仨毑扇∩虡?biāo)強(qiáng)制注冊，申請藥品使用的商標(biāo)注冊，還必須附送有關(guān)省、自治區(qū)或直轄市衛(wèi)生局批準(zhǔn)生產(chǎn)有關(guān)藥品的證明文件，以加強(qiáng)宏觀管理和監(jiān)督。這可以看作是在極其有限的范圍內(nèi)保留的“強(qiáng)制注冊制”。這種有限的保留，有利于工商管理機(jī)關(guān)和消費者監(jiān)督利潤很高的卷煙生產(chǎn)廠家和直接關(guān)系人民生命與健康的藥品生產(chǎn)廠家。
為了維護(hù)我國商品出口廠家及國家的利益，我國長期以來一直實行著出口商品所用的商標(biāo)必須注冊的規(guī)定。這項規(guī)定在1982年的商標(biāo)法實施后繼續(xù)有效。出口商品的商標(biāo)在國內(nèi)先注冊，有助于出口商品廠家在其他巴黎公約成員國享有注冊優(yōu)先權(quán)。此外，在有些要求商標(biāo)先在貿(mào)易活動中“使用”，而后才能給予注冊的國家，均把商標(biāo)在本國注冊視為“已在貿(mào)易活動中‘使用’”的證據(jù)。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：非傳統(tǒng)商標(biāo)；基本要件；注冊應(yīng)用
中圖分類號：F7文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
商標(biāo)俗稱品牌，是指示商品、服務(wù)來源的標(biāo)識，能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)區(qū)分開來，讓消費者簡單、清晰地辨別不同商品。通常商標(biāo)附注在商品、商品包裝、服務(wù)設(shè)施或者相關(guān)的廣告宣傳品上，顯著而醒目，有助于消費者將一定的商品或者服務(wù)項目與經(jīng)營者聯(lián)系起來，使其與其他經(jīng)營者的同類商品或者服務(wù)項目相區(qū)別，便于認(rèn)牌購物，也便于經(jīng)營者展開正當(dāng)競爭。
人類最早使用標(biāo)記相傳是從歐洲游牧部落在牲口的角或者蹄子上烙上烙印作為符號來辨識其所有人。隨著歐洲貿(mào)易的逐漸發(fā)展，東西方文化的交流，物品的交流也逐漸增多，在羅馬進(jìn)口中國的絲綢、東方的紙張和珠寶、非洲的糧食、西班牙的黃金以及法國的酒等商品上發(fā)現(xiàn)了更多標(biāo)明制造者姓名的標(biāo)記，于是這種標(biāo)志著該商品的“制造標(biāo)記”或“產(chǎn)地來源”的標(biāo)記逐漸被各地的消費者認(rèn)知并信任，這便是現(xiàn)代商標(biāo)功能的起源。
現(xiàn)代商標(biāo)通常就是為了表示物品是由何人所制，屬何人所有，通常以營業(yè)者的姓氏、商號作為物品的標(biāo)識，所以說姓名、商號可以認(rèn)定是商標(biāo)最自然的淵源。然而，姓名、商號對于購買者來說并不容易記住，因而在物品上往往也使用其他文字、圖形或記號以表明物品的生產(chǎn)關(guān)系。尤其從中世紀(jì)起，歐洲商業(yè)開始發(fā)達(dá)，自由競爭隨之興起，商品種類與日俱增，為使自己的商品與他人的商品相區(qū)別，使用姓名、商號等以外的獨立標(biāo)識就更有必要，這些使用于商品上面的標(biāo)識，也就是具有現(xiàn)代觀念的“商標(biāo)”。
隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，商家越來越希望消費者通過消費尋求品牌認(rèn)同。認(rèn)同的形成是通過店員制服、商品設(shè)計、商品包裝、店面裝潢、商店空間氣味、音樂等商品表征塑造給消費者可識別的特定印象。這樣的品牌認(rèn)同以及體驗式行銷必然強(qiáng)化了商標(biāo)的廣告功能，所以現(xiàn)代企業(yè)利用感官刺激所創(chuàng)造的環(huán)境品牌化就成為未來商標(biāo)法保護(hù)對象。商標(biāo)作為一種識別性標(biāo)記，具有標(biāo)明來源、保證品質(zhì)、廣告宣傳和彰顯個性的功能。
隨著時代的進(jìn)步，產(chǎn)品銷售行為競爭激烈，銷售方式花樣翻新，商標(biāo)成為銷售中重要的一環(huán)，關(guān)系著產(chǎn)品被接受的程度，產(chǎn)品流通的數(shù)量，廠商的得失成敗。如何刺激購買者的欲望，增加購買者的認(rèn)知，即成為商標(biāo)設(shè)計的重心。傳統(tǒng)對商標(biāo)只限于產(chǎn)品的介紹，偏重文字的敘述及說明，發(fā)展至信息社會，這種方式已不符合時代需求。當(dāng)聲光畫面成為生活的主要內(nèi)容，新形式的非傳統(tǒng)商標(biāo)更加重要。標(biāo)識功能的商標(biāo)范圍就不僅限于過去單一的傳統(tǒng)平面、視覺可感知等簡單標(biāo)識，越來越多的聲音、氣味、顏色、立體商標(biāo)開始更多地為商家宣傳，為營銷做出了貢獻(xiàn)。
非傳統(tǒng)商標(biāo)是與傳統(tǒng)商標(biāo)相對應(yīng)的概念，是指不同于傳統(tǒng)文字、圖形等局限在視覺可見的商標(biāo)，現(xiàn)在經(jīng)常涉及到得非傳統(tǒng)商標(biāo)主要指顏色（包括單一顏色）、聲音、氣味、立體商標(biāo)，還包括動畫、口味、觸覺或其他未來的商標(biāo)表現(xiàn)形式。
非傳統(tǒng)商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，具有區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用。將傳統(tǒng)商標(biāo)與非傳統(tǒng)商標(biāo)兩者進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)商標(biāo)限于視覺可見的文字、圖形，即詞語和二維標(biāo)記上。然而，隨著經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，商標(biāo)的種類日益擴(kuò)展，出現(xiàn)了聽覺商標(biāo)和味覺商標(biāo)，并且在視覺商標(biāo)中也出現(xiàn)了三維標(biāo)記、顏色、flash，等等。
從商標(biāo)保護(hù)政策我們可以知道，擴(kuò)大商標(biāo)類型的保護(hù)也要同時兼顧商標(biāo)權(quán)人以及消費者利益，同時還要有利于建立公平的市場競爭。
