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1.對所需要賠償數(shù)額進行估算的專門制度。秦漢律在對官有物資損失進行準確確定的時候，推行的是估算的方法，出土的秦簡《效律》中有詳細的記載說的是檢驗官必須對官方的所有器物進行檢查，如果發(fā)現(xiàn)有與登記冊數(shù)目不符的情況，那么就應當依照《資律》的相關規(guī)定進行賠償，如果《資律》中并沒有對所需要賠償?shù)膬?nèi)容進行規(guī)定，那么就應當選擇估價的方式進行賠償。在文獻《工律》中有這樣的記載“：人段(假)而而毋……以資律責之?！庇矛F(xiàn)代化的方式翻譯就是，針對收回的官器如果并沒有標記或者與官府標記中的相關規(guī)范不符合，那么當事人就應當依據(jù)《資律》中的相關要求，履行賠償義務。
2.為確保財產(chǎn)賠償能夠順利推行而指定的登記造冊制度。為確保賠償對象能夠真正地獲得賠償，秦漢兩朝的政府機構在關于賠償關系的登記中，也是十分嚴謹?shù)?，其不僅僅會登記與賠償責任人相關的內(nèi)容，還明確地記載需要賠償受損失對象的賠償數(shù)額。近些年考古發(fā)掘的文獻資料顯示，登記造冊的內(nèi)容往往與個人賠償無關，絕大部分都是公共財產(chǎn)性質(zhì)的損害賠償。秦律中有十分明確的記載：損害公物這一事件中，與其相關的賠償責任人、賠償財產(chǎn)數(shù)目都必須有詳細的登記，并且這些登記資料必須及時上繳給主管人員少內(nèi)，《金布律》中有這樣的記載：縣、都官員負責對賠償金額進行登記、并將賠償者切實的賠償數(shù)額交給負賞(償)者，嗇夫則需要將賠償?shù)馁Y金數(shù)個交給其直接管理長官以及其他的冗吏，以上的行為必須由專人記載，登記工作完成之后交給少內(nèi)，少內(nèi)負責對相關資料進行存放、管理。
3.索繳制度。封建社會中，當時的交通運輸是十分落后的，他們除了人力，只能使用牛、馬等牲畜進行交通運輸，一旦涉及財產(chǎn)賠償?shù)漠斒氯艘驗榉N種原因，家庭地址出現(xiàn)變動，距離相對較近的范圍或許影響不到賠償債務，距離較遠的情況則十分有可能會導致賠償債務無法實現(xiàn)。為解決這個問題，秦朝法律專門進行了規(guī)定，指出一旦官府與當事人兩者之間的確存在債務關系，那么如果后來債務人居家地點發(fā)生改變，那么為了方便兩者之間債務償還出現(xiàn)各種麻煩，債務關系將隨機進行轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆杖伺c所遷入地縣之間的債務關系，由其最新居住地的政府索要或者賠償相關經(jīng)濟損失。換句話，就是原住地政府在行為人搬遷之后，兩者就沒有任何債務關系了。
二、秦漢財產(chǎn)損害賠償法律制度的特點
首先，秦漢賠償法律制度最突出的特點存在于，在絕大部分的情況中，賠償責任是依附于刑事制裁的。這與秦漢統(tǒng)治時期法律諸法歸為一體，將刑看做是統(tǒng)領諸法的社會現(xiàn)實決定的。鑒于此，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)權受到意外侵害的情況，絕大部分是會對其進行論罪處罰的，通常來講都是首先進行科處刑罰，賠償情況則需要統(tǒng)治階級進行判定之后才進行確定：情況嚴重的故意侵害財產(chǎn)犯罪，施以重刑處理，資金賠償往往不再追究；對于絕大部分的侵害財產(chǎn)行為，一般都是刑事處罰與資金賠償相結合的方式處理的，且物質(zhì)上的賠償損失基本上都是處于刑事制裁的依附位置；只有極少數(shù)的情況才會進行簡單的物質(zhì)處罰。
其次，秦漢賠償法律的對于賠償?shù)囊?guī)定，以公物賠償為主，十分關注在法律層面上保護國家公共財產(chǎn)。主要表現(xiàn)在以下三個方面，第一，在對于法律制定上，關于財產(chǎn)損失賠償是由針對個人的賠償以及針對國家財產(chǎn)經(jīng)濟賠償兩大部分構成的，通過這兩部分的詳細觀察，不難發(fā)現(xiàn)無論是在規(guī)定所占篇幅還是在規(guī)定嚴謹程度上，國家層面的賠償都往往十分詳盡，而針對個人賠償，內(nèi)容少，而且嚴謹程度不足。第二，在針對損害官府財產(chǎn)行為人的法律制裁上，法律內(nèi)容中有異常嚴密的賠償追究制度，舉例說明，有諸如扣除行為人的薪金以及固定收入，行為人可以通過服役償還、負責管理行為人的官府進行替代償還等等，始終將保障國家利益作為重點。第三，賠償過程中將補償主義作為總的方針，懲罰只是極少數(shù)的情況，在秦漢法律中，對于造成的實際損失，法律往往要求平價賠償，而并沒有對其進行更深層次的經(jīng)濟懲罰。
關鍵詞：經(jīng)濟法；法律責任；實施機制
一、法律責任概述
關于法律責任，現(xiàn)代法學家對它的理解主要是強調(diào)責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出：“法律責任是與法律義務相關的概念，一個人在法律上要對一定的行為負責，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點，有學者將法律責任界定為：法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。論文百事通”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果?！痹谶@里澄清幾個相關概念：法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁，在主動承擔的情況下，就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如：在存在義務的條件下，如果義務人正確地履行了義務，也就不發(fā)生責任問題。因此，法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不能等同的概念。
二、經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性
（一）解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)，也有利于我國的法治建設。經(jīng)濟法學者提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義。
1、經(jīng)濟法的發(fā)展催生了經(jīng)濟法責任。在經(jīng)濟的發(fā)展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經(jīng)濟法責任具有鮮明的經(jīng)濟性和社會性，經(jīng)濟性是指它是國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動的過程中發(fā)生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關，體現(xiàn)著經(jīng)濟法的社會本位。
2、社會責任的興起促進了經(jīng)濟法責任的發(fā)展。經(jīng)濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經(jīng)濟法責任的發(fā)展將有助于社會責任的實現(xiàn)。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現(xiàn)機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內(nèi)容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經(jīng)濟發(fā)展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如：對公司的社會責任實現(xiàn)而言，政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設計出強有力的經(jīng)濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統(tǒng)的訴訟理念，授以非股東以訴權，從而保障社會責任的實現(xiàn)。
（二）經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生于國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的過程中
根據(jù)經(jīng)濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經(jīng)濟管理者，還是國有資產(chǎn)所有者，相應地形成了行政管理權、經(jīng)濟管理權、國有資產(chǎn)所有權。其中的經(jīng)濟管理權是產(chǎn)生經(jīng)濟責任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟管理權的范圍、行使程序，承擔的相應義務是十分必要的。經(jīng)濟責任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：
1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經(jīng)濟法的性質(zhì)、價值、法治理念、調(diào)整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經(jīng)濟法的責任問題。此外在我國，行政責任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責任處罰的乏力，現(xiàn)實迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟行為的責任體系，這就是經(jīng)濟法責任。
2、經(jīng)濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業(yè)、事業(yè)單位、個體經(jīng)營者和其他個人等基本經(jīng)濟活動主體的法律后果。（1）經(jīng)濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權，如征購、征用，強制轉(zhuǎn)移使用權，如強制許可使用等。（2）經(jīng)濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產(chǎn)許可證等。（3）經(jīng)濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經(jīng)濟活動資格等。第二，國家經(jīng)濟管理機關的法律后果。這主要是經(jīng)濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括：責令減、免被管理主體原來規(guī)定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為；限制或剝奪經(jīng)濟管理權等，此外，還包括經(jīng)濟制裁方式如賠償損失等。
三、經(jīng)濟法責任的特點
（一）從責任目的上來看
經(jīng)濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質(zhì)上的區(qū)別。
至于什么是社會公共利益，學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為：“社會公共利益是指廣大公民的利益?！庇械难芯空哒J為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益?！惫P者則認為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展、國家經(jīng)濟安全、弱勢群體利益的保護、產(chǎn)品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內(nèi)容。
（二）從歸責原則上來看
經(jīng)濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物，在經(jīng)濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。
（三）從責任形式來看
限制或剝奪經(jīng)營資格和經(jīng)濟補償是經(jīng)濟法律責任的主要形式。
（四）從免責條件上看
經(jīng)濟法律責任的免責條件主要有：不可抗力、意外事件、無責任能力等。
四、現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制及局限性
法律實施機制構成有四個要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經(jīng)濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現(xiàn)行法律不承認公益訴訟。
