時(shí)間：2023-04-23 15:13:00
導(dǎo)語：在司法審查論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、引言
在關(guān)于司法審查的觀點(diǎn)爭論中，存在這樣一個哲理性的問題，即在民主社會里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結(jié)果相關(guān)說”的論點(diǎn)是定論，但我們總是不可避免地堅(jiān)持“程序相關(guān)說”。正如沃爾德倫認(rèn)為的那樣，”建立在權(quán)利之上的司法審查是不適合理性的民主社會的，民主社會的主要問題不在于它們的立法機(jī)構(gòu)功能失調(diào)，而在于其成員不認(rèn)權(quán)利。
盡管我們堅(jiān)持認(rèn)為司法審查制度在一個民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點(diǎn)是有價(jià)值的。雖然在一個民主政體中有各種各樣的制度可以發(fā)揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當(dāng)前的政體組成部分，應(yīng)當(dāng)成為其一。因此，持續(xù)不斷的承諾民主提供了更“堅(jiān)實(shí)要義”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)質(zhì)疑司法審查。
二、民主、哲學(xué)與法
首先，筆者認(rèn)為在天賦民主的社會，不僅有一個適宜的政治治理模式，而且有一個廣泛開展社會生活的深遠(yuǎn)理想。從這個意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅(jiān)守對民主的承諾，作為只有一個完整政治一攬子計(jì)劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導(dǎo)致眾多介入意見僅儀停留在它理應(yīng)無條件地接受“一種重視負(fù)責(zé)任的商討和政治平等的民主文化”之上。
當(dāng)然，民主有多種狀態(tài)和程度。它的核心要旨是趨于調(diào)整公權(quán)力和行政職權(quán)以符合社會成員的意志和要求。它的最強(qiáng)烈要旨被認(rèn)為是，民主遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權(quán)力分配。雖然堅(jiān)定的民主主義者關(guān)注人民生活的真正質(zhì)量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關(guān)注的是提供良好生活。
這種不信任延伸到哲學(xué)家、智者、或?qū)＜夷抢铮麄円苍S會主張，對于一系列客觀價(jià)值和真理，民主社會必須遵守;利用一系列客觀價(jià)值和真理，民主能被訓(xùn)練有素。這種深刻的民主觀承認(rèn)，沒有任何一套權(quán)利授予的或切實(shí)實(shí)踐的民主將永遠(yuǎn)是道德規(guī)范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態(tài)度，有關(guān)道德真理或權(quán)利內(nèi)容的合理分歧在一個相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認(rèn)，這種分歧可能是”無法解決的、實(shí)際的政治目的”，⑥但是在一個高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據(jù);他或者承認(rèn)這種事實(shí)的存在，或者承認(rèn)專家們(如法官和法學(xué)家)，可能享有一些特權(quán)利用該可能。道德規(guī)范的權(quán)威是在民主交流中被優(yōu)化的，而不是在其他地方被優(yōu)化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規(guī)范合法性沒有獨(dú)立的或至高的標(biāo)準(zhǔn)。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會自身的常規(guī)契約具有更高的道德規(guī)范權(quán)威的超民主方法，這些社會自身的常規(guī)契約通過民主基石和當(dāng)前的社會思潮表現(xiàn)出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質(zhì)詢中得到認(rèn)同之外，不會結(jié)束探討或者定位真理。
因此，對于堅(jiān)定的民主主義者來說，撇開政治或社會領(lǐng)域，道德規(guī)范進(jìn)步或契約是不能形成的。我們根本不需要假定客觀的道德規(guī)范事實(shí)存在著。道德規(guī)范支持的或抗辯的理由將不是把現(xiàn)存的價(jià)值變?yōu)槌橄蠛碗y以捉摸的道德真理，而是本身就是一種社會實(shí)踐，這種社會實(shí)踐為自己的民主發(fā)展尚未擁有或不需要外部權(quán)力。沒有任何事實(shí)型的問題在民主范圍內(nèi)是完全獨(dú)立的爭辯;政治道德規(guī)范的根基在于內(nèi)部而不在于外部，也不在于規(guī)范的爭辯。因此，不存在形而上學(xué)的權(quán)力能夠優(yōu)于意愿良好者參與的民主社會，參與者們聚首一堂，并決定在難滿足意愿的情況下什么是最令人滿意的事情:”沒有神意，沒有真實(shí)，沒有什么優(yōu)于一個自由民族的共識，沒有二審(上訴)法院的終裁高于民主共識?！惫潭紤]到認(rèn)識論的可能性，從一個民主社會自我努力到采取公平、公正的行為，享有權(quán)利”是某種單獨(dú)的過程，任何人不得背叛民主質(zhì)詢、民主辯論和民主行事的精神。:
「關(guān)鍵詞行政契約司法審查
一、引言
在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進(jìn)入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進(jìn)入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認(rèn)識有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。
否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點(diǎn)很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實(shí)踐糾紛尋求行政訴訟的救濟(jì)，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？