商標(biāo)最基本的功能在于取得或維持標(biāo)識本身的顯著性或識別性，事實上商標(biāo)發(fā)展至今，它所具備的多樣，包含來源識別、品質(zhì)保證、廣告行銷、商譽(yù)累積、甚至身份認(rèn)同等，實在難以劃分并解釋各種商標(biāo)功能的差異孰輕孰重。因此，商標(biāo)所具有的各種功能都能強(qiáng)化商標(biāo)本身的識別力，而識別力的存在就是商標(biāo)法所欲保護(hù)的基本原則。換句話說，消費者無論是基于商品或服務(wù)品質(zhì)，或品牌所代表的身份認(rèn)同，或特定商標(biāo)所擁有聲譽(yù)等何種因素而選擇商品或服務(wù)，其重點都是對各種因素如何體現(xiàn)商標(biāo)的顯著性或識別性，區(qū)別商品或服務(wù)來源不同的根本要素。因而當(dāng)各種視覺、聽覺、嗅覺、觸覺、味覺感官式的行銷特征均能滿足或達(dá)到商標(biāo)多樣化的功能時，這些知覺特征也就有機(jī)會成為商標(biāo)識別力的表示方式，它也就可能在未來成為商標(biāo)保護(hù)的標(biāo)的。
《中華人民共和國商標(biāo)法》第一條規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保證商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費者的利益，促進(jìn)社會主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！庇稍撘?guī)定可知，保障商標(biāo)權(quán)在于商標(biāo)權(quán)人對于其商標(biāo)（品牌）的經(jīng)營投入大量人力、金錢、時間及廣告的促銷等所付出的成本，當(dāng)他建立良好的信譽(yù)之后，當(dāng)然不能任人隨意使用、剽竊、抄襲或減損其商標(biāo)而獲取不正當(dāng)?shù)睦?。隨著信息科技的發(fā)展，面對產(chǎn)品大量的信息，消費者有時不易在選購產(chǎn)品的過程中加以判斷、選擇，而在商標(biāo)保護(hù)下，消費者可通過辨別具有信譽(yù)的商標(biāo)（品牌）而節(jié)省交易過程中的成本，若對于產(chǎn)品達(dá)到預(yù)期效用時，他重復(fù)采購認(rèn)明的商標(biāo)（品牌）即可以獲得滿意的商品，因此保護(hù)商標(biāo)可以達(dá)到保護(hù)消費者利益的目的。
對于競爭者勢必也愿意投資在商標(biāo)（品牌）的經(jīng)營上吸引消費者選購其產(chǎn)品或服務(wù)，因此在彼此競爭的過程中，商標(biāo)權(quán)人最擔(dān)心的就是怕消費者將競爭者的產(chǎn)品與自己的產(chǎn)品混淆，使得其他競爭者可以搭便車攀附自己辛苦建立的信譽(yù)。所以，傳統(tǒng)商標(biāo)的局限性就使得更多商家在商標(biāo)的形式上再下文章，用力彰顯個性，避免與其他商標(biāo)產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆，同時也避免競爭者之間不公平的競爭。
由此可見，商標(biāo)的類型的確扮演著重要的角色。企業(yè)在商標(biāo)中使用文字、記號、圖形、顏色、商品的立體形狀或廣告中的聲音來表彰自己商品或服務(wù)，是有重要意義的。目前，在世界各國、各地區(qū)都承認(rèn)是商標(biāo)的傳統(tǒng)類型，在澳洲、英國、美國、香港、法國等，對于非傳統(tǒng)商標(biāo)的形式也是認(rèn)可的，所以當(dāng)面對國際貿(mào)易的競爭時，給予消費者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服務(wù)的來源，不論是視覺的、聽覺的、嗅覺的、立體的商標(biāo)類型，都應(yīng)準(zhǔn)予保護(hù)。
目前，商業(yè)界用來區(qū)別其商品和服務(wù)的標(biāo)記種類已超出了“傳統(tǒng)”意義上的文字和圖形標(biāo)志。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會生產(chǎn)力水平的提高、高新技術(shù)日新月異的突破，商業(yè)活動的各個領(lǐng)域也在很大程度上打破了原來那種傳統(tǒng)的格局，涌現(xiàn)出很多新的變化。就商標(biāo)方面而言，商業(yè)界用來區(qū)別其商品和服務(wù)的標(biāo)記的種類繁多，在一定程度上已完全超出了“傳統(tǒng)”意義上的文字和圖形標(biāo)志。出現(xiàn)大量的顏色商標(biāo)、立體商標(biāo)、聽覺商標(biāo)、味覺商標(biāo)等新的商標(biāo)表現(xiàn)形式。
在商業(yè)實踐中，某些有非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)（顏色的、聲音的、氣味的、立體的）的事物（商品或其他屬性）的確能對商品銷售起到積極作用。非傳統(tǒng)商標(biāo)凝聚了經(jīng)營者的智力創(chuàng)造和經(jīng)營成果，非傳統(tǒng)商標(biāo)所有人從設(shè)計使用到廣告推廣，付出了艱辛的勞動，傾注了大量的心血和投資，建立了良好的商業(yè)信譽(yù)，為消費者提供了商品品質(zhì)保證，這些正是知識產(chǎn)權(quán)法及其他相關(guān)法律所保護(hù)的客體。若絕對的排斥非傳統(tǒng)商標(biāo)，拒絕給予必要的保護(hù)，無異于否定其在經(jīng)濟(jì)生活中的特殊存在價值，并對其所有人很不公平。同時，在各國民商事活動中，公平、誠信原則是一切民商事活動必須遵循的基本原則。要體現(xiàn)公平誠信原則，就必須對非傳統(tǒng)商標(biāo)提供必要的法律保護(hù)。當(dāng)然，不能任人隨意的使用、剽竊、抄襲或減損商標(biāo)而獲取不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>
保障商標(biāo)權(quán)及消費者利益、維護(hù)市場公平競爭的最終目的都是促進(jìn)工商企業(yè)的發(fā)展。面對全球化的發(fā)展，企業(yè)經(jīng)營自己的商標(biāo)（品牌）已經(jīng)在國際貿(mào)易競爭中成為不可或缺的途徑。由此可見，商標(biāo)的類型的確扮演重要的角色。企業(yè)在商標(biāo)中使用文字、記號、圖形、顏色、商品的立體形狀或廣告中的聲音來表彰自己的商品或服務(wù)，在各國都承認(rèn)是商標(biāo)的類型之一。
所以，當(dāng)面對國際貿(mào)易的競爭時，給予消費者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服務(wù)的來源，不論是視覺的、聽覺的、嗅覺的商標(biāo)類型，都應(yīng)準(zhǔn)予注冊才是。商標(biāo)法的最終目的就是促進(jìn)工商企業(yè)的發(fā)展，允許非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊。