我國現(xiàn)行經(jīng)濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經(jīng)濟法以社會為本位。其二，忽視了經(jīng)濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區(qū)別。法律責任的局限性決定了經(jīng)濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們：法律責任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上，在經(jīng)濟法研究中，不少研究者都已經(jīng)注意和認識到了經(jīng)濟法律責任制度在保護經(jīng)濟法律關系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經(jīng)濟法律關系的保護制度。
如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度，保護經(jīng)濟法律關系，認為：“在經(jīng)濟法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規(guī)定，并且均占有重要地位。這是經(jīng)濟法的特征之一。獎懲制度是經(jīng)濟法的一項重要制度?！眲⒙『嘟淌谝仓鲝埥⒔?jīng)濟法律關系的保護制度，并認為“對經(jīng)濟法律關系的保護，經(jīng)濟法規(guī)定的各種獎勵措施，也是重要方法?！蓖跞d教授同樣主張經(jīng)濟法責任制度與經(jīng)濟法獎勵制度并舉。
五、經(jīng)濟法法律責任實施機制的完善
（一）完善救濟機制——實現(xiàn)經(jīng)濟訴訟
經(jīng)濟法律、法規(guī)有權利義務而無訴權，導致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來經(jīng)濟糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟訴權理論的不發(fā)達。由于經(jīng)濟關系的日益復雜化，經(jīng)濟沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經(jīng)濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟沖突中的有關問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
（二）實行經(jīng)濟訴訟應注意的問題
訴訟機制是實現(xiàn)經(jīng)濟法責任的重要手段。目前，經(jīng)濟法責任引起的訴訟一般稱為經(jīng)濟公益訴訟。
當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重，雖然法律并無明文規(guī)定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機制已是學界共識，建立獨立的經(jīng)濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經(jīng)濟法責任的行為受到法律制裁。
經(jīng)濟公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產(chǎn)的案件；第二，擾亂市場經(jīng)濟秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經(jīng)濟管理的案件。
當然，也有學者持不同意見，認為：宏觀調(diào)控行為的不可訴性是一條基本的原則或規(guī)律，其理由是宏觀調(diào)控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經(jīng)濟公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。
參考文獻：
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關鍵詞：經(jīng)濟法責任歸責原則獨立性
正文：
一、責任理論發(fā)展史上呈現(xiàn)的基本特征
我國的經(jīng)濟法制建設從七十年代開始，經(jīng)歷了兩個十年直至今天，經(jīng)過了從無到有，從不完善到基本完善的過程，經(jīng)濟法理論也隨基本研究素材的豐富而日益成熟。對于我國經(jīng)濟法制發(fā)展的過程，一般認為分為三個階段：1985年以前為興起階段，1985年到1992年十四大為發(fā)展階段，1992年以后至今為逐漸成熟階段。但也有人認為真正的有關經(jīng)濟法的研究是從1992年之后才開始的。
作為經(jīng)濟法基本理論組成部分之一的法律責任理論也有一個由興起到發(fā)展的過程，在每個階段呈現(xiàn)出不同特點。在經(jīng)濟法制建立的最初階段，作為一個新出現(xiàn)的法學領域，經(jīng)濟法引起了法學界的廣泛關注，經(jīng)濟法理論從無到有，逐步建立興起。在這一階段關于經(jīng)濟法學基本理論問題的學術活動集中于經(jīng)濟法的概念、調(diào)整對象，經(jīng)濟法與民法、行政法的關系等方面。[1]這是由于每一門學科產(chǎn)生之初的研究，大多都集中在本學科的立身之本上，也即從本學科最基本的概念、最基本的原理入手，并關注本學科與相鄰學科的關系，包括在研究對象方面的差異與聯(lián)系，這種特點在經(jīng)濟法領域也得到了極為明顯的體現(xiàn)。這一階段“經(jīng)濟法律責任”雖然偶爾會被作為一個獨有的概念術語提及[2]但從整體上來看，更多的是將一般法律責任理論運用到經(jīng)濟法律部門中，對違反經(jīng)濟合同的法律責任進行論述；同時對于將刑事罰則規(guī)定入經(jīng)濟法規(guī)中的現(xiàn)象以及經(jīng)濟制裁有所論及。[3]經(jīng)濟法律責任理論尚不能在經(jīng)濟法基礎理論中占據(jù)一席之地。在1985年以后到1992年之間經(jīng)濟法的初步發(fā)展時期，作為這一法律部門的理論研究來說，調(diào)整對象仍然處于總論研究的核心地位，但研究范圍在此基礎上也有了更多的拓展，如關于調(diào)整方法和經(jīng)濟法主體的研究，取得了一定成果。[4]在這樣一個環(huán)境下，對于經(jīng)濟法責任的研究也引起了人們的關注，[5]通過對這一時期有關論文的檢索可以看出，所謂的“經(jīng)濟法律責任”在概念上尚不甚明晰，尤其與“經(jīng)濟責任”相混用，而在現(xiàn)在我們已經(jīng)將“經(jīng)濟責任”作為具有財產(chǎn)內(nèi)容的責任形式的統(tǒng)稱。但在當時的發(fā)展階段，學者試圖建立起一個以“經(jīng)濟責任”為核心的經(jīng)濟法律責任理論體系，也有人對之進行了一定總結。[6]總的來說，這個努力并未成功，由于相關其他理論進展緩慢，隨后的經(jīng)濟法責任理論研究也日漸停滯下來，于是在無論是作為經(jīng)濟法研究素材的日漸豐富還是理論研究得到巨大發(fā)展的第三個階段，經(jīng)濟法的責任理論卻相反地進入了一個停滯不前的狀態(tài)之中。有關的表述大部分是以教材中總論的一部分出現(xiàn)的，研究者通常是以自己的理解對這一理論加以或繁或簡的詮釋，整體上來說難以形成較為統(tǒng)一的觀點。而且由于教材式論述的局限，這種闡釋也是難以深入的。盡管如此，并不是說經(jīng)濟法責任理論的研究在這一階段無人問津，恰恰相反，也有人進行了有益的嘗試，而且在某種程度上說這些論述也有其獨到之處。[7]在此基礎上，到最近四五年來，有學者開始意識到過去在經(jīng)濟法基礎理論研究上的畸重與畸輕，提出要以一種更為務實的態(tài)度來對待經(jīng)濟法律規(guī)范中的責任問題，不是拿原有的理論來生搬硬套，而是采用更為靈活的方法[8]同時，也有人在新的視角下對經(jīng)濟法責任進行了重新定位。在這樣一個思路的指引下，對從第二階段中后期開始、特別是90以來有關經(jīng)濟法責任理論的研究狀況加以總結，對于認清已有的理論成果同時在此基礎上開展進一步的研究，都是有一定的學術意義的。
二、有關經(jīng)濟法責任理論研究的基本內(nèi)容
對于經(jīng)濟法責任理論的認識總體上來說是隨著經(jīng)濟立法的不斷完善，以及學者對經(jīng)濟法的研究不斷豐富而日漸深化的，由最初的停留于表面現(xiàn)象的敘述而慢慢觸及到這一新出現(xiàn)范疇的本質(zhì)，這一點是值得肯定的。但與經(jīng)濟法其他有關理論問題如調(diào)整對象、價值理論等相比較而言，在已經(jīng)過去的十幾年內(nèi)，責任理論并未能引起學者的廣泛關注，也沒有進行足夠深入的探討，以至于尚不能提出一個成熟的理論，而有學者稱目前對經(jīng)濟法責任的研究仍然提留在八十年代的水平，也并非聳人聽聞。90年代以來關于經(jīng)濟法責任的論述主要體現(xiàn)在一部分教材一類的著述中，論文極為少見，因而難以形成有效的論辯，勿忘“真理是越辯越明”的，少了這樣一個平臺，大家在自己的論述中自說自話，而沒有思維的交鋒，則進展緩慢也就不足為怪了。反過來說，也應當肯定學者們在著述中對經(jīng)濟法責任進行闡述對于明晰這一概念的促進作用，正是通過對這樣諸多觀點的參照、比較、分析，經(jīng)濟法責任在腦中的印象才漸漸豐富立體起來。目前對經(jīng)濟法責任的研究主要存在于在這樣幾個方面：
（一）經(jīng)濟法責任的概念
關于這一部分，主要有以下幾種觀點：
1、僅對經(jīng)濟法個分支法律規(guī)范的相應責任制度分別進行表述，而未對其加以歸納總結、分析抽象，提出作為經(jīng)濟法律部門的一般責任理論。這種現(xiàn)象廣泛存在于一大部分的法學、財經(jīng)類經(jīng)濟法教材中。究其原因，一方面當然是由于作為基礎教學，這一類理論問題被放到了較為次要的地位，另一方面也反映出，經(jīng)濟法責任理論尚不成熟，無法提出一個能為大家所普遍接受、分歧較小的理論體系。由此可見從事這一問題研究的學者任重而道遠。
2、在內(nèi)涵上，關于經(jīng)濟法責任定義的表述五花八門。有人認為經(jīng)濟法責任是指由于經(jīng)濟法主體的經(jīng)濟違法行為以及法定特別損害后果的發(fā)生，而使有責主體必須承擔的否定性的經(jīng)濟法后果。[9]這種觀點將經(jīng)濟法責任作為經(jīng)濟法律關系正常實現(xiàn)的保障，強調(diào)了責任對主體的不利益性；經(jīng)濟法責任除了因主體行為具有違法性而產(chǎn)生外，還因特別損害后果的發(fā)生而產(chǎn)生，這點體現(xiàn)了經(jīng)濟法責任的突出特征。
有人認為經(jīng)濟法責任是經(jīng)濟法者提對其違反經(jīng)濟法義務或者不當行使經(jīng)濟法權利的行為所應承擔的法律后果。[10]這種觀點將經(jīng)濟法責任的產(chǎn)生歸結為兩個原因：違反經(jīng)濟法義務和不當行使經(jīng)濟法權利。其中，前者存在的情形較為普遍，無論是市場主體還是政府機關，只要其行為違反了經(jīng)濟法律規(guī)范規(guī)定的所應履行的義務，就要承擔相應責任。后者主要指政府機關行使經(jīng)濟法權力（經(jīng)濟法制全）超出經(jīng)濟法律法規(guī)規(guī)定的范圍，或行使經(jīng)濟法權利的方式、程序不當，侵犯市場主體的經(jīng)濟法權利和經(jīng)濟法利益的行為。這種分類方法實際上將政府機關的違法行為與不當行為分開來表述，后面一種情形嚴格說來也屬于未能恰當履行義務的范疇。
也有人直接以行為的違法性來定義經(jīng)濟法責任。如“經(jīng)濟法律責任是指經(jīng)濟法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟法律法規(guī)的行為而應承擔的有法律規(guī)定的具有強制性的法律義務”[11]：“經(jīng)濟法責任，是指人們違反經(jīng)濟法規(guī)定的義務所應付出的代價?！盵12]這種方式是從法律責任的一般理論上來看待經(jīng)濟法責任，是一般法律責任理論在經(jīng)濟法領域內(nèi)的具體化。是放棄了細節(jié)的斟酌而在整體上看待這樣一種新型責任，將其視為一般法律責任的形式之一加以定義的。
有人將經(jīng)濟法責任與“經(jīng)濟責任制”兩者相統(tǒng)一起來，認為經(jīng)濟法的法律責任內(nèi)容應強調(diào)角色責任和相應的、適當?shù)募顧C制?！敖?jīng)濟責任制”制止在公有制主導的經(jīng)營管理中，企事業(yè)機關單位及其內(nèi)部機構、成員因角色設置及其實現(xiàn)，而相互承擔義務和相應的享有權益的經(jīng)濟法律關系或制度。將經(jīng)濟法責任與之相統(tǒng)一，就是是經(jīng)濟法責任一反其所常被認為的“否定性”、“不利性”的特征，在本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“積極意義上的責任”，法律制裁是實現(xiàn)責任的手段，而非法律責任本身。這種方式就將一般含義上的經(jīng)濟法責任與作為其實現(xiàn)形式的法律制裁明顯地區(qū)分開來。