支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機(jī)組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復(fù)議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同”單獨(dú)拆解出來，認(rèn)為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復(fù)議。既然如此，進(jìn)入行政訴訟也應(yīng)該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時(shí)，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機(jī)關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當(dāng)？等等。
在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結(jié)構(gòu)出發(fā)去甄別救濟(jì)和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據(jù)，但是，卻應(yīng)當(dāng)受到批判，而且行政訴訟的這種制度設(shè)計(jì)理念本身也應(yīng)當(dāng)受到批判。[2]這種純粹從概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權(quán)益的救濟(jì)——不符，這種從純粹概念出發(fā)的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進(jìn)行政訴訟制度隨著社會發(fā)展、人權(quán)保障的需要而不斷發(fā)展、完善。因此，在行政訴訟制度的設(shè)計(jì)以及對司法審查的可得性的思考上，應(yīng)當(dāng)始終以人權(quán)保障為終極關(guān)懷，然后探求、解決救濟(jì)的可得性問題。從這些年行政契約實(shí)踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權(quán)益亟待保障，行政機(jī)關(guān)的契約規(guī)制權(quán)也亟待規(guī)范，尤其是在社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟(jì)機(jī)制越發(fā)顯得迫切。
另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時(shí)候卻是時(shí)展的局限，[3]或者是歷史傳統(tǒng)形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規(guī)則調(diào)整能力的不足，是因?yàn)槠渲械拇_存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟(jì)范疇。
但是，由于現(xiàn)代行政管理運(yùn)用契約觀念的規(guī)制實(shí)踐發(fā)展迅猛，社會生活中出現(xiàn)的契約形態(tài)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了我們原來對行政契約范疇的認(rèn)識，呈現(xiàn)出多元化、姿態(tài)萬千的格局，在救濟(jì)問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟(jì)途徑解決。比如，“假契約”能否進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域，就得仔細(xì)鑒別。
英國行政法上認(rèn)為，內(nèi)部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內(nèi)部契約是與不具有獨(dú)立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。[4]第二，內(nèi)部契約可能會涉及一些很復(fù)雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務(wù)資金撥付是否適當(dāng)，法院可能會覺得這類性質(zhì)的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費(fèi)用上。假如兩個公共機(jī)構(gòu)之間的糾紛不能在政府內(nèi)部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機(jī)制。第四，內(nèi)部契約存在于一個非競爭性市場，內(nèi)部契約當(dāng)事人之間需要維持一個長期的合作關(guān)系，需要一種解決糾紛的機(jī)制——既能解決問題，又能恢復(fù)雙方的信任關(guān)系，訴諸法院的方式無助于實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認(rèn)為，解決內(nèi)部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機(jī)制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛(wèi)生服務(wù)（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協(xié)商解決。既便協(xié)商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當(dāng)事人在仲裁時(shí)不至于過分?jǐn)硨Γ╫verlyaggressive）。[7]
我絲毫不否認(rèn)上述英國學(xué)者研究的價(jià)值，我也承認(rèn)在我國的“假契約”形態(tài)中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執(zhí)法責(zé)任制中的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部責(zé)任書問題，但是，“假契約”的形態(tài)是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權(quán)益可能產(chǎn)生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權(quán)利關(guān)系的內(nèi)部“假契約”，應(yīng)該、也必須納入行政訴訟的救濟(jì)范圍。其中的道理，我在相關(guān)的研究中已經(jīng)做了闡述。
在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運(yùn)轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式，因此，在本文中我特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機(jī)制、原理與規(guī)則。
在研究的進(jìn)路上，我將首先解決審查的依據(jù)問題，然后探討法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點(diǎn)等，并且思考行政訴訟的相應(yīng)結(jié)構(gòu)問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結(jié)論。