（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）
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論文摘要：現(xiàn)階段我們應(yīng)立足本國國情，重新檢視我國商標(biāo)淡化立法，著眼于以下思路進(jìn)一步完善我國商標(biāo)淡化立法：明確統(tǒng)一商標(biāo)淡化行為的性質(zhì)；將商標(biāo)淡化立法納入《商標(biāo)法》；科學(xué)界定商標(biāo)淡化的法律概念；明確商標(biāo)淡化的具體方式。
一、商標(biāo)淡化概述
(一)商標(biāo)淡化理論產(chǎn)生的背景。
商標(biāo)最初的原始功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源。我國北宋時期的濟(jì)南劉家功夫針鋪的“白兔”商標(biāo)，就已經(jīng)具備了商標(biāo)標(biāo)識商品出處的原始功能。商標(biāo)的作用在于避免混淆、誤認(rèn)和欺騙。當(dāng)商品或服務(wù)一旦賣出，商標(biāo)的使命就完成了。當(dāng)非商標(biāo)權(quán)人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，將商標(biāo)使用在相同或類似的商品上時，非商標(biāo)權(quán)人的商品與商標(biāo)權(quán)人的商品發(fā)生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標(biāo)權(quán)人的利益受到了侵害，此時傳統(tǒng)的商標(biāo)“混淆理論”對商標(biāo)權(quán)人的利益進(jìn)行保護(hù)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，國際之間加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，商品制造商通過努力提高產(chǎn)品質(zhì)量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業(yè)的良好信譽(yù)，此時的商標(biāo)已凝聚了企業(yè)的精神和文化內(nèi)涵，承載著企業(yè)的商譽(yù)，彰顯著一種品質(zhì)、風(fēng)格和地位。消費者對企業(yè)的品牌產(chǎn)生了消費信賴心理，在商標(biāo)與特定商品之問建立了獨特的聯(lián)系，商標(biāo)從此擁有了獨立的經(jīng)濟(jì)價值。因此，任何對馳名商標(biāo)價值的損壞行為都應(yīng)當(dāng)禁止。
商標(biāo)淡化行為正是隨著商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)功能及表彰功能的崛起，逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來了。當(dāng)侵權(quán)人將商標(biāo)權(quán)人的馳名商標(biāo)非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發(fā)生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產(chǎn)生聯(lián)想，聯(lián)想到商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，并將商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)的良好商譽(yù)轉(zhuǎn)移到侵權(quán)人的商品和服務(wù)上來，加大了侵權(quán)人的產(chǎn)品銷售力，提高了侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)效益，卻侵害了商標(biāo)權(quán)人的利益。此時，傳統(tǒng)的混淆理論對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)無能為力，“而商標(biāo)淡化理論則成為一把金鑰匙”。
商標(biāo)淡化現(xiàn)象在商業(yè)領(lǐng)域中并不少見。早在1923年德國聯(lián)邦法院關(guān)于禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用著名香水制造商的香水商標(biāo)“4711”的判決，是迄今最早適用商標(biāo)淡化理論對馳名商標(biāo)提供法律保護(hù)的典型司法判例。而“淡化概念”學(xué)界通常認(rèn)為源于1927年美國法學(xué)家富蘭克·斯科特在《哈佛法學(xué)評論》中發(fā)表的《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》一文。雖然文中并沒有明確地使用“淡化”一詞，但是斯科特在文中指出：“商標(biāo)權(quán)人不僅應(yīng)當(dāng)禁止他人將他的商標(biāo)使用于相互競爭的商品上，而且應(yīng)當(dāng)禁止使用在非競爭性的商品上。”至此，淡化的概念逐漸被學(xué)者們了解并接受。
此后，商標(biāo)淡化理論隨著司法判例的豐富，學(xué)者們進(jìn)一步地探討，逐漸發(fā)展成熟起來。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，馳名商標(biāo)蘊(yùn)含著企業(yè)深刻的文化內(nèi)涵，具有不可估量的企業(yè)無形資產(chǎn)價值，任何可能弱化、丑化甚至玷污該商標(biāo)的顯著性的不良行為，都會給商標(biāo)權(quán)人帶來不可逆轉(zhuǎn)的損失，法律應(yīng)予禁止。不久，隨著淡化理論研究的深入，立法界也作出了必然的回應(yīng)。如美國制定了專門的反商標(biāo)淡化法，德國、法國、希臘等各國在各自的法律中修正了關(guān)于反商標(biāo)淡化的條款，《巴黎公約》、《TRIPS協(xié)議》(即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》)等國際條約中都或多或少地吸收了商標(biāo)淡化的理論，但某些適用條文不夠明確、具體，有待完善。
(二商標(biāo)淡化的概念。