3、在經(jīng)濟法責任的外延上，學者們所持觀點不甚一致。最為典型的是有學者提出了將經(jīng)濟法責任與經(jīng)濟法規(guī)定的責任區(qū)別開來。[13]依這種觀點，經(jīng)濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經(jīng)濟法規(guī)定的責任形式種類之中，除了經(jīng)濟法責任之外，經(jīng)濟法規(guī)定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任，他們相互之間互不包含，是完全并列的關系。與之針鋒相對的，是認為“經(jīng)濟法責任是有經(jīng)濟法律法規(guī)所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。[14]在這種觀點下，經(jīng)濟法責任將民事、行政及刑事三種責任形式包含在內(nèi)。有人從保護經(jīng)濟法律關系的角度來看待經(jīng)濟法責任，認為經(jīng)濟法責任的實現(xiàn)是經(jīng)濟法律關系的保護方式。[15]提出保護經(jīng)濟法律關系的方法包括經(jīng)濟制裁、經(jīng)濟行政制裁以及經(jīng)濟刑事制裁三種。這種觀點強調(diào)了法律責任與法律制裁的統(tǒng)一性。
（二）經(jīng)濟法責任的特征
關于經(jīng)濟法責任的特征，依學者的不同表述，可以作如下歸納：
1、經(jīng)濟法責任是一種具有法定強制性的、否定性的法律義務。
這一闡述是將經(jīng)濟法責任放在一般法律責任的位置，從一般角度對法律責任在經(jīng)濟法領域的特征加以描述。任何法律責任都是作為法律義務得以履行的保障機制存在的，與國家強制力相對應，在義務人不能自覺完成的時候轉(zhuǎn)而成為法律制裁，因而典型的是對有責方利益的否定。
2、經(jīng)濟法責任具有懲戒和補償雙重性質(zhì)，而以懲戒性質(zhì)占主導地位。
由于經(jīng)濟法責任本質(zhì)上是對被破壞的正常的社會秩序的恢復，同時又給予破壞者以否定性的評價，因而實現(xiàn)對利益受損者的補償，使其在一定程度的以恢復，同時對違反義務者以財產(chǎn)、資格等之上的懲罰，是經(jīng)濟法責任實現(xiàn)所帶來的兩大效益。但經(jīng)濟法責任不同于民事責任的突出特征就是，相對于補償性作用而言，它的懲罰性作用具有更為突出的優(yōu)勢。也即作為經(jīng)濟法責任來說，其對經(jīng)濟法客體的保護重于對經(jīng)濟關系中具體對象的保護。因此最主要的便不在于補償經(jīng)濟關系主體受的損失，而是對責任方施之懲罰，使其為這種損害了社會整體利益的行為付出一定代價。
3、經(jīng)濟法責任在內(nèi)容上具有整體經(jīng)濟利益性。
這與經(jīng)濟法的性質(zhì)密切相關。經(jīng)濟法的存在首先就是公法與私法相融合的結果，是社會利益的集中體現(xiàn)?，F(xiàn)代經(jīng)濟法不以國家為本位，也不以單純的個人利益為本位，而是以社會利益為本位。經(jīng)濟法主體實施了違反經(jīng)法律規(guī)范的行為，給有關相對方造成損害的同時，必然破壞經(jīng)濟關系的正常運行，若不加以制止，必然給整個社會經(jīng)濟利益帶來損害。經(jīng)濟法責任的這一特點尤其與單純的民事責任不甚相同。由于民事法律關系體現(xiàn)的是民事主體之間在經(jīng)濟利益上的對等關系，民事責任存在的主要目的也是為補償向?qū)Ψ降慕?jīng)濟損失。因而在對方放棄的條件下，有責方可以不承擔相應民事責任。但對于經(jīng)濟法責任而言，由于有責方損害的不僅是個別相對人的利益，更重要的是在整體上損及了社會共同利益，因而即便有關個別主體對這種損害行為不加以追究，有責主體仍必須承擔一定責任。這與上述經(jīng)濟法責任的懲罰性質(zhì)是密切相關的。
4、另外，也有人將經(jīng)濟法責任的相互分離性作為其典型特征之一，即經(jīng)濟法律關系中的不同主體所承擔的經(jīng)濟法責任內(nèi)容是不相同的，如作為調(diào)控主體的政府機關與作為受控主體的市場活動者分別承擔不同的法律責任。具體而言，政府機關因其違反經(jīng)濟法義務或者不當行使經(jīng)濟法權利的行為應承擔的法律后果主要包括兩種：經(jīng)濟侵權責任和經(jīng)濟補償責任。
經(jīng)濟侵權責任指政府機關在行使職權的過程中不法侵害市場主體的合法權益，所應承擔的否定性法律后果；經(jīng)濟補償責任指政府機關在合法限度內(nèi)行使職權失當，而使市場主體遭受損失而應承擔的法律責任。經(jīng)濟補償責任指適用于法律明確規(guī)定特定范圍內(nèi)發(fā)生損害后果的場合，因此應在法律有明確規(guī)定的條件下嚴格適用，不能任意類推和擴大。但總體來說，政府機關違反的義務均為程序性的義務。作為受控主體的市場活動者所承擔的經(jīng)濟法責任多因違反實體性義務而引起，其內(nèi)容包括市場主體違反由法律規(guī)定所應強行履行的經(jīng)濟法義務而應承擔的強制履行責任、因違反經(jīng)濟法義務致使他人合法權益受損而應向他人承擔的賠償、補償責任，以及因其違反經(jīng)濟法義務的行為情節(jié)嚴重而應承擔的被剝奪特定權利能力的后果。
（三）關于經(jīng)濟法責任的構成要件及歸責原則
所謂法律責任的構成要件是指行為人據(jù)以承擔法律責任或者能夠滿足國家機關追究行為人法律責任的法定條件。就一般法律責任構成而言，通常涉及五個方面：合格主體，主體主觀上有過錯，主體行為違法，給對方造成損害，違法行為與損害結果間有因果關系。對于一般的經(jīng)濟法責任來說，這五個構成方面也是適用的。但經(jīng)濟法責任又有其獨特之處。對經(jīng)濟法責任在構成要件上所具有的特殊性，學者們觀點并無太大分歧，普遍認為：經(jīng)濟法責任的主體主要為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織和具有經(jīng)濟管理職能的經(jīng)濟行政機關，也包括經(jīng)濟組織內(nèi)部不具備法人資格的單位及經(jīng)濟組織的內(nèi)部成員。對于行為人主觀上來說，并不以存在過錯為必要，相反，無過錯而承擔責任的情況在經(jīng)濟法領域適用得尤為普遍。也正是經(jīng)濟法責任具備這個特點，在其歸責原則上可以說采用了過錯責任原則與無過錯責任原則相結合的方式。經(jīng)濟法責任在某些情況下也不以行為違法性為必要，對于合法行為造成損害也要對相對人承擔法律責任，如基于國家利益、社會公共利益等原因而占用、征用或損害他人的財產(chǎn)時，應對相對人造成的損失進行補償。經(jīng)濟法責任的構成許多情況下不以損害事實的存在為必要，行為人即使暫時還沒有給特定人造成損害，基于其行為的違法性也要承擔法律責任。由于這一特性，經(jīng)濟法責任也不以行為與損害結果之間有因果關系為必要，因此在有的情況下只要行為人實施了某種按照法律規(guī)定需要承擔法律責任的行為，就可以根據(jù)法律的直接規(guī)定追究行為人的責任。
認定和歸結經(jīng)濟法責任的原則是指國家專門機關在認定和歸結經(jīng)濟法責任時，對如何判斷責任主體的主觀因素所應遵循的準則。正如上文所述，經(jīng)濟法責任在主觀構成要件上的特點決定了適用的歸責原則包括過錯責任原則和無過錯責任原則兩種。過錯責任原則主要適用于對違反經(jīng)濟義務應承擔的經(jīng)濟法責任的歸結；無過錯責任原則的適用范圍則受到法律規(guī)定的限制，即主要適用于政府機關不當行使經(jīng)濟法權利或市場主體違法造成損害，且其行為符合法律規(guī)定的無過錯責任條件時。前者以行為人存在故意或過失的心理狀態(tài)為追究其法律責任的必要條件，后者則是即使行為人并無過錯，也要對自己給他人造成的損害承擔責任。由于經(jīng)濟法在任務上的獨特性質(zhì)，無過錯責任原則在經(jīng)濟法責任的歸結上得到了更為廣泛的適用。
三、經(jīng)濟法責任存在的獨立性問題
在以上關于經(jīng)濟法責任的有關分歧中，最為核心、最能體現(xiàn)諸位學者各自觀點的一個問題，當屬經(jīng)濟法責任的獨立性問題。也即經(jīng)濟法責任作為經(jīng)濟法中的有機組成部分，是否能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價值等方面符合經(jīng)濟法的獨立體系要求，并是否能夠因此與其他部門法的相應責任形式相區(qū)別，與之并列、獨立存在。這個問題歸根到底是與對經(jīng)濟法責任的概念、性質(zhì)及特征的理解相一致的，也是進一步深化經(jīng)濟法責任理論所必然首先應解決的一個問題。由于理論界關于經(jīng)濟法責任的論述各有特色，難于統(tǒng)一，在是否存在獨立的經(jīng)濟法責任這個問題上，也同樣見仁見智。主要觀點可先大致分為兩類：一類主張經(jīng)濟法不存在自己獨有的法律責任，其法律責任不過是現(xiàn)存的民事責任、行政責任以及刑事責任的綜合。[16]另一類則認為經(jīng)濟法存在自己獨立的法律責任，與傳統(tǒng)上的民事、行政與刑事責任有本質(zhì)上的不同。后一種觀點細分起來還分為以下幾類：（1）認為經(jīng)濟法責任的獨特之處在于，它并不只是對民事、行政及刑事責任的簡單相加，而是對這三種責任的綜合化、系統(tǒng)化的提升，是以系統(tǒng)的思想來對待經(jīng)濟法責任體系中的各種方法，認為各種方法都是這個體系中的必要和有機的組成部分。[17]（2）認為經(jīng)濟法責任具有雙重性，由本法責任和他法責任構成。即經(jīng)濟法責任既包括經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法的有關規(guī)定所應承擔的責任，也包括同時違反其他法律相關規(guī)定從而應當承擔其他法律規(guī)定的責任。也就是說，這種觀點認為經(jīng)濟法責任是將本法固有責任和援引他法責任包含在內(nèi)的綜合性的責任形式。[18]（3）認為經(jīng)濟法作為獨立的法律責任形式，并不包括民事責任、行政責任和刑事責任，而是與之相并列的另一種責任，是經(jīng)濟法律規(guī)范所規(guī)定的責任形式的一種。[19]從發(fā)展趨勢上來說，認為經(jīng)濟法責任是一種獨立于民事、行政、刑事責任之外的新型責任形式的觀點在經(jīng)濟法理論界逐漸占據(jù)優(yōu)勢。在2002年10月份由湖南大學法學院承辦的第十屆全國經(jīng)濟法理論研討會上，也有學者就經(jīng)濟法的法律責任問題進行了探討，張守文的發(fā)言具有代表性，他認為，經(jīng)濟法有自己的法律責任及其形態(tài)，探討經(jīng)濟法責任，應超越傳統(tǒng)的部門法理論與責任理論，通過矛盾分析、關聯(lián)性分析、典型分析等方法，去發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法責任理論的特殊性與傳統(tǒng)責任理論的關聯(lián)以及經(jīng)濟法的一些特殊責任形態(tài)，從而形成對經(jīng)濟法責任理論的拓補，進而構成對整個法律責任理論的拓補。
諸位學者在經(jīng)濟法責任獨立性問題上莫衷一是，歸根到底是對經(jīng)濟法責任的內(nèi)涵及外延認識的不同造成的，而這又與經(jīng)濟法理論發(fā)展的整個過程以及現(xiàn)實中的不成熟密切相關。具體而言，經(jīng)濟法作為一個與民法、行政法有著本質(zhì)區(qū)別的新型法律部門，其存在基礎的完善必然意味著法學理論的更新。體現(xiàn)在其責任理論上，經(jīng)濟法責任作為一種新型法律責任，給傳統(tǒng)的法律責任理論帶來了巨大沖擊，以傳統(tǒng)理論難以解釋的情況下，必然要經(jīng)歷一個巨大的變動時期，也正是通過這一過程的甄別辨識，更為完善的、適應現(xiàn)實需要的責任理論才能夠建立起來。
從歷史上說，公、私法的二分方法給民法與行政法的存在提供了牢固的理論基礎，在傳統(tǒng)的思維方式下，民法與行政法的主體及其調(diào)整對象在主體上因此都非常明確，其責任主體也是清楚的。在為相關法律所保護的社會關系受到破壞時，該由誰承擔責任、承擔何種責任，責任性質(zhì)如何，都不難分辨開來。而與之相反，經(jīng)濟法的產(chǎn)生是對傳統(tǒng)理論的更新與發(fā)展，單以完善牢固的公法、私法理論難以解釋其存在的基礎及獨特的調(diào)整對象；同時，性質(zhì)上的模糊導致了相關法律關系主體上的模糊，經(jīng)濟法究竟適用于何種主體之間的何種關系，是難以通過傳統(tǒng)的主體劃分方式加以闡明的，這也就帶來了如何以傳統(tǒng)責任理論定義經(jīng)濟法主體之間責任關系問題。由此可以看出傳統(tǒng)理論的凝固性與滯后性，已經(jīng)與現(xiàn)代經(jīng)濟條件下的社會關系不相適應了。經(jīng)濟法律制度的重要性為我國立法者所重視，因此出現(xiàn)改革開放以后經(jīng)濟立法的繁榮景象。但是經(jīng)濟法的相關理論卻并未得到與之相適應的發(fā)展，這與我國一定時期內(nèi)特殊的經(jīng)濟制度條件是有關系的。隨著公法私法化與私法公法化這一觀點得到普遍認可，社會整體利益受到重視，經(jīng)濟法的存在也就找到了合理的依據(jù)，經(jīng)濟法被視為現(xiàn)代經(jīng)濟條件下公私法相融合的產(chǎn)物，以維護社會整體利益為其價值取向。在這一條件下，我們說真正的經(jīng)濟法律部門研究才得以建立。經(jīng)濟法作為一門學科是在經(jīng)濟立法工作呈現(xiàn)一定成果的時候逐漸成長起來的，在其產(chǎn)生的最初階段，由于調(diào)整對象范圍被無限擴大，經(jīng)濟法一度被一些學者認為是調(diào)整與經(jīng)濟相關的一切社會關系的法律規(guī)范的總稱，內(nèi)涵與外延的不清楚導致相關主體理論、責任理論也難以建立，經(jīng)濟法律關系的主體與其他法律關系主體相比的獨特之處不易分辨，所謂的經(jīng)濟法責任與民事責任、經(jīng)濟責任在概念上也是混淆不清，更毫無獨立性可言；1992年以后，隨著社會整體利益目的日益突出，對經(jīng)濟法任務的認識漸次清晰，其涵蓋的范圍由多及少，經(jīng)濟法在調(diào)整主體、對象、內(nèi)容以及任務上與民法相區(qū)別就成為必然。在這一基礎上，經(jīng)濟法責任也就可以與民法上存在的責任方式有了一定的區(qū)別。但總體來說，由于發(fā)展時間并不長，而法制現(xiàn)實的滯后作用給理論的完善帶來一定阻礙，主體理論與責任理論仍然是經(jīng)濟法基礎理論中的難點。責任理論的不成熟與主體理論的不完善密切相關，正是由于經(jīng)濟法主體的獨特地位尚未得以完全確立，才導致對其所應適用的責任方式在是否具有獨特性上受到反復討論與質(zhì)疑，而前者又受到一系列現(xiàn)實與理論問題的制約，典型的就是獨立的經(jīng)濟法主體的存在必然要求在程序法律上保證其權利的實現(xiàn)，而這種程序決不會與民事程序相同，這一點在目前的立法現(xiàn)實中尚難以實現(xiàn)。由于這一系列相互影響相互制約的因素，在關于是否存在獨立的經(jīng)濟法責任這一問題上呈現(xiàn)出眾說紛紜的局面也就是可以理解的了。