二、審查的依據(jù)：混合規(guī)則
解決行政契約糾紛方面究竟應(yīng)該適用什么樣的法律規(guī)則體系？是民事規(guī)則，還是公法規(guī)則？在這個問題上發(fā)生了激烈的爭論。這實(shí)際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續(xù)，延續(xù)到司法審查階段的法適用問題上。
普通法上對于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領(lǐng)域，進(jìn)而避免了適用特別的公法規(guī)則可能導(dǎo)致的眾所周知的困難。也可以為契約當(dāng)事人提供更好的保護(hù)。但也有另外一種意見，主張適用行政法規(guī)則。[8]事實(shí)上，在英國，有公共機(jī)構(gòu)參與的政府合同一般都要適用一些特別的規(guī)則，比如，地方政府簽訂合同的權(quán)限就要受越權(quán)無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權(quán)限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當(dāng)事人從地方政府批準(zhǔn)的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]
國內(nèi)學(xué)者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認(rèn)為行政契約既然是行政法上的概念，就應(yīng)該循著公法與私法二元論去探尋、構(gòu)建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結(jié)構(gòu)。但這樣的思維進(jìn)路卻很容易與民商法學(xué)者發(fā)生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強(qiáng)地區(qū)分公法與私法二元結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)恐怕也是有問題的。
顯然，完全擯棄公法規(guī)則，只適用于私法規(guī)則，恐怕不太可行。因?yàn)楣ǖ奶貏e原則和規(guī)則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機(jī)構(gòu)只能為公眾的利益而存在，據(jù)此人們也有理由認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)只有為進(jìn)一步推進(jìn)其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機(jī)關(guān)/公共利益”之預(yù)設(shè)前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結(jié)與履行的各個階段適用公法標(biāo)準(zhǔn)。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結(jié)和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態(tài)的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，受到公法規(guī)則的約束也很自然，而且必要。
同樣，完全否認(rèn)私法規(guī)則的適用性，也不是很科學(xué)的態(tài)度。行政契約問題之所以近年來備受關(guān)注，是公共管理不斷受到市場經(jīng)濟(jì)理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領(lǐng)域滲透的結(jié)果，契約規(guī)制實(shí)踐（與其他發(fā)生在勞動法、社會法等領(lǐng)域的實(shí)踐一道）使得公法與私法二元結(jié)構(gòu)逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實(shí)踐就是生長在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規(guī)則，頑強(qiáng)地生發(fā)出一套獨(dú)立的公法規(guī)則是不太現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結(jié)構(gòu)，私法上的契約調(diào)整規(guī)則和原理所體現(xiàn)出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應(yīng)該有適用的可能和余地的。
哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨(dú)立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點(diǎn)是“對‘合同技術(shù)''''或''''有關(guān)合同的法律''''的可創(chuàng)造性之潛在性缺乏足夠的關(guān)注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進(jìn)一步指出，如果基本的關(guān)注點(diǎn)是，政府在私法程式中運(yùn)作會消弱對公共利益的司法監(jiān)控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨(dú)立的法律體系更加有用。[11]
所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學(xué)者與民商法學(xué)者之間的曠日持久的論戰(zhàn)之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規(guī)則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規(guī)則的性質(zhì)來劃定調(diào)整對象的類型，而是看適用規(guī)則解決問題的效果。如果適用民事規(guī)則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規(guī)則。但是，假如適用民事原理和規(guī)則不能取得我們預(yù)想的效果，甚至通過進(jìn)一步拉張現(xiàn)有民商法理論都無法圓滿解決有關(guān)的契約問題，這就意味著這些契約形態(tài)或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設(shè)定一些特別的公法規(guī)則來調(diào)整。