商標(biāo)淡化的法學(xué)概念至今在我國立法上沒有一個明確的定義，學(xué)界對商標(biāo)淡化的理解莫衷一是。美國《1995年聯(lián)邦商標(biāo)淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)將“淡化”定義為：“減少、削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標(biāo)所有人與他人之間是否存在競爭關(guān)系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性?！贝硕x較具代表性。筆者認(rèn)為，商標(biāo)淡化是一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為，是指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可將與馳名商標(biāo)相同或相似的文字圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務(wù)上或者在其他領(lǐng)域使用的行為，從而玷污、削弱了馳名商標(biāo)的顯著性和識別性的行為。
(三)商標(biāo)淡化的性質(zhì)。
1．淡化商標(biāo)行為構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。
商標(biāo)淡化侵害的是商標(biāo)的顯著性和商譽(yù)，商標(biāo)顯著性是一種正當(dāng)權(quán)益。在商標(biāo)領(lǐng)域中，商標(biāo)的顯著性充分體現(xiàn)在：商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)設(shè)計者通過智慧、知識和技術(shù)的投入，獲得了具有顯著性的商標(biāo)。如美國?？松凸練v經(jīng)6年之久，耗資100多萬美元，設(shè)計出與眾不同的“艾索”(ESSO)商標(biāo)。正如亞當(dāng)·斯密指出的那樣，“每一個人在其勞動中擁有的財產(chǎn)，正如它是所有其他財產(chǎn)的最初根源一樣，是神圣不可侵犯的?！鄙虡?biāo)顯著性作為一種正當(dāng)權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護(hù)。
商標(biāo)的商譽(yù)可體現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán)益。如英國法學(xué)家指出，“商譽(yù)是一種享受業(yè)已確定了的商業(yè)聯(lián)系的所有好處的權(quán)利?！@是一種如此確定的財產(chǎn)，以至于必須考慮對其價值予以征稅。但它又是一種特殊的財產(chǎn)，因為只有商譽(yù)的轉(zhuǎn)讓人才承擔(dān)尊重它的義務(wù)。的確，不能限制任何的第三人以降低該商譽(yù)價值的方式進(jìn)行交易。不過，作為一種可交換的客體，必須將商譽(yù)作為財產(chǎn)來對待?！?/p>
綜上所述，淡化商標(biāo)的顯著性和商譽(yù)的行為，實質(zhì)上就是對商標(biāo)權(quán)的侵犯。
2．淡化商標(biāo)行為具有不正當(dāng)競爭行為的性質(zhì)。
在市場競爭日趨激烈、相互聯(lián)系更加緊密的今天，淡化馳名商標(biāo)行為人借助馳名商標(biāo)的良好信譽(yù)，吸引消費者，提高淡化商標(biāo)行為人的市場占有率，擴(kuò)大其銷售量，非法獲取利潤，違背了誠實信用原則，是市場競爭中的不正當(dāng)行為。若淡化商標(biāo)行為人長期搭馳名商標(biāo)之“便車”，會逐漸地破壞了消費者心目中的馳名商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間的信賴關(guān)系。因此，淡化商標(biāo)行為侵害了消費者的利益。對于與淡化商標(biāo)行為人處于同一競爭領(lǐng)域的其他競爭者來說，由于馳名商標(biāo)淡化行為導(dǎo)致他們一開始就處于競爭劣勢，最終會造成有失公平的不合理競爭。因此，馳名商標(biāo)淡化行為侵犯了商標(biāo)權(quán)人的利益，侵犯了消費者和其他競爭者的利益，破壞了市場秩序，是一種不正當(dāng)競爭行為。
(四)商標(biāo)淡化的具體表現(xiàn)形式。
一般說來，商標(biāo)淡化行為分為弱化、玷污、使用于企業(yè)名稱、使用于域名，等等。
所謂弱化，指非權(quán)利人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于與馳名商標(biāo)核定使用商品或服務(wù)非類似的商品或服務(wù)上，從而使該馳名商標(biāo)與其核定使用商品(或服務(wù))之間的特定聯(lián)系削弱的行為。所謂玷污，又稱丑化。將他人的馳名商標(biāo)用于質(zhì)量低劣的商品或服務(wù)上，或者用于非法的或者不道德的領(lǐng)域中，玷污馳名商標(biāo)的信譽(yù)。所謂將該商標(biāo)用于企業(yè)名稱，是指以與他人的馳名商標(biāo)相同或近似的文字作為自己的企業(yè)名稱使用，使消費者誤認(rèn)為馳名商標(biāo)的產(chǎn)品就是該相同名稱的企業(yè)生產(chǎn)的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標(biāo)搶注為域名，從而利用了馳名商標(biāo)的商譽(yù)或剝奪了馳名商標(biāo)所有人在網(wǎng)絡(luò)域名中使用自己商標(biāo)的權(quán)利。
二、商標(biāo)淡化行為法律規(guī)制的國外模式比較
“商標(biāo)淡化”這一說法最早起源于德國，1923年，德國一地方法院在一判決中禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用“4711”香水商標(biāo)。一年后，另一地方法院在判決中又禁止刀剪行業(yè)使用“ODOL”的牙膏商標(biāo)。這兩個將商標(biāo)保護(hù)范圍由相同或相似商品擴(kuò)大到不相類似商品的地方法院判例，后來都得到德國聯(lián)邦最高法院的確認(rèn)。⑧德國學(xué)者把這種將馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)的立法基礎(chǔ)稱為“商標(biāo)吸引力受沖淡之虞”，商標(biāo)淡化理論由此而生。商標(biāo)淡化理論得以廣泛傳播得益于美國的司法實踐，世界第一部專門針對商標(biāo)淡化的反淡化法是在美國產(chǎn)生的(即《蘭哈姆法》)。
美國馳名商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)理論是淡化，所以即使美國聯(lián)邦商標(biāo)淡化法對于淡化只有短短的一句話：降低著名商標(biāo)識別、區(qū)別商品或服務(wù)的能力，無論下列情況是否存：(1)著名商標(biāo)的所有人與他方之間有競爭關(guān)系，或(2)混淆、誤認(rèn)或欺騙的可能?！?/p>