庫恩在其《科學革命的結構》（1962年）一書中認為，一種范式一旦產(chǎn)生將是相對穩(wěn)定的，當反例出現(xiàn)時人們并不是否定原有范式，而是根據(jù)原有范式對反例的出現(xiàn)做出解釋。只有當反例足夠多了，原有的范式出現(xiàn)了危機，科學革命才會出現(xiàn)，舊的范式才會被新的范式取代。[20]這也是法學領域一種新的理論從產(chǎn)生到發(fā)展再到成熟所必經(jīng)的過程。我們不能否認民事責任、行政責任以及刑事責任在經(jīng)濟法律規(guī)范中所起到的巨大作用，而這三種傳統(tǒng)責任形式究竟地位如何，是經(jīng)濟法律規(guī)范所固有的、本質(zhì)屬性上的責任形式，還是只是經(jīng)濟法規(guī)與其他法規(guī)競合時，執(zhí)法部門的援引，還有待從理論上進一步加以明確。同時，不能否認由于現(xiàn)代社會新的經(jīng)濟現(xiàn)象層出不窮，法律制度上的應對策略也是相應增加的，這就為那些不同于舊有的民事、行政以及刑事責任的新型責任形式的出現(xiàn)提供了契機。在這個基礎上，經(jīng)濟法責任作為一種完全不同于傳統(tǒng)責任形式的可能也就不能被抹殺。但試圖在理論上對之加以抽象、概括，實現(xiàn)整個責任理論的“拓補”，則不能不受到現(xiàn)實的制約，也許只有隨著這一類責任形式大量出現(xiàn)，明顯難以為舊有責任形式所涵蓋時，經(jīng)濟法責任作為一種獨立的責任形式的地位才能牢固確立起來。在此基礎上的關于經(jīng)濟法責任的內(nèi)涵、外延，性質(zhì)與特征，以及其構成要件等理論也就可以隨之得以確定，經(jīng)濟法的責任理論從而完成由不成熟到成熟的質(zhì)的飛躍。
[1]馬洪：《十年來經(jīng)濟法學基本理論問題爭鳴述評》，載《財經(jīng)研究》1989年第12期。
[2]如《談談違反經(jīng)濟法的責任》，載《經(jīng)濟法規(guī)研究資料》1983年第8-9期；《對經(jīng)濟法律責任的管見》，載《經(jīng)濟法規(guī)研究資料》1983年第6期。
[3]有關論文如：《試論我國經(jīng)濟合同制度的特點、作用及法律責任》，載《學習與思考》1981年第6期；《經(jīng)濟合同中的賠償責任》，載《法學》1982年第5期；《論違反經(jīng)濟法合同的法律責任》。在《法學季刊》1983年第2期；《試論違法經(jīng)濟合同的經(jīng)濟責任》，載《社會科學參考》1983年第24期；《淺談經(jīng)濟法規(guī)中表述刑罰的方式》，載《經(jīng)濟法規(guī)研究資料》1983年第10期；《談談經(jīng)濟法規(guī)中的刑事罰則問題》，載《法學雜志》1984年第2期；《論經(jīng)濟法上的制裁》，載《政治與法律叢刊》1983年第7期。
[4]肖江平著：《中國經(jīng)濟法學術史研究》，人民法院出版社2002年出版，第108頁。
[5]有關論文如：《論經(jīng)濟行政法律責任》，載《東岳叢刊》1985年第3期；《經(jīng)濟責任的概念及特征》，載《學習與探索》1985年第6期；《經(jīng)濟責任是一種獨立的法律責任》，載《財苑》1986年第1期；《論經(jīng)濟法律責任》，載《當代財經(jīng)》1988年第3期；《“經(jīng)濟責任”質(zhì)疑》，載《政治與法律》1990年第6期。
[6]如杜飛進著：《論經(jīng)濟責任》，人民日報出版社1990年出版。
[7]有關論文如：李中圣：《經(jīng)濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期；李建華：《論經(jīng)濟法責任的構成要件及承擔方式》，載《法制與社會發(fā)肖江平、曾東紅：《調(diào)整對象研究的地位演進與總論研究的進路》，載《法商研究》2002年第3期。
[8]相關論文如：顧功耘、劉欣哲：《論經(jīng)濟法的調(diào)整對象》，載《法學》2001年第2期；孔德周：《對經(jīng)濟法學幾個老問題的新思考》，載徐杰主編《經(jīng)濟法論叢（第二卷）》；莫智源：《遷移經(jīng)濟法責任獨立存在的必要性》，載《江西財經(jīng)大學學報》2003年第1期。
[9]李中圣：《經(jīng)濟法責任論略》，載《法律科學》1993年第4期。
[10]石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第57頁。
[11]李昌麒著：《經(jīng)濟法——國家干預經(jīng)濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版，第482頁。
[12]漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年出版，第187頁。
[13]石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。
[14]李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。
[15]楊紫煊、徐杰主編：《經(jīng)濟法概論》
[16]李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版，第117頁。
[17]孔德周：《對經(jīng)濟法學幾個老問題的新思考》，載《經(jīng)濟法論叢（第二卷）》（徐杰主編）。
[18]呂忠梅、劉大洪著：《經(jīng)濟法的法學與法經(jīng)濟法學分析》，中國檢察出版社1998年出版，第167頁；劉瑞復著：《經(jīng)濟法原理（第二版）》，北京大學出版社2002年出版，第163頁。
[19]石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版，第61頁。
[20]王全興著：《經(jīng)濟法基礎理論專題研究》，第48頁。
參考文獻：
石少俠主編：《經(jīng)濟法新論》，吉林大學出版社1996年出版
李昌麒著：《經(jīng)濟法——國家干預經(jīng)濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版
漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年出版
李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年出版
楊紫煊、徐杰主編：《經(jīng)濟法概論》
孔德周：《對經(jīng)濟法學幾個老問題的新思考》，載《經(jīng)濟法論叢（第二卷）》（徐杰主編）。
一、中國，行政處罰的大國
中國目前是世界上有數(shù)的行政處罰大國。行政處罰幾乎涉及行政管理各個領域，包括公安、交通、衛(wèi)生、經(jīng)濟、文教等；絕大部分行政機關都取得了實施行政處罰的權力；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰種類達數(shù)百種。以北京市為例，1991年北京市行政機關所實施的處罰達800多萬次，警告拘留違法行為人59．9萬人次，罰款9000多萬元。論文百事通全國每年的罰款數(shù)額更為可觀，達數(shù)十億元。行政處罰已成為我國行政機關實施行政管理，維護經(jīng)濟秩序和社會秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場經(jīng)濟體制中正在也必將發(fā)揮越來越重要的作用。
行政處罰制度在中國的發(fā)展，實際上是近幾年的事。以前，行政法律法規(guī)已有相當數(shù)量，但規(guī)定行政處罰的卻很少。對違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計劃經(jīng)濟體制下，企事業(yè)單位是行政機關的一部分。它們之間是內(nèi)部隸屬關系；其次，當時對法律的認識，也與現(xiàn)在有相當差距。那時依靠的是黨和政府的威望和號召，毋需以處罰、強制作為后盾。以后，特別是經(jīng)濟體制改革的深入，企事業(yè)單位日益成為獨立的主體，私人也開始擁有相對獨立于社會、國家的經(jīng)濟利益，政府就不能不越來越依靠以強制力為后盾的法律手段來管理經(jīng)濟和社會。行政處罰應運而得以發(fā)展。從80年代、特別是80年代中期開始，大部分法律法規(guī)都有了有關行政處罰的規(guī)定。時至今日，幾乎凡是涉及公民權利義務的法律，無一不有著處罰的規(guī)定。
既要加強處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規(guī)的這一變化，反映了實踐對法律責任制度的迫切需要。市場經(jīng)濟帶來經(jīng)濟的活躍與繁榮，也必然產(chǎn)生更多的社會矛盾。在市場經(jīng)濟建立的初級階段，尤其是在兩種體制轉(zhuǎn)換過程中，相應的規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的規(guī)則還來不及建立，舊的許多規(guī)則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經(jīng)濟和社會秩序，影響國家、社會公共利益和公民個人利益的違法現(xiàn)象也必然大量增加。執(zhí)法者的注意力就很自然地轉(zhuǎn)向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國源于行政違法現(xiàn)象的普遍存在。制止違法行為是我國行政處罰制度迅猛發(fā)展的巨大動因。新晨
但是，事物發(fā)展的另一方面，是行政處罰案件數(shù)量龐大，加上各種利益機制的驅(qū)動，在行政處罰領域也存在著比較嚴重的執(zhí)法者的違法現(xiàn)象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權益受到損害，也使國家、社會蒙受巨大損失。
違反行政法的行為的普遍性及嚴重性，要求加強行政處罰的力度；執(zhí)法者違法行為的廣泛與嚴重，則要求加強對公民合法權益的保護。兩種現(xiàn)象同時存在，反映出社會的迫切需求：加強對我國國情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國情況的能同時解決上述兩方面問題的行政處罰法。
二、行政處罰的性質(zhì)與設定權
國內(nèi)對行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政法律規(guī)定的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①A有些著作則在“違反行政法律規(guī)范”后加上進一步的限定：“尚未構成犯罪”②A。其共同點是：第一，強調(diào)實施行政處罰的主體是特定國家行政機關。有些再加上法律法規(guī)授權的組織。第二，強調(diào)被處罰的行為是違反行政法律規(guī)范的行為。第三，強調(diào)行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強調(diào)了“尚未構成犯罪”，有些未予指明。但其實，有些作者對此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時強調(diào)有時則忽略不計③A?，F(xiàn)在看來，“尚未構成犯罪”關系重大，容后論述。
【關鍵詞】 保險;保險中介;法制
一、我國保險中介法制概述
保險人、保險經(jīng)紀人和保險公估人構成保險中介制度的主體,中介制度隨著我國年輕的保險業(yè)一同成長。自從我國保險業(yè)恢復以來,已陸續(xù)頒行了一系列相關法律、法規(guī),開始了邁向法制化的軌道。從總體上說,我國的立法體系屬于大陸法系,對保險業(yè)的監(jiān)管規(guī)范方式是日本型監(jiān)管方式,與西德、意大利等國的模式近似,即具有傾向于發(fā)展人制度,而不重視發(fā)展保險經(jīng)紀人制度的特點。