這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發(fā)。史密斯（deSmith）等學(xué)者就認(rèn)為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)，依據(jù)合同采取的行為就應(yīng)該接受司法審查原則的控制。[12]這種實(shí)用主義的方法，一方面避免了再次引發(fā)行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規(guī)則的結(jié)果，而這個結(jié)果本身說明單憑民事原理與規(guī)則不足以奠定這種契約形態(tài)的惟一理論基礎(chǔ)，也證明這種契約形態(tài)與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的邊緣產(chǎn)生的特殊的合同形態(tài)。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應(yīng)該可以接受的。
三、審查的基本方法
1、審查的基本路徑
1.1分類審查
分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認(rèn)同決定的，是由行政契約中民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系、民事權(quán)利與行政權(quán)力交織混雜的事實(shí)決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規(guī)則在歷史演變過程已被私法規(guī)則揭示，或者已經(jīng)蘊(yùn)含在私法規(guī)則之中的歷史沿革決定的。
分類審查，就是要分析爭執(zhí)的問題，分清爭議的行為或權(quán)益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規(guī)則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當(dāng)事人履行約定的。[13]分類審查絕對不是審判組織機(jī)構(gòu)意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據(jù)涉案問題的屬性而適用不同性質(zhì)的法律的審理策略與技巧。
1.2附帶審查
所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時(shí)，解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實(shí)問題進(jìn)行的審查。多出現(xiàn)在有“雙保險(xiǎn)”機(jī)制的特定行政契約類型上。
用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機(jī)關(guān)與相對人之間的合作互動關(guān)系，這種與傳統(tǒng)行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實(shí)踐，難免會使行政機(jī)關(guān)和學(xué)者對行政目的能否通過契約形式有效實(shí)現(xiàn)等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實(shí)踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險(xiǎn)”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導(dǎo)性權(quán)利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設(shè)置了公法上的約束機(jī)制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機(jī)制和公法約束機(jī)制的“雙保險(xiǎn)”構(gòu)造。
比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔(dān)保人消極不履行擔(dān)保義務(wù)，放任被擔(dān)保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院的傳喚、復(fù)議、審理和執(zhí)行，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第172條賦予公安機(jī)關(guān)有權(quán)處以1000元以下罰款，并撤銷擔(dān)保。這里，撤銷擔(dān)保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾?fù)?dān)保人履行契約義務(wù)，所以，公安機(jī)關(guān)與此同時(shí)還享有公法上的處罰權(quán)，此處的1000元以下罰款應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰范疇。
對上述公法約束機(jī)制運(yùn)行中產(chǎn)生的糾紛，自然應(yīng)當(dāng)適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時(shí)很可能會出現(xiàn)與其有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔(dān)保契約中，公安機(jī)關(guān)以擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)為由處以1000元罰款。擔(dān)保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務(wù)，被擔(dān)保人逃逸，擔(dān)保人不知情，無法預(yù)料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔(dān)保人是否適當(dāng)履行擔(dān)保契約。
2.審查的重點(diǎn)
2.1是否有權(quán)限？
有無簽訂行政契約的權(quán)限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權(quán)無效原則之下，這一點(diǎn)顯得比一般民事合同中的權(quán)限問題更為重要而有意義。
在英國，對行政機(jī)關(guān)的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權(quán)”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進(jìn)一步衍生出“伴隨/結(jié)果”之判斷標(biāo)準(zhǔn)（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認(rèn)為是立法授權(quán)事項(xiàng)伴隨而生之產(chǎn)物，或者是授權(quán)事項(xiàng)產(chǎn)生的結(jié)果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認(rèn)可行政機(jī)關(guān)有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)被擴(kuò