但這一規(guī)定卻從理論上概括了淡化的概念，而且我們認(rèn)為行為的表現(xiàn)形式并不重要，只要這種行為“降低著名商標(biāo)識別、區(qū)別商品或服務(wù)的能力”就可能被認(rèn)定為淡化，被聯(lián)邦商標(biāo)淡化法所禁止。然而由于美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法在措辭上的簡略與模糊，美國的各個巡回法院對于如何證明淡化存在較大的分歧，并通過各個案件對這一問題進(jìn)行了廣泛的討論。目前，各法院一般認(rèn)為證明淡化應(yīng)考慮下列五個因素：在先商標(biāo)著名；在先商標(biāo)具有顯著性；在后使用必須是在商業(yè)活動中的商業(yè)使用；在后使用必須是在在先商標(biāo)著名后的使用；導(dǎo)致在先商標(biāo)顯著性的淡化。凹這其中最為典型的是原告Pepper—idgeFarm公司訴被告的金色魚形餅干構(gòu)成了《蘭哈姆法》下的商標(biāo)侵權(quán)及聯(lián)邦商標(biāo)淡化法下的商標(biāo)淡化案件，第二巡回法院在審理該案時依上述淡化的相關(guān)要素對該案進(jìn)行了審理。
日本在這個領(lǐng)域有不同于其他國家的法律規(guī)定，其特殊性在法律條文中是這樣體現(xiàn)的：日本《商標(biāo)法》第四條第一款第十九項，如果注冊商標(biāo)的申請人出于不正當(dāng)?shù)哪康?，在相關(guān)的商品或者服務(wù)上注冊了與他人的馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，有關(guān)的商標(biāo)注冊無包括獲取不正當(dāng)利潤，對他人的馳名商標(biāo)造成損害，以及其他的不正當(dāng)日的。依據(jù)《商標(biāo)法逐條解釋》，“對他人的馳名商標(biāo)造成損害”，具體所指就是對于他人馳名商標(biāo)的淡化。
三、對我國商標(biāo)淡化行為法律規(guī)制的分析
我國對馳名商標(biāo)的法律保護(hù)起步比較晚，源于1985年加入《巴黎公約》。在國內(nèi)商標(biāo)立法中，對淡化沒有作出明確規(guī)定，只是在一些條文中體現(xiàn)出了淡化的相關(guān)理念。1996年，國家工商行政管理局頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，以行政規(guī)章的形式確定了與馳名商標(biāo)淡化相關(guān)的部分問題。我國地方性法規(guī)《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)暫行辦法》第二十二條第三款第一次使用了“淡化”概念，其規(guī)定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標(biāo)行為。”然而，上述有關(guān)立法畢竟體現(xiàn)于行政規(guī)章或地方性法規(guī)，其法律效力有限。
2001年修訂的《商標(biāo)法》對其他商標(biāo)淡化馳名商標(biāo)的行為進(jìn)行規(guī)范。第十三條第二款規(guī)定：就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院審判委員會公布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，其中有條文規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于商標(biāo)法第十三條第一款規(guī)定的‘容易導(dǎo)致混淆’?！焙苊黠@，此條文擴(kuò)充了商標(biāo)法第十三條“容易導(dǎo)致混淆”的內(nèi)容，這是我國司法實踐對馳名商標(biāo)淡化內(nèi)容的一個補(bǔ)充，為保護(hù)馳名商標(biāo)提供了法律依據(jù)。
《征求意見稿》中有條文規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害’?！痹摋l文在文字表述上使用了“減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)”字眼，在一定程度上體現(xiàn)出商標(biāo)淡化行為的不正當(dāng)性及其危害，這無疑是我國現(xiàn)行立法對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)的一大突破。
關(guān)于域名對馳名商標(biāo)的淡化，2001年6月最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條、第五條規(guī)定，2002年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，以及2008年11月最高人民法院審判委員會公布的《征求意見稿》的相關(guān)條款，都為解決域名與馳名商標(biāo)的沖突提供了法律依據(jù)，使馳名商標(biāo)得以保護(hù)。
除此之外，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第二、第三項規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為，條款中明顯包含了保護(hù)競爭者承載有商譽(yù)的特定商業(yè)標(biāo)記，防止他人不當(dāng)利用造成商業(yè)標(biāo)記的區(qū)別性特征和廣告價值降低的立法目的。但上述規(guī)定是以存在競爭為適用前提的，對非競爭行業(yè)利用他人商業(yè)成就，對馳名商標(biāo)進(jìn)行淡化未作規(guī)定，這與商標(biāo)淡化理論之問還有一定的差距。
四、完善我國商標(biāo)淡化立法的構(gòu)想
對照各國商標(biāo)淡化理論的研究，現(xiàn)階段我們應(yīng)立足本國國情，重新檢視我國商標(biāo)淡化立法，著眼于以下思路進(jìn)一步完善我國商標(biāo)淡化立法：
(一)明確統(tǒng)一商標(biāo)淡化行為的性質(zhì)。
現(xiàn)行法律中雖然已經(jīng)設(shè)置了商標(biāo)淡化的法律后果，但人們只能從這些法律后果中推斷出商標(biāo)淡化行為的侵權(quán)性質(zhì)。商標(biāo)法中如果明確規(guī)定“將未經(jīng)馳名商標(biāo)注冊人許可，將其馳名商標(biāo)相同或近似的文字、圖形等可視類標(biāo)志另類使用的”也屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，既解決了對商標(biāo)淡化行為性質(zhì)的統(tǒng)一評判問題，又明確了商標(biāo)淡化行為性質(zhì)評判的法律結(jié)論。因此，立法者應(yīng)當(dāng)明確把商標(biāo)淡化行為歸位于商標(biāo)侵權(quán)。