二、我國保險中介法制缺陷
1.立法制定的相關法規(guī)不完善。我國有關保險中介制度立法起步相當晚,我國雖然開始注重“許可證”、“資格條件”等事項,并未建立起規(guī)范中介制度的法律體系。僅有《保險人管理暫行規(guī)定》和《保險經(jīng)紀人管理規(guī)定(試行)》兩部效力等級較低和內(nèi)容相當籠統(tǒng)的規(guī)范,并且我國的保險業(yè)法律體系中迄今也沒有將保險公估人納入管理的明確規(guī)定,徹底遺漏、忽略了其作為中介主體之一的地位。對中介者的職責范圍、傭金、責任、組織形式等專業(yè)性較強的內(nèi)容一把抓,并缺乏相關的配套措施,其導致的結果是規(guī)范內(nèi)容不全面,可操作性不強。
2.監(jiān)管機構規(guī)范力度不夠。首先,監(jiān)管部門職權不清,缺乏足夠的權威。這主要表現(xiàn)在保監(jiān)會與工商管理部門、行政部門職能混淆,保監(jiān)會的主體監(jiān)管職責未能實施到位。在監(jiān)管手段上,行政手段干預過強,法律手段并未處于主要地位,許多法律制裁流于形式,出現(xiàn)了監(jiān)管真空與監(jiān)管重復并存的問題。其次,相關監(jiān)管法規(guī)不適應時代的要求。這主要表現(xiàn)在保險中介制本身發(fā)展迅速,舊的法規(guī)已遭淘汰,新法規(guī)遲遲未能出臺,即使已出臺又未能緊密切合實際,存在的問題未有效解決,真正能發(fā)揮作用有效的法律己青黃不接。再次,相關監(jiān)管法規(guī)可操作性不強。
3.保險公司內(nèi)部控制制度不嚴格。由于中介者往往不是保險公司的正式員工,內(nèi)部缺乏健全必要的規(guī)章制度,僅注重單純的攬入業(yè)務量與手續(xù)費的問題,忽略其業(yè)務素質(zhì)培訓及職業(yè)道德的提倡,甚至以煽動性的言論進行“誤導”,其后果是誘發(fā)了中介道德風險的發(fā)生,僅把注意力放在傭金這一問題的表層,忽略其職業(yè)榮譽感及信譽維護的問題深層,并為中介制度問題的產(chǎn)生培育了滋生的土壤。內(nèi)控力度的不夠是中介制度問題產(chǎn)生的根源之一,嚴密而健全的規(guī)章制度將彌補許多漏洞。
三、我國保險中介法制完善構想
1.建立規(guī)范保險中介制度的專門法為主的多層次法律規(guī)范體系。首先,建立科學而完備的保險中介制度專門法律體系。專門法律體系是規(guī)范的主體,它直接決定了規(guī)范質(zhì)量的優(yōu)與劣一般應包括以下兩個方面:第一是規(guī)范中介制的基本法,主要由《保險法》、《保險經(jīng)紀人法》、《保險公估人法》三部法構成,對中介者的概念、性質(zhì)、職能、權利、義務、責任等做出明確規(guī)定,主要體現(xiàn)國家政策的導向及宏觀管理;第二是在三部基本法基礎上制定中介制的專門性法規(guī)。主要對基本法的原則性規(guī)定,加以具體化并詳加說明,體現(xiàn)、延伸基本法的精神,重視微觀層面的調(diào)控。其次,建立與保險中介制度聯(lián)系緊密的配套法規(guī),以形成多層次的法規(guī)體系。世界上的任何事物都處于不斷的聯(lián)系中,保險中介制度恰是保險體系中與外界聯(lián)系的主要橋梁與窗口,它涉及到社會經(jīng)濟生活的許多層面。保險中介制本身的復雜性就決定了它決不是一、兩部法規(guī)就可以完全規(guī)范好的,若沒有金融、投資、稅收、會計、合同等等各個領域法律規(guī)范的配套協(xié)調(diào),僅依靠保險中介制的專門法規(guī),想要做到保險中介制度的法律化、系統(tǒng)化,無異于紙上談兵。
2.監(jiān)管機構應從法律規(guī)范的角度加大監(jiān)管力度。首先,建立完善的監(jiān)督組織體系,規(guī)范好其職權。其次,保險中介監(jiān)管主體應加強對中介制度的法律監(jiān)督機制。中介制度的監(jiān)督管理應以市場調(diào)節(jié)作用為基礎,法律規(guī)范為杠桿走向系統(tǒng)化。除了制定中介人嚴密的審批及相關制度外,還可以借鑒國外的某些經(jīng)驗。
3.建立并完善保險中介者的內(nèi)控規(guī)范。以法規(guī)形式完善中介者的內(nèi)控制度也是中介制度的重要內(nèi)容,中介制度雖然是保險中的一個門類,仍具有較強的獨立性。從其獨特性出發(fā),有必要對保險中介者內(nèi)部的合法營運、基本素質(zhì)等以法規(guī)形式加以明確規(guī)定,不僅如此,還要制定必要的規(guī)章制度,對一些保險中介必不可少的因素,如財務制度、用工制度、培訓制度等詳細地予以說明。除此之外,在高風險業(yè)務中,可以由保險公司對相關中介者進行詳細的調(diào)查和了解,并根據(jù)調(diào)查結果對中介者權限施加限制。保險中介制度的內(nèi)控規(guī)范也應該與保險中介行業(yè)自律結合起來。自律規(guī)范可以彌補中介制度內(nèi)控及政府立法及監(jiān)管的欠缺,逐步把我國的保險中介制度的規(guī)范納入自我約束、共同發(fā)展的良性軌道。
【關鍵詞】監(jiān)護失職；責任追究；刑事追責；國家監(jiān)護
近些年來頻發(fā)的兒童溺亡、墜樓、車禍等傷亡事故，大多與監(jiān)護人疏忽失職、未能真正履行監(jiān)護責任直接相關。人們在對受害者及其家屬表示同情的同時，也在一直試圖建立某種機制以真正實現(xiàn)對未成年人權益的有效保護。天津大悅城兩個孩子不幸墜亡的悲劇，再次將監(jiān)護人失職行為導致嚴重傷亡后果的問題推向了風口浪尖。李鈾等政協(xié)委員更是在兩會期間聯(lián)名提交了《關于未成年人監(jiān)護失職（疏忽）行為入刑的建議》提案，呼吁對失職監(jiān)護人進行必要的刑事責任追究，這也進一步引發(fā)了社會各界對于法律責任承擔問題的密切關注與廣泛討論。
一、監(jiān)護人失職行為追責現(xiàn)狀
受傳統(tǒng)文化和價值觀念影響，我國立法對家庭關系的調(diào)整相對簡單粗糙，監(jiān)護制度和未成年人保護的規(guī)定大多散見于各部門法條文之中，其政策性價值遠大于實用性追求，且規(guī)定較為原則，缺乏現(xiàn)實可操作性。制度適用范圍的局限和配套舉措的不足，使得法律對于未成年人優(yōu)先保護的立法初衷難以通過相關制度的實際落實發(fā)揮應有的保障性作用。對于因監(jiān)護人嚴重過失的疏忽失職行為將孩子置于危險境地造成嚴重傷亡后果的情況，通?？梢詫⒃摫O(jiān)護人視為最終傷害結果的直接侵權行為人。[1]然而當前國內(nèi)立法尤其是刑法對此問題尚缺乏明確規(guī)定，導致實踐中的責任追究缺乏具體條文的支撐，未成年人的生命健康權難以得到有效保障。另一方面，被害人由于年齡限制以及死亡或重傷等現(xiàn)實情況，不可能也不具備主動提訟的能力，監(jiān)護人職責的履行缺乏行之有效的監(jiān)督機制。同時社會公眾往往基于同情心理將父母視為悲劇的最大受害者之一，事故發(fā)生后的輿論焦點也大多集中于對孩子逝去的惋惜和對監(jiān)護不力的道德譴責。公安機關在法律規(guī)定缺失或存疑的情況下，?；趥鹘y(tǒng)觀點推定監(jiān)護人在倫理層面不存在犯罪故意和主觀惡意，并不會主動介入調(diào)查，檢察機關也極少針對監(jiān)護人的具體過失行為提起公訴。因此，縱觀我國司法實踐中的類似案例可以發(fā)現(xiàn)，此類事故大多以父母的痛哭流涕和社會輿論的嚴厲譴責而告終。對于監(jiān)護人的責任追究主要側重于民事層面，且其具體手段大多體現(xiàn)為提醒、訓誡和教育批評，極少追究涉案監(jiān)護人的刑事責任，而真正以過失致人死亡罪對監(jiān)護失職行為予以評價和制裁的案例更是極為罕見。
二、監(jiān)護人失職責任追究的爭議
誠然從客觀來看，所有導致兒童傷亡結果發(fā)生的意外事件多數(shù)與父母監(jiān)護職責的缺失直接相關，然而該類疏忽過失行為是否確有必要被納入刑法的規(guī)制范疇作為一種犯罪行為來進行調(diào)整，本質(zhì)上體現(xiàn)了國家刑罰權介入私人家庭關系的限度問題。不同群體從自身角度出發(fā)對監(jiān)護人失職行為的責任追究問題提出了各自的觀點和主張，其爭論局面更有借助“入刑提案”的提出而愈演愈烈之勢。
（一）主張入刑的贊成論
在刑法教義學框架內(nèi)對事故的發(fā)生加以分析可以發(fā)現(xiàn)，父母在有選擇合法行為可能性的情況下，由于疏忽大意的過失制造了不被法律允許的現(xiàn)實風險，并切實導致了危害結果的發(fā)生，符合不法性和有責性的構成要件。具體到大悅城事件中，商場的圍欄高度完全符合國家安全標準，若非家長抱著小孩，并不會發(fā)生墜亡悲劇，父親對孩子可能從高處摔落應當具有預見可能性，因此其行為依照現(xiàn)有法律規(guī)定，完全符合過失致人死亡罪的全部構成要件，并不屬于意外事件，依據(jù)罪刑法定原則的要求，有必要對其監(jiān)護不力的事實追究相應的法律責任。提案人在統(tǒng)計并分析未成年人意外傷亡事故的基礎上，結合部分西方國家有關監(jiān)護制度嚴格規(guī)定的現(xiàn)狀，指出我國當前針對父母嚴重失職行為法律制裁舉措空白的不合理性。并進一步提出，應當將散見于各部門法中有關未成年人保護，尤其是針對監(jiān)護人疏忽失職問題的規(guī)定，進行系統(tǒng)化的規(guī)范論述。同時可以考慮在刑法中設置“監(jiān)護人失職罪”或“兒童監(jiān)護疏忽罪”，通過明確具體入罪條件和刑罰種類，在辦案環(huán)節(jié)區(qū)分不同被追訴人主觀過錯程度和實際危害性，對怠于履行或不適當履行職責的行為追究相應的刑事責任，從而在懲戒失職監(jiān)護人的同時，平復公眾負面情緒，實現(xiàn)對未成年人權益的有效保護。[2]針對社會公眾出于同情心理，認為追究法律責任有違人道精神的觀點，主張追究刑事責任的贊成論者引證“國家監(jiān)護”概念，認為父母對孩子的撫養(yǎng)和照顧，并不僅僅是家庭內(nèi)部私事，不能因感情因素混淆道德和法律的界限。[3]盡管被監(jiān)護人由于生理心理原因，始終處于脆弱并依賴保護的特殊境地，但必須承認其并非父母的私人財產(chǎn)和附屬物。孩子作為獨立個體，享有自然人的基本權利，監(jiān)護人的失職行為作為漠視自身監(jiān)護職責的直接體現(xiàn)，應當接受法律的制裁。另一方面，刑罰的適用與否和輕重程度，受最終危害后果與行為人主觀心理的影響。父母的喪子之痛確實值得同情，但不是排除刑法適用的依據(jù)。我國法律并未規(guī)定特殊關系可以免受處罰，將監(jiān)護人身份作為責任豁免事由，與法律面前人人平等的公平正義理念嚴重背離。長久的心理陰影無法替代身體的傷殘與生命的喪失，因此只能作為主觀悔罪表現(xiàn)在量刑時加以考慮。當前針對該類案件的批評建議、輿論譴責等處理形式，缺乏必要的威懾力和預警作用。社會公眾在父母親權這一落后監(jiān)護觀念指導下，基于普通民眾的善良公識主張對失職監(jiān)護人的不予追究，是在對行為違法性本質(zhì)認識不足的情況下，包庇縱容父母過失的表現(xiàn)。[4]過分強調(diào)刑法謙抑性是對不法行為的放縱，不能用同樣的善意和同情揣測并諒解每一位傷害孩子的監(jiān)護人，因此進入司法程序是當前最為公平合理的選擇。這有利于發(fā)揮定罪量刑的懲罰意義和教育引導作用，通過懲戒部分監(jiān)護人的失職行為，倒逼家長切實履行監(jiān)護職責。
（二）反對入刑的否定論
刑法作為剝奪人身自由和財產(chǎn)權利的最嚴苛制裁，應當限縮于必要的最小限度內(nèi)，以免不當波及生活領域。因此對于監(jiān)護不力導致傷亡的失職行為，是否嚴重到足以被納入刑法的規(guī)制范疇進行討論，有必要審慎權衡其行為是否符合犯罪的基本特征，即是否同時具備嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受處罰性。同時對于不法行為的懲處，應當避免片面追責和懲罰犯罪的教條主義觀點，在堅持罪責刑相適應的同時，秉持刑法謙抑性原則，對行為人予以適當?shù)姆稍u價。刑罰的目的集中體現(xiàn)在懲罰和預防犯罪兩方面。從預防犯罪的角度分析，該類情況較為罕見，即便不處罰也不會引起他人模仿的危險，普通家長對于子女的重視和疼愛，更不會因為入刑與否而有所區(qū)別，刑事處罰不能實現(xiàn)一般預防的應有功能。另一方面，對于失職監(jiān)護人而言，孩子的意外身亡所帶來的內(nèi)心譴責和痛苦程度，遠超于刑法的否定評價與潛在刑罰，對缺乏預防必要性的行為人進行懲處，無法實現(xiàn)立法的特殊預防目的。同時，對本就是受害者的父母施加刑罰，在傳統(tǒng)道德角度無異于雪上加霜的株連行為，嚴重違背人性倫理和法治文明精神。父母作為當然監(jiān)護人，依法履行撫養(yǎng)、教育、保護職責，其出于人性本能普遍希望孩子可以平安健康成長。然而未成年人因活潑好動的天性受到意外傷害，從常理上看屬于防不勝防的特殊情況。加之隨著社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，經(jīng)濟壓力和撫養(yǎng)成本等現(xiàn)實原因，使得監(jiān)護人的生存壓力與日俱增，監(jiān)護職責的履行難免力不從心。[5]另一個現(xiàn)實問題在于，父母同為法定監(jiān)護人，疏忽失職究竟對誰入刑存在疑問。尤其對于離異家庭、收養(yǎng)家庭、臨時委托監(jiān)護人等現(xiàn)實狀況，更是缺乏實際操作可能性。法律的生命力在于執(zhí)行，過度強調(diào)和依賴立法的做法極易產(chǎn)生嚴重的刑罰副作用，對于過失的認定、責任人的選擇、刑罰的配置等問題，在當前司法大環(huán)境下均存在一定難度，草率立法和入刑只會損害法律的權威。