(二)將商標(biāo)淡化立法納入《商標(biāo)法》。
我國理論界對商標(biāo)淡化立法體例的主張概括起來有三種：有學(xué)者主張將之納入《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)范；有學(xué)者主張單獨立法；還有學(xué)者主張修改《商標(biāo)法》，將之納入《商標(biāo)法》加以規(guī)范。鑒于我國的立法實踐，筆者認(rèn)為，我國馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)應(yīng)當(dāng)確立以《商標(biāo)法》保護(hù)為主體，以《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)為補(bǔ)充的法律保護(hù)體系。
倘若我們一味照搬國外的反淡化法，盲目單獨立法，這脫離我國的具體國情。首先，現(xiàn)階段我國對于商標(biāo)淡化理論的研究還不夠深入，許多問題都是在仿照國外成例，沒有針對我國國情研究、凝煉出相應(yīng)的理論，難以為立法提供理論基礎(chǔ)。其次，現(xiàn)階段我國要大力實施品牌戰(zhàn)略，鼓勵開發(fā)具有自主知識產(chǎn)權(quán)的知名品牌來發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，壯大民族經(jīng)濟(jì)實力?！拔覈?985年3月開展馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)工作以來，至今年4月以來，我國通過行政認(rèn)定給予馳名商標(biāo)保護(hù)的商標(biāo)僅為1624件?！笨梢姡瑖鴥?nèi)品牌的實力并不足以抗衡國際品牌，在如此狀況下，若采用馳名商標(biāo)淡化單獨立法的模式，只會削弱國內(nèi)民族品牌的實力，不利于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展。
同樣，將商標(biāo)淡化立法納入《反不正當(dāng)競爭法》有其局限性。因為《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護(hù)公平競爭、制止不正當(dāng)競爭，而商標(biāo)淡化法的主要目的是維護(hù)馳名商標(biāo)的顯著性和其上負(fù)載的商譽(yù)。所以，采用不正當(dāng)競爭法的立法體例不適合我國現(xiàn)狀。
馳名商標(biāo)是商標(biāo)的一種，符合《商標(biāo)法》的保護(hù)對象的要求，應(yīng)該被納入到法律的保護(hù)之中，而反淡化保護(hù)作為馳名商標(biāo)保護(hù)方式不可或缺的一種，也應(yīng)該在《商標(biāo)法》中加以特殊規(guī)定。按照《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，加強(qiáng)對國內(nèi)外馳名商標(biāo)的保護(hù)，既是履行國際義務(wù)，也有利于創(chuàng)造良好的投資和貿(mào)易環(huán)境。在國際金融危機(jī)蔓延、世界經(jīng)濟(jì)增長放緩的形勢下，知識產(chǎn)權(quán)的重要作用和發(fā)展趨勢日益凸顯。馳名商標(biāo)保護(hù)狀況是衡量一個國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的重要標(biāo)志之一。因此，我國馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)立法應(yīng)該采用納入《商標(biāo)法》加以規(guī)范的做法。
(三)科學(xué)界定商標(biāo)淡化的法律概念。
如前所述，商標(biāo)淡化的概念在理論上眾說紛紜，尚未統(tǒng)一，而在立法上也未有一部法律對其進(jìn)行界定。商標(biāo)淡化理論所言的“淡化”是一個廣義的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行為。因而，為了防止歧義、造成混亂，立法上應(yīng)對商標(biāo)淡化進(jìn)行科學(xué)的界定。
論文鍵詞 藥品名稱 商標(biāo) 沖突 保護(hù)
藥品是一類特殊的商品，關(guān)乎國民健康之大計。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數(shù)量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標(biāo)之間的界限也不甚清晰，實踐中容易混淆。藥品名稱與商標(biāo)名稱之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，如果對其關(guān)系處理不當(dāng)，不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便，也會引起許多的侵權(quán)糾紛。所以，處理藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突問題迫在眉睫。
一、藥品商品名稱與商標(biāo)權(quán)的關(guān)系
（一）藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO（世界衛(wèi)生組織）制定了藥品國際非專利名稱（INN），即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標(biāo)名稱如何，都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國與之對應(yīng)的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請注冊藥品時，根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》、《進(jìn)一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)對本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，可根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)后，方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標(biāo)注冊；藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準(zhǔn)后方可在藥品包裝、標(biāo)簽及說明書上標(biāo)注；藥品說明書和標(biāo)簽中標(biāo)注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負(fù)責(zé)。嚴(yán)格來說，“藥品商品名稱”并非是知識產(chǎn)權(quán)上的法律概念。在注冊為商標(biāo)之前，它僅是某個藥品的通俗名稱，不受法律保護(hù)；除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業(yè)標(biāo)識受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)；而一旦成為注冊商標(biāo)受商標(biāo)法保護(hù)后，實質(zhì)上可以稱之為“藥品商標(biāo)名”。所以，藥品商品名并不應(yīng)視為藥品名稱，而是定性為商業(yè)標(biāo)識更加準(zhǔn)確。