三、監(jiān)護人失職行為的規(guī)制舉措
監(jiān)護失職行為的刑法爭論集中體現(xiàn)了傳統(tǒng)理念與現(xiàn)代人權間的沖突選擇問題，如何有效平衡情理與法理二者之間的關系，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，是當前討論的重點所在。首先應當承認和肯定的是，這種爭論本身是觀念進步的體現(xiàn)，因為只有厘清責任關系，才能真正實現(xiàn)懲戒、警示與保護的價值追求。因此，在強調(diào)刑事追責必要性的同時，必須準確把握傳統(tǒng)文化的價值內(nèi)涵，在學習借鑒西方國家有關未成年人保護與監(jiān)護制度優(yōu)秀經(jīng)驗的基礎上，緊密結合我國社會現(xiàn)狀，針對性的探索并制定出適應中國國情的具體法律規(guī)制模式，并進一步借助相關配套措施的建立和完善，增強制度的實際可操作性，通過積極發(fā)揮各方主體的能動作用，真正實現(xiàn)對未成年人權益的全方位保護。
（一）監(jiān)護失職的追責依據(jù)
我國長期以來受儒家學說影響，認為子女是父母的私有財產(chǎn)，因此在未成年人監(jiān)護問題上，始終存在重家庭責任、私立自治，輕國家監(jiān)護與公力干預的情況。民眾普遍認為孩子屬于家庭，且家庭內(nèi)部關系應當排斥國家法尤其是刑法的強制干預。然而與中國根深蒂固的父母親權主義觀點不同的是，英美法系國家以國家親權作為未成年人保護的理論根基，國家身為最終監(jiān)護人始終負有并應當積極履行保護未成年人的職責，其更以法律形式明確賦予國家強制干預與制裁的權利。美國將疏忽照料兒童的行為視為虐童行為，許多州都明確規(guī)定禁止將孩子單獨留在家中，如若發(fā)生意外將可能面臨責任追究與剝奪監(jiān)護權的風險。德國、日本則是將父母監(jiān)護不力致使兒童處于無助狀態(tài)的行為納入遺棄罪進行刑事追究。香港、法國也對類似情況做出了明確規(guī)定……[6]橫向?qū)徱暤哪康脑谟谝员容^法視野提供看待中國法的新視角，家事領域并非刑法，監(jiān)護權的底線在于不能威脅和侵犯孩子的生命安全，因此對于道德和法律義務的違反必將付出應有的代價。好的法律應當與社會環(huán)境相適應，在契合刑法目的的情況下對家事行為予以規(guī)制，要求將未成年人的實際保護與監(jiān)護人失職行為的責任追究放在我國當前社會現(xiàn)狀的基礎上進行考慮。留守家庭、城市雙職工家庭、離異家庭等現(xiàn)實監(jiān)護難題，加之近年來二胎政策的開放加重了監(jiān)護人的撫養(yǎng)成本和監(jiān)護壓力，這些復雜的社會問題致使國家不愿也不敢輕易介入家庭關系調(diào)整領域，對于失職監(jiān)護人的懲處更不是簡單的納入刑法范疇可以解決的。然而承認和強調(diào)傳統(tǒng)觀念與倫理道德的重要性以及現(xiàn)實的追責難度，并不構成否定法律介入的借口和理由。出于對父母監(jiān)護職責天然屬性的善意推定，無異于鼓勵具有謀殺意圖的部分精明父母采取虛構過失場景的途徑殺害子女，其實際造成了責任追究的嚴重疏漏。因此有必要正視監(jiān)護職責的社會屬性，將之作為法定義務嚴格管控。對于失職監(jiān)護人的刑事追究，并非意在科以重責，而是通過處罰少數(shù)極端案件中的父母樹立典型，喚醒民眾的責任意識和安全觀念，實現(xiàn)刑法的一般預防目的和警示作用，避免類似悲劇的再度發(fā)生。
（二）責任追究的路徑選擇
孩子是國家的希望和未來，其重要性與脆弱性決定了應對之進行特殊保護。針對實踐中存在的各種問題，當務之急是對現(xiàn)有法律中的相關內(nèi)容進行細化和完善，使其具有現(xiàn)實可操作性。同時應努力構建針對未成年人權益的保護體系，堅決追究監(jiān)護不力父母的法律責任。責任追究的具體路徑選擇應綜合考慮監(jiān)護人失職行為的社會危害性與主觀過錯程度，對于造成危險狀態(tài)以及可能出現(xiàn)危險的疏忽失職行為，沒有造成實際傷害后果的，可以根據(jù)具體情節(jié)，對行為人處以訓誡、罰款、行政拘留等處罰。針對造成輕傷后果或是導致孩子心理障礙情況的監(jiān)護失職行為，可將之納入治安管理處罰法的調(diào)整范圍，根據(jù)實際過錯程度給予輕重不同的法律制裁。[7]當造成未成年人重傷或死亡嚴重后果時，則應果斷將之納入刑法領域，追究失職監(jiān)護人過失致人重傷或過失致人死亡的法律責任。我國刑法在家事領域設置了暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遺棄罪等具體罪名，因此將父母過失導致子女傷亡的監(jiān)護失職行為納入刑法范疇并不突兀。同時該行為對子女的實際傷害程度和社會危害性遠大于現(xiàn)有家事犯罪的罪名規(guī)定，進行刑事處罰也符合罪責刑相適應的基本原則。另一方面，過失致人重傷罪與過失致人死亡罪并沒有將父母排除在適用主體之外，從罪刑法定原則來看，適用該罪名進行歸責并不存在法律規(guī)范障礙。需要明確并強調(diào)的是，現(xiàn)行刑法中的過失致人死亡罪與過失致人重傷罪已足以對父母的嚴重失職行為發(fā)揮懲戒作用，無需畫蛇添足的增設新罪名，過度依賴立法調(diào)整社會矛盾的做法是對司法資源的嚴重浪費，也不符合我國當前的司法現(xiàn)狀與理論基礎。出于尊重傳統(tǒng)文化、維護家庭關系的考慮，刑法作為最嚴厲的法律評價機制，對家事領域的介入應保持最大限度的克制，規(guī)制的廣度和深度也有必要限制在合理范圍之內(nèi)。只有當監(jiān)護人存在重大過失，造成嚴重后果，且二者間存在因果關系時，才有必要進行刑事追責。這就要求辦案機關結合危險源的現(xiàn)實狀況與家長注意義務的違反情況，在充分調(diào)查核實相關證據(jù)材料的基礎上，得出嚴謹且具有說服力的結論。追究刑事責任并不等于判處特別嚴厲的刑罰，對于主觀惡性輕微、社會危害有限的監(jiān)護失職行為，可以在量刑上予以從寬評價，甚至可以根據(jù)實際情況對其判處緩刑?？偠灾?，面對頻發(fā)的兒童意外傷亡悲劇，刑法不能以傳統(tǒng)文化與法律空白為借口不予作為。理論界與實務界的討論和爭議也從側面體現(xiàn)了該問題的規(guī)制緊迫性?，F(xiàn)階段可以積極發(fā)揮案例指導制度的能動作用，通過最高人民法院的指導性案例，對監(jiān)護人失職行為的責任認定、定罪量刑等問題進行詳細分析和闡述，從而為實務工作者提供權威性的法律適用依據(jù)，并進一步推進相關法律制度的健全和完善。
（三）相關配套制度的完善
為真正實現(xiàn)預期的懲戒與警醒目的，實現(xiàn)對未成年人權益的全方位保護，在法律規(guī)定完善的同時，還需要相關配套制度的支持與配合。對失職監(jiān)護人判處刑罰，通常伴隨著監(jiān)護權的限制乃至剝奪，這就涉及到兒童的安置與撫養(yǎng)問題。盡管我國民法通則對監(jiān)護人資格的撤銷有所規(guī)定，但其申請主體、責任轉(zhuǎn)移與職責承擔等問題在現(xiàn)有立法中尚缺乏明確規(guī)定，實踐中也少有類似先例。因此為使刑事制裁實現(xiàn)應有作用，而非造成二次傷害，當前首要任務在于發(fā)揮國家的監(jiān)護職能，建立適合我國國情的監(jiān)護替代制度，通過兒童救助機構與臨時看管機構的配套建設，由可靠的公益監(jiān)護人承擔替代性監(jiān)護職責，進而逐步構建起完善的未成年人監(jiān)護體系。誠然，替代監(jiān)護機構的人員組成、責任劃分、資金來源以及監(jiān)護權之間的銜接等問題在現(xiàn)階段存在一定操作難度，但這并不構成不作為的借口。當前可以通過資金與政策的支持，鼓勵并發(fā)展社會組織與民間機構在未成年人保護中的積極作用，同時加強對組織構成與成員資格的審核力度，實現(xiàn)國家公權力對監(jiān)護領域的有效介入和監(jiān)管。為了避免部分父母逃避撫養(yǎng)義務故意將監(jiān)護責任轉(zhuǎn)嫁給政府的惡意行為，建議在剝奪父母監(jiān)護權的同時，附加適當?shù)慕?jīng)濟制裁，并將之針對性的用于對孩子的監(jiān)護教育領域，進而有效保障監(jiān)護機構的正常運行與未成年人的生存發(fā)展。傳統(tǒng)觀念認為為人父母乃是人之本性，無需專門的教導和培訓，但是對于不履行或者不當履行監(jiān)護職責的失職監(jiān)護人，有必要對其進行強制性親職教育，在針對性的學習并通過相應考核之后，才能考慮恢復其監(jiān)護資格。
（四）社會各界的有效參與
未成年人意外傷亡的悲劇讓人痛心，然而這一問題解決，需要道德、法律、家庭、社會等各方勢力的共同努力。監(jiān)護人的嚴重失職行為作為悲劇發(fā)生的直接原因，應面對社會的譴責和法律的評價，不能因傳統(tǒng)觀念的桎梏而讓善良綁架了法律。過分包容乃至放縱父母的過失并非真正的善意，依法依規(guī)嚴肅處理才是法治社會下的理性選擇。公檢法等各部門，應堅持有法必依、從嚴執(zhí)法的務實態(tài)度，厘清情理與法理的界限，對嚴重的監(jiān)護失職案件應積極介入調(diào)查，并采取必要舉措依法追究相關責任人的法律責任。當前工作重點在于以適當方式向民眾進行普法教育宣傳，通過積極的學術爭議和正確的輿論導向，引導社會力量讓更多的人參與到未成年人的保護事業(yè)之中。同時應重視和強調(diào)對父母的教育引導工作，通過開展形式多樣的親職教育活動，提高父母的實際監(jiān)護水平與責任意識，切實保障未成年人的健康成長。
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【關鍵字】行政處罰與教育相結合 價值追求 完善建議
作為行政法原則體系中的一條重要原則,行政處罰與教育相結合原則曾一度被人們稱作是“獨具中國特色”, [1]這點在1996年頒布的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)中即可見一斑,同時在以上法規(guī)中明確將該原則規(guī)定為“教育與處罰相結合”,這也在一定程度上體現(xiàn)了這一原則在我國立法中確立的必要性和重要性。然而,作為一項已上升至普通法位階的規(guī)范性要求,行政處罰與教育相結合原則在行政執(zhí)法中卻正飽受著立法者制定初衷與執(zhí)法者適用不當?shù)拿芾Ь?行政執(zhí)法實踐中處罰與教育的嚴重脫節(jié)、相互排斥、結合不佳不僅使該原則原有的約束力、影響力、規(guī)范力大打折扣,更使眾多行政執(zhí)法機關陷入了行政執(zhí)法受群眾強烈抵觸的被動境地。因而,本文擬對該原則的價值追求、執(zhí)法適用等問題作初步探討,以求從制度層面上對如何在行政執(zhí)法實踐中更好適用該原則做出解答,借以引起人們對該原則制度的關注。
一、行政處罰與教育相結合的內(nèi)涵及必要性探析
(一)行政處罰與教育相結合的內(nèi)涵探析
行政處罰與教育相結合,在我國1996年頒布的《行政處罰法》第五條“實施行政處罰,糾正違法行為,應當堅持處罰與教育相結合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！敝械靡猿浞煮w現(xiàn),以該法律條文的具體明文規(guī)范為切入點,對該原則進行深入剖析,可以得知該原則包括以下四層含義:
1.“處罰”主體法定
結合《行政處罰法》第三條第一款“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定,并由行政機關依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！笨梢缘弥?除行政機關享有享有行政處罰權外,其他任何機關、組織和個人均不得行使行政處罰權。
2.適用的前提特定
行政機關只有在實施行政處罰和糾正違法行為的過程中和前提下,才能對適用行政處罰與教育相結合原則,否則,該原則不具有法定力、約束力、規(guī)范力。
3.對適用原則的強制性程度一定
根據(jù)法理上對規(guī)范性要求的分類和《行政處罰法》第五條之明文規(guī)定“應當堅持處罰與教育相結合”,要求執(zhí)法主體在行政執(zhí)法中應嚴格遵守和適用行政處罰與教育相結合,即享有行政處罰權的行政機關在行政執(zhí)法實踐中必須、強制、義務地對處罰與教育加以結合,而非可以、任意、選擇地對教育與處罰進行結合適用。
4.“教育”對象特定
在行政處罰中,處罰的對象必然是公民、法人或者其他組織,這也在一定程度上決定了教育的對象特定,即公民、法人或者其他組織。
(二)行政處罰與教育相結合的必要性探析
教育與處罰各有其相互不可替代的功能和作用,二者的結合實質(zhì)上是作用的結合與互補,是功能的有機整合,同時,最大程度地追求教育和處罰的完美結合,也是制定行政處罰與教育相結合原則的出發(fā)點和基本理念。通過對行政處罰和教育各自功能和特征的分析,可以進一步明晰行政處罰與教育相結合的必要性原理。
1.行政處罰的滯后性、負效應性
行政處罰是行政主體對違反行政法律規(guī)范尤其是違反行政管理制度的行政相對人的人身、財產(chǎn)、名譽或者其他權益的限制或者剝奪,或者對其科以新的義務的行政制裁行為。
由于行政違法行為與行政處罰兩者本身處于兩個完全獨立、相互區(qū)別的范疇體系之中,并且兩者在發(fā)生時間上存在明顯的前后遞進關系,同時,以人身的、財產(chǎn)的、名譽的等法律制裁為表現(xiàn)形式的行政處罰又是建立在行政違法行為確已發(fā)生且已危害社會公共利益或社會秩序或?qū)?、法人、其他組織的合法權益造成侵害的基礎之上的,因而不可避免地會產(chǎn)生行政處罰滯后于行為違法行為的法律后果。故在一定程度上我們可以說:行政處罰帶有滯后性的表征,它以行政違法行為確已發(fā)生并已產(chǎn)生實質(zhì)危害為前提要件,而它本身則是對行政違法行為的一種事后處理和法律制裁。
同時,行政權作為一種公權利,如果“行政權力的運作狀況違反法律的規(guī)定、超越了法律的界限、違背了法律的目的,則會對公共利益和公民權利產(chǎn)生消極的作用?！盵2]而作為行政權運作表現(xiàn)形式之一的行政處罰,不僅存在著違反法律規(guī)定、超越法律規(guī)定、違背法律目的的現(xiàn)實可能性,而且由于其本身所具有的對行政相對人帶來不利影響的制裁性質(zhì),決定了在該行政權力的運作過程中必然會故意或不故意、間接或不間接地對公共利益和公民權利產(chǎn)生負面的消極影響。因而,從行政處罰本質(zhì)屬性上看,行政處罰帶有明顯的負效應性,而試圖降低和盡量減少這種負效應所產(chǎn)生的不利影響,則有賴于行政執(zhí)法監(jiān)督的進一步完善和行政執(zhí)法隊伍執(zhí)法水平的不斷提高。
2.教育的預防性、正效應性
相比較于行政處罰,教育則更偏向是一種事前機制,具有預防違法犯罪和促使公民自覺遵守法律的作用,這點尤其體現(xiàn)在教育具有預防性和正效應性上。
一方面,對于對一些嚴重的違法行為,執(zhí)法者通過對違法者認真分析其違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害性,不僅能夠使違法者認清其行為的嚴重性、違法性并從內(nèi)心對其所實施的行為產(chǎn)生畏懼心理,同時有利于促進社會上自覺形成一種抵制違法行為的氛圍,最終實現(xiàn)教育公民、糾正違法、預防犯罪的目的。
另一方面,對于一些違法者不知道自己的行為觸犯了法律、法規(guī)的輕微違法者、危害后果非常輕的初犯、偶犯,執(zhí)法者通過指出其行為的違法性,以教育、警告為主,可以獲得良好的社會效益。以教育代替處罰,不僅可以使違法者從內(nèi)心對人性化的執(zhí)法方式產(chǎn)生感激,使其從良心上進行自我譴責,以在今后自覺抵制同類違法行為的發(fā)生,同時也可以起到降低執(zhí)法成本,提高執(zhí)法效率的積極作用,相比行政處罰的諸多不利影響,教育的正效應性尤為明顯。
3.處罰是教育的“后盾”,教育是處罰的“先行”
處罰是教育的“后盾”,即處罰不是目的而是手段,它是在教育無法達到目的的情況下,不得不采取的手段,而在教育能達到目的的情況下,一般不采取處罰手段而以說服教育代替。
教育是處罰的“先行”。行政執(zhí)法的最終目的是教育公民守法,讓法律得到普遍遵守和執(zhí)行,對于一些情節(jié)輕微、危害不大的違法行為,通過對違法者說服教育能達到目的的情況下,應首先以教育為出發(fā)點,將其作為“先行”,而非一味地以處罰代替一切,忽略相比之下教育的更優(yōu)積極作用。
二、行政處罰與教育相結合原則的價值追求
基于行政處罰與教育相結合在我國行政執(zhí)法實踐中正遭受著適用不佳、操作不當、執(zhí)行錯位等嚴峻考驗,因而,探尋行政處罰與教育結合的最佳方式,了解行政處罰與教育相結合原則的價值追求,對如何解決該原則在行政執(zhí)法實踐中的適用性問題將起到積極作用。
(一)堅持行政處罰與教育并存
行政處罰與教育,兩者不可偏廢,并應貫穿并行于行政執(zhí)法實踐的整個過程之中,使兩者在原有積極作用充分發(fā)揮的基礎之上,通過最優(yōu)化結合,實現(xiàn)“1+1〉2”的功效。
堅持行政處罰與教育并存,一方面應認清兩者間的辨證統(tǒng)一關系,即處罰與教育處于既對立又統(tǒng)一的共同體之中,要最大化地發(fā)揮行政處罰與教育相結合原則的作用,既不能棄處罰存教育也不能棄教育存處罰,否則,原有的功效將難以發(fā)揮甚至出現(xiàn)負面效應。例如2005年發(fā)生的“杜寶良事件”,不僅暴露出行政處罰與教育在行政執(zhí)法中的嚴重脫節(jié)、相互背離,更為嚴重的是給行政執(zhí)法機關的形象和威信帶來巨大的負面效應。另一方面,要擺正處罰與教育在適用時的正確位置,在兩者同時存在并在行政執(zhí)法實踐中嚴格適用的前提下,欲實現(xiàn)行政處罰與教育相結合原則所追求的理想效果,務必將處罰與教育同等對待,尤其是執(zhí)法者,應將“處罰并教育”的理念根植于思想之中、貫穿于執(zhí)法之中、體現(xiàn)于行動之中,這樣,才能真正發(fā)揮處罰與教育相結合的最大功效,體現(xiàn)行政處罰與教育相結合原則的價值所在。
(二)重視教育的作用及采用正確的教育方法
“教育,在行政執(zhí)法中,即指說服教育,是指行政執(zhí)法人員在辦案過程中,運用法律法規(guī)、政策形勢對違法行為人的前途給于明確和教育,促使其弄清是非界限,在權衡利弊得失的前提下,使其到達轉(zhuǎn)變思想,端正態(tài)度,自覺接受調(diào)查取證并如期履行行政處罰決定的一種方法?！盵3]
通過以上對教育概念的界定,我們發(fā)現(xiàn),教育不僅能加深違法行為人對自己違法行為的思想認識,使其從內(nèi)心對已然發(fā)生的違法行為心生愧疚和內(nèi)心譴責,同時還可以起到幫助違法行為人消除心理障礙、自覺提高守法的意識的作用。因而,在行政處罰的同時,應大力重視和充分發(fā)揮教育的積極作用,將教育融入和貫穿于行政處罰之中,轉(zhuǎn)變長久以來重處罰輕教育的陳舊觀念。
在重視教育在行政執(zhí)法中作用的同時,采取正確的教育方法也尤為重要,而由于行政執(zhí)法中的教育區(qū)別與普通意義上的教育,故在對違法行為者給予幫助教育時應采取特殊的教育方法,主要方法有:
1.疏導法
這種方法主要以對違法行為人的正面引導為主,通過運用明確有力的語言并結合相應的法律法規(guī)對行為人違法事實進行分析說明,同時幫助其分析產(chǎn)生錯誤的原因,打擊其試圖逃避處罰的僥幸心理,使其從內(nèi)心深感自責愧疚,自覺承認錯誤。
2.例證法
例證,即是對違法行為人舉出帶有典型性的具體實例,使其從具體可知的實例中明晰原本抽象的利益得失,這種方法對一些文化素質(zhì)低、法律意識淡薄的行為人尤為適用,甚至在某些情況下,通過一個典型的實例,可以起到加深行為人抵制違法行為、自覺提高守法意識的積極作用。
【論文關鍵詞】不正當競爭 法律界定
【論文摘要】不正當競爭行為是參與商品的生產(chǎn)、流通等市場經(jīng)濟活動的行為者，為了謀求自己的利益，在經(jīng)濟活動的過程中，違反自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業(yè)道德，逾越正常競爭領域，損害他人的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。
競爭是社會發(fā)展的動力。從自然界到人類社會．競爭是無處不在，無事不在的．一方面．競爭可以推動社會的發(fā)展．這是競爭的積極因素．但另一方面．競爭本身存在著許多與生俱來的弊端．例如競爭帶來的惟利是圖．不擇手段地對利益的追求的各種行為不僅沒有消失．反而在有的領域更加嚴重和復雜．這就是競爭的消極因素．最為集中的表現(xiàn)就是不正當競爭。不正當競爭行為從道德的角度來看似乎是比較容易理解．它是一種在市場交易中違反誠實信用和社會公認的商業(yè)道德原則的行為。但要從法律的角度來給它下個明確的定義卻是一件不易之事。究其原因有三：一是不正當競爭所涵蓋的內(nèi)容很廣．而各個國家根據(jù)自己的具體情況對不正當競爭的規(guī)范程度不同．因而對不正當競爭行為的概念界定也不相同；二是因為其多變且不確定的特點：三是因為這是個約定俗成的叫法．不同的國家在不同的歷史時期都有自己的定義標準。
不正當競爭作為一個法律概念．是19世紀末期出現(xiàn)的。最早使用不正當競爭行為”這一概念的是1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》．該公約第10條規(guī)定：”凡在工商業(yè)活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構成不正當競爭行為?！?896年德國制定了第一個專門禁止不正當競爭行為的法律——反不正當競爭法》．這是世界上最早的關于反不正當競爭的專門法。該法和其后許多國家制定的有關法律都對不正當競爭行為下了定義。德國反不正當競爭法》規(guī)定：不正當競爭行為是“在營業(yè)中為競爭目的采取違反善良風俗的行為”．它包括所有的工商業(yè)領域中與誠實慣例相背離的行為和與普遍公認的商業(yè)道德相背離的行為。在美國．不正當競爭概念實際上就是不正當商業(yè)慣例的概念．由反托拉斯法規(guī)予以調(diào)整。前南斯拉夫的法律規(guī)定．“不正當競爭是指任何有悖于誠實經(jīng)營活動并可能損害其他企業(yè)、消費者及國民經(jīng)濟利益的行為?！蔽靼嘌婪梢?guī)定：”凡以不正當意圖利用他人努力而獲取工商業(yè)信譽者．即為不法競爭。“葡萄牙法律規(guī)定：”凡競爭行為違反任一部門內(nèi)的經(jīng)濟法規(guī)或誠實習慣者．均構成不正當競爭?！狈▏鴮W者則定義為：”凡利用欺詐手段出售產(chǎn)品．以及廠商為了從他人現(xiàn)有利益中獲益．促使他人商品及企業(yè)解體．并使其商業(yè)市場受到打擊的行為．均視為不正當反誠實信用原則的商業(yè)行為?！睆纳鲜龈鲊鴮Α辈徽敻偁幮袨榈亩x中可以看出．現(xiàn)代各國反不正當競爭法一般是從誠實信用的商業(yè)慣例和善良風俗的反面來定義不正當競爭行為的。由于“善良風俗”．”誠實交易慣例“良好經(jīng)營風尚”等標準并非法律上的規(guī)范術語．因此．各國在反不正當競爭法中往往在一般定義之后羅列了應受處罰的具體不正當競爭行為。
中國對不正當競爭行為的具體規(guī)定體現(xiàn)在《中華人民共和國反不正當競爭法》．在該法中規(guī)定了商業(yè)交易中應遵循的自愿平等．公正誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德之后．將”不正當競爭”解釋為”經(jīng)營者違反本法規(guī)定．損害其他經(jīng)營者的合法利益．擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。這一定義與國外反不正當競爭法的定義基本一致。它包含了如下四層含義：一是不正當競爭的主體是經(jīng)營者：二是違反市場經(jīng)濟的基本準則；三是行為具有違法性；四是行為具有損害他人合法權益．擾亂社會經(jīng)濟秩序的危害性。應明確的是不正當競爭行為的經(jīng)營者不僅局限于不正當競爭行為人的直接競爭對手．還包括受其影響的其他經(jīng)營者及其他行為人也納入了范圍。因為不正當競爭行為不僅很明顯地會發(fā)生在有直接競爭關系的經(jīng)營者之間．也會發(fā)生在沒有直接競爭關系的其他非同類商品經(jīng)營者之間．它存在于所有參與社會經(jīng)濟活動的行為者之間．因此不正當競爭行為具體是指參與商品的生產(chǎn)．流通等市場經(jīng)濟活動的行為者．為了謀求自己的利益．在經(jīng)濟活動的過程中．違反自愿．平等．公平，誠實信用和公認的商業(yè)道德．逾越正常競爭領域．損害他人的合法權益．擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。大體可包括三個方面：第一是違反國家法律法規(guī)．從而應受法律制裁的不正當競爭行為(常見的是經(jīng)濟活動中的一些侵權行為)：第二是違反公平合理誠實信用原則的不正當競爭行為．這類行為以人們的公知力為辨認依據(jù)(常見的是那些法律沒有加以規(guī)范調(diào)整．但有悖于商業(yè)道德標準和人們公認的誠信競爭規(guī)則的行為)第三是競爭的結果損害了競爭對手．消費者、或者社會和國家的利益．破壞國家需要維護的競爭秩序的行為(例如壟斷行為等)。
行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政管理秩序的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇。行政處罰行為一種法律制裁，是對違反行政管理法規(guī)的行政相對人的一種懲戒、教育手段，目的是使相對人今后不再犯同一違法行為。因為行政處罰本身所具有的強制力，直接影響相對人權利義務，對相對人的聲譽、財產(chǎn)、行為甚至人身自由產(chǎn)生不利后果的特點，使得行政處罰嚴格依法設定、執(zhí)行、監(jiān)督與救濟，并遵守法定的行政處罰原則與適用原則?！耙皇虏辉倭P”原則是行政處罰適用原則中重要的一項原則，定義在我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當事人的同一違法行為，不得給予兩次經(jīng)上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規(guī)定主要是為了防止處罰機關濫用職權對相對人同一違法行為的同一事實理由處以兩次行政處罰，以獲得不當利益，同時也是為了保障處于被管理地位的相對人法定權益不受違法的行政侵犯，使一定的違反行政管理法律法規(guī)的行為與一定的法律任相互掛鉤，進而體現(xiàn)法律制度與行政管理的可預見性與穩(wěn)定性價值。在行政的具體實施過程中，由于對這一原則的理解不盡相同，有的不屬于“一事不再罰”的情形，有的存在重復處罰、多頭處罰的情形。因此，明確這一原則，即明確對行政相對人的同一個違法的行為不得再罰，既是為了保護行政相對人的合法權益，理是為了體現(xiàn)公正。