（二）與商標(biāo)的比較
由于商標(biāo)必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點的標(biāo)志，但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點和功用。
藥品商標(biāo)雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標(biāo)記，但兩者的功能有所區(qū)別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過程等不同；藥品商標(biāo)則用于識別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型，同時具有品質(zhì)擔(dān)保功能，保證藥品的同等質(zhì)量，維護(hù)其良好聲譽(yù)；另外，還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標(biāo)可能互相轉(zhuǎn)化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標(biāo)注冊；而商標(biāo)也可能因為使用不當(dāng)而喪失顯著性，從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊商標(biāo)，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標(biāo)注冊證的商標(biāo)可以向國家藥品監(jiān)督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突
（一）“可立停案”案情簡析
原告為九龍公司生產(chǎn)的“磷酸苯丙哌林口服液”在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)其商品名為“可立?！?。2003年2月，九龍公司重新申請并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括“可立?！鄙唐访趦?nèi)的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其“可立?！碧菨{廣告的畫面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報批，并獲得該局的廣告投放批準(zhǔn)。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標(biāo)注冊申請，商標(biāo)局對爭議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。本案經(jīng)由商標(biāo)評審委員會裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后，終于落下帷幕。
（二）沖突表現(xiàn)
藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突主要是藥品商品名稱與商標(biāo)之間的混淆及糾紛，表現(xiàn)為：
1.在實際使用中，消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標(biāo)，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，應(yīng)如何斷定文字標(biāo)識所代表的內(nèi)容是商標(biāo)或藥品商品名稱？
本案中，九龍制藥廠生產(chǎn)的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名為“可立?！?，康寶公司在其糖漿藥品上注冊了“可立?！睘樯虡?biāo)，如何判斷“可立停”字樣是商標(biāo)還是藥品商品名稱？根據(jù)本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊商標(biāo)方式在其糖漿藥品上使用“可立?！弊謽樱捎凇翱闪⑼！蔽淖值奈恢?、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費者誤認(rèn)為該藥品的名稱為“可立停”。因此，認(rèn)定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用“可立?！蔽淖帧Ｋ?，判斷文字標(biāo)識是商標(biāo)標(biāo)識還是藥品商品名稱，應(yīng)以相關(guān)消費者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。[2]
實踐中許多商標(biāo)名由于標(biāo)示或宣傳等原因?qū)嶋H被作為商品名稱使用，注冊商標(biāo)和藥品商品名稱并沒有明顯的區(qū)別，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛，同時也造成了管理上的混亂。根據(jù)《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》第二十七條：“藥品說明書和標(biāo)簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標(biāo)以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品名稱。藥品標(biāo)簽使用注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)印刷在藥品標(biāo)簽的邊角……”所以，未經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的注冊商標(biāo)只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經(jīng)藥監(jiān)局有關(guān)部門批準(zhǔn)后下發(fā)批件，才可作為商品名使用。