關鍵詞：行政行為 一事不再罰
行罰處罰
行政相對人
一、關于“一事不再罰”原則的基本含義及其分析
所謂一事不再罰原則是指對當事人的同一個違法行為不得基于同樣的事實和理由給予兩次或兩次以上的行政處罰。當前我國行政法學界關于這一原則具體含義在理解上有以下四種觀點：
第一種觀點：認為違法的某一違法行為，不管有幾個法規(guī)、規(guī)章對同一行為規(guī)定了多少不同的處罰，違法人只能承擔一次法律責任。
第二種觀點：認為一事不再罰系指同行政機關（含共同行政機關），對同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復處罰。即一事不再罰原則只禁止同一行政機關對同一違法行為進行兩次以上的處罰，如果同一行政機關遇有行為人兩個以上違法行為的，可以處罰兩次或者兩次以上；兩個以上行政機關對同一速法行為觸犯多種行政法律規(guī)范的，可以給予不同的處罰；某一違法行為觸犯刑法而受刑罰并不排除違法者還應承擔行政處罰責任。
第三種觀點：認為對相對人的一個違法事實只作一次行政處罰，已經(jīng)作過行政處罰的，不應再實施行政處罰。一個違法事實分別觸犯了幾個行政法規(guī)，構成了幾種違法名稱，可以分別有幾個行政機關來處罰，其中一個行政機關處罰了，別的行政機關不應該再處罰，即“先罰有效，后罰無效”。
第四種觀點：對同一違法行為，一個機關已經(jīng)給予處罰的，其它機關不應再次給予相同的處罰，否則就違背了過罰相當?shù)脑瓌t。至于已經(jīng)給予其它種類的處罰，則需要根據(jù)實際情況區(qū)別對待。
對以上觀點的簡要分析。
觀點一：將“一事不再罰”絕對化，在實際執(zhí)法過程中無法解決一種行為在違法行政法律規(guī)范同時又觸犯了刑律的情況。若按照這一解釋，某一行為在違反了行政法律規(guī)范同時又觸犯了刑律的，將“重罰吸收輕罰”規(guī)律加以運用，則其就不在追究當事人的行政違法責任。這也與行政處罰法總則中的“一種法律不能代替另一種法律責任”原則相抵觸。觀點二：雖然沒有抵觸相應原則，但在實際中容易造成多頭處罰、多頭罰款的現(xiàn)象，那么，隨著我國法制的日益完善，行政法律規(guī)范數(shù)量的增多，同一行為被處罰的現(xiàn)象及次數(shù)將不斷增多，會造成行政相對人不堪重負，而且，不同行政機關的多頭處罰也會必然縮小市場主體的活動范圍，不利于社會主義市場經(jīng)濟的健康、持續(xù)及穩(wěn)定發(fā)展。觀點三：考慮到“同一違法事實”“同一理由”的違反同一法律規(guī)范和實施處罰的主體，有其合理的之處，但其忽視而了不同行政機關可否基于同一事實，但不同理由（不同的行政法律規(guī)范）予以分頭處罰的現(xiàn)象。觀點四：則沒有注意到違法當事人的一個行為可能違反多種行政法律規(guī)范，引起了多個違法事實的現(xiàn)象。
綜上分析各家觀點，則學者們的爭論主要在以下三個問題：1．何謂“同一違法行為”，即對“一事”的認定；2．什么樣的情況下，對于同一違法行為，不得實施兩次以上的行政處罰；3．在什么樣的情況下，對于同一違法行為，可以由不同的行政主體實施兩次以上的行政處罰。通過對這三個爭論點的進一步論述，不僅能夠明確一事不再罰原則的適用范圍，也能更清晰的了解這一原則的內(nèi)涵所在。
二、關于“一事不再罰”原則的適用范圍問題
其一，關于行政違法行為與同一違法行為的認定。行政違法行為是指違反行政法律規(guī)范的行為。從我國有關行政管理方面的單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章對行政違法的規(guī)定看，對于行政違法的標準，在不同法律、法規(guī)及行政規(guī)章中規(guī)定極不一致。有的規(guī)定相對人在客觀上有違法行為即可以處罰；有的除違法行為外，其行為還必須達到一定程度才能進行處罰，有的規(guī)定除有違法行為外，相對人在行為時，主觀上還須有故意等。總之，單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章對于什么是應當行政處罰的違法行為并沒有一個統(tǒng)一的標準，而是需要按照規(guī)范這一違法行為的單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章的具體規(guī)定，去判斷是否構成了違法行為。
同一違法行為是指同一行為主體基于同一事實和理由實施的一次性行為。在這里，同一個違法行為即同一個違法事實，它既包括一個行為（或事實）違反一個法律，法規(guī)規(guī)定的情況（即同一性質(zhì)的一個違法行為），也包括一個行為違反幾個法律，法規(guī)規(guī)定的情況（即不同性質(zhì)的一個違法行為），而不包括多個違法行為。從法律后果上看，同一違法行為有四種形式：1．一行為違反一個法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰；2．一行為違反法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰；3．一行為違反兩個以上法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰；4．一行為違反兩個以上法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰。前兩種情況稱之為純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，不應適用于同一多項違法行為。純單項違法行為因其行為只觸犯某一法律規(guī)定，故只能受一次行政處罰，無論是單處還是并處。當前，對同一違法行為，數(shù)個行政機關分別處罰的情況較多，不利于依法保護相對人的合法權益，有導致濫施處罰可能。正確適用一事不再罰原則，一般情況下，一個違法行為，則只能由一個行政機關處罰。
一事不再罰原則并不適用于同一多項違法行為。即這一情況是同一違法行為違反兩個以上法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰，也就是規(guī)范競合。這種情況由于立法的統(tǒng)一性不夠造成的。隨著行政管理的科學化程度和立法質(zhì)量的提高，這種現(xiàn)象應當避免。至于根據(jù)哪個法律規(guī)范，給予怎么樣的處罰，應該按以下規(guī)則辦理：
1．特別法優(yōu)于普通法。二者關系所反映法律規(guī)范規(guī)定不同受罰行為構成要件之間邏輯對比關系。重法優(yōu)于輕法為例外，即當特別法在處罰上輕于普通法時，應適用普通法，這樣有利于實現(xiàn)行政處罰目地，體現(xiàn)違法行為與處罰相適應的原則。
2．新法優(yōu)于舊法。當行為所違反的兩個以上的法律規(guī)范屬于同一個效力等級，或者這些法律規(guī)范在規(guī)定受處罰行為構成上不存在屬種關系時，行政主體根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用新法對違法行為予以處罰。另一種情況是對同一違法行為違反兩個以上法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰。如違反許可法律規(guī)范的行為人，一個行為往往觸犯數(shù)個法律規(guī)范，應由不同的主管部門分別處罰。為保護當事人的利益，唯一限制是，兩個以上行政機關不得同時進行罰款處罰。除此之外，可以進行其他的行政處罰。
其二，違法行為是否受到行政處罰的認定?！耙皇虏辉倭P”原則適用根本在于某個違法行為是否受到行政處罰。最終如何認定，可區(qū)分為兩種情況：一是該行為只能由一個行政機關實施處罰的，該機關不得以任何理由給予當事人兩次以上的處罰。這種情況下，行政機關對于當事人的違法行為是否被查處是很清楚的。如果要排除曾被查處的可能，舉證責任在該行政機關；二是該行為可由兩個或兩個以上行政機關查處，那么甲機關是否給予了處罰？給予了何種處罰？乙機關則可能不知道。而一個違法行為是否受到過處罰，是當事人免除部分或全部責任的有利證據(jù)，若行政機關實施處罰階段進行了告知，違法行為人應及時進行陳述和申辯，并出具相關證據(jù)材料，如果當事人不就違法行為是否受到行政處罰進行陳述和申辯，或陳述和申辯的理由不能成立，應視為當事人的該違法行為未曾受到過行政處罰。這個問題如果在行政訴訟階段當事人提出的話，舉證責任應在當事人，而不在行政機關。
其三，關于兩次處罰的理由和種類。產(chǎn)生一事再罰的原因是多方面的，其中大量的一事再罰都由各行政主體自身違法引起。比如，某一行政主體在已經(jīng)對相對人的同一個違法行為作出處罰的前提下再次為某種目的違法作出第二次處罰。再如，一行政主體已對相對人的某一個違法行為作出處罰，另一個行政主體基于錯誤的管轄再對該相對人作出處罰。這些出于行政主體自身違法引起的再罰直接違背處罰法定原則。純正的一事不再罰源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法條競合引起的一事再罰是相當?shù)湫偷男螒B(tài)。法條競合是指同一行政違法行為因行政方面的立法對法條的錯綜規(guī)定，出現(xiàn)數(shù)個法條所規(guī)定的構成要件在其內(nèi)容上具有從屬、交叉，甚至完全重疊的關系，而這些法條往往賦予同一、同類或不同的行政主體行使行政處罰權的情形。如婦女屢教不改尚不夠刑事處分的行為，既違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》構成治安違反，又違反國務院教養(yǎng)的有關規(guī)定構成違法，對此，公安機關和勞動教養(yǎng)委員會都有處罰權。所以行政權力的交疊，同一違法行為往往會因為不同的理由受到兩個或兩個以上行政機關的處罰。即如前所述的同一多項違法行為，而這些情形則不應視為違反了一事不再罰原則。我國《行政處罰法》規(guī)定的罰種有7種，其中罰款是各行政執(zhí)法機關所公有的權力，也是在實踐中使用最多的，為了防止重復處罰和多頭罰款，一事不再罰原則在適用上僅限于罰款。該法所以對其他罰種不作規(guī)定主要是因為其他罰種不太可能在適用上出現(xiàn)重復，或即使出現(xiàn)重復也不太可能對當事人產(chǎn)生實際上的意義，如警告。
三、關于一事不再罰原則的例外情形
1．重新作出的行政處罰決定，如行政機關認為原行政處罰不當，撤銷了原行政處罰決定；行政處罰被上的行政機關或者人民法院撤銷并責令重新作出具體行政行為，行政主體據(jù)此重新作出行政處罰決定，不違反一事不再罰。
2．行政處罰的并處。行為人的一個行為，違反了一個法規(guī)規(guī)定，該法規(guī)規(guī)定同時施國主體可以并處兩種處罰，如可以沒收并罰款，罰款并吊銷營業(yè)執(zhí)照等，這種并處亦不違背一事不再罰原則。
3．行政處罰的轉(zhuǎn)處（換罰或易科）。在一些具體的行政法律規(guī)范中，規(guī)定了行政主體對行為人給予一種處罰后，處罰難以執(zhí)行，行政主體可以改施另一種形式的行政處罰，這種轉(zhuǎn)處的情況也不屬于一事不再罰的范疇。
4．執(zhí)行罰與行政處罰的并處。執(zhí)行罰是對拒不履行法定義務的人，由主管行政主體采取連續(xù)罰款的方式促使其履行義務的一種強制手段。這時的罰款是一種強制執(zhí)行的方式，目的在于促使義務人履行義務，不在于懲罰違法者，可以與對違法者的行政處罰一并適用，而是這種罰款還可以連續(xù)多次適用，直到義務人履行義務為止。
5．行政處罰中的專屬管轄。行政處罰中的有些處罰種類專屬于某特定行政主體，如吊銷企業(yè)執(zhí)照專屬于工商部門，行政拘留專屬于公安部門，則對當事人的同一違法行為在有關部門處理后，還需要作出專屬于特定行政主體的行政處罰種類的，則可根據(jù)有關法律規(guī)定，由享有專屬管轄權的行政主體再次處罰。
6．一個行為同時違反了行政法規(guī)范和其他法律規(guī)范的，由有權機關依據(jù)各自的法律規(guī)定實行多重性質(zhì)不同的法律制裁，不受一事不再罰的限制。對此，筆者前文已作論述。
7．多個不同的違法行為違反同一種行政法規(guī)范的，可以由行政主體分別裁決，合并執(zhí)行。每一種違法行為均應依法給予一次處罰，不適用一事不再罰。
四、結語
對相對人的同一違法行為不得再罰，既是為了保護相對人的合法權益，更是為了體現(xiàn)公平、公正。相對人實施了一個違法行為，如果可以反復多次地進行行政處罰，即可以多次追究相對人的法律責任，對相對人是不公平的，法律制裁也缺乏嚴肅性和確定性。筆者認為，在《行政處罰法》立法過程中提出“一事不再罰”原則的動機是為了消除不同行政機關對同一違法行為重復處罰的現(xiàn)象，而沒有考慮到這種重復處罰背后的不重復性、復雜性。所以理論上對一事不再罰的理解的不統(tǒng)一，實際執(zhí)法部門在實踐中也感到困惑，為了使行政處罰法的精神能在執(zhí)法實踐中得到真正徹底的貫徹，盡快統(tǒng)一關于這一原則的理解和認識，是非常必要的。
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