2.藥品商品名稱是否具有獨占使用權(quán)和注冊商標(biāo)申請權(quán)？藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標(biāo)注冊在同類商品（藥品）上，是否構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的行為？
《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！北景钢芯琵埞驹谙冉?jīng)藥品行政管理部門批準(zhǔn)后，獲得使用“可立停”藥品商品名稱的權(quán)利，最高院駁回再審申請通知書中載明：“根據(jù)《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》等藥品名稱管理規(guī)定，藥品商品名稱經(jīng)主管部門批準(zhǔn)后，獲批企業(yè)對這一藥品名稱享有獨占使用權(quán)和將其申請商標(biāo)注冊的權(quán)利，此項權(quán)利應(yīng)屬于商標(biāo)法第三十一條保護(hù)的在先權(quán)利之一。本案九龍公司獲準(zhǔn)‘可立?！诜核幤飞唐访蠂裔t(yī)藥行政管理部門相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為九龍公司自其核準(zhǔn)之日起享有‘可立停’藥品商品名稱權(quán)和注冊商標(biāo)申請權(quán)……但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)才能使用的特殊情況，康寶公司應(yīng)該知曉九龍公司已在先獲準(zhǔn)“可立?！睘槠渌幤返纳唐访Q……在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標(biāo)注冊在同類商品（藥品）上，損害了九龍公司對‘可立?！唐访Q的獨占使用權(quán)和注冊商標(biāo)申請權(quán)，已構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利的行為，故爭議商標(biāo)應(yīng)予以撤銷。”
據(jù)此，最高院認(rèn)定了藥品商品名稱在經(jīng)過使用并獲得一定影響之后，被商標(biāo)法保護(hù)，可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標(biāo)。
三、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)沖突的避免
《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中規(guī)定，藥品必須使用通用名稱，其命名應(yīng)當(dāng)符合《藥品通用名稱命名原則》的規(guī)定。商標(biāo)法及實施條例當(dāng)中也明確規(guī)定，藥品包裝上必須使用注冊商標(biāo)，藥品是強(qiáng)制使用注冊商標(biāo)的產(chǎn)品類別之一。相較于上述兩種標(biāo)識，藥品的商品名稱則并非強(qiáng)制標(biāo)注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應(yīng)嚴(yán)格按照《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定：“除新的化學(xué)結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的同一藥品，成份相同但劑型或規(guī)格不同的，應(yīng)當(dāng)使用同一商品名稱?！备鶕?jù)上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱；如果不是按照新藥申請管理的，新的化學(xué)結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應(yīng)當(dāng)使用商品名稱；而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經(jīng)批準(zhǔn)作為商品名稱使用的文字型商標(biāo)。
上述規(guī)定表明了藥品監(jiān)督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強(qiáng)了對藥品名稱的監(jiān)管。這項規(guī)定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準(zhǔn)確的被辨明。
通常，對普通的商品名稱不應(yīng)限制，企業(yè)可以進(jìn)行個性化的名稱描述，以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關(guān)系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且，普通消費者一般不會區(qū)分藥品包裝及說明書上載明的標(biāo)識究竟是商標(biāo)還是藥品商品名稱，從認(rèn)知藥品的角度來說，同時使用這兩種標(biāo)識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴(yán)重后果。畢竟這是攸關(guān)生死存亡之大事，相較于商業(yè)利益來說，用藥錯誤才是大忌。所以，藥品名稱應(yīng)該真實的反映其功能特點，而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規(guī)范，應(yīng)削弱商標(biāo)和藥品商品名在藥品辨認(rèn)中的作用，避免一藥多名、一名多藥。
總之，藥品應(yīng)該令不同標(biāo)識承擔(dān)各自的不同功能，藥品名稱只作為區(qū)別各種藥品的種類；而商標(biāo)用于區(qū)別藥品生產(chǎn)廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應(yīng)于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當(dāng)謹(jǐn)慎為之，以實現(xiàn)其應(yīng)有之價值，同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利的爭議，減少因商品名稱和商標(biāo)近似，引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)或混淆的糾紛。
四、關(guān)于藥品商品名和商標(biāo)的保護(hù)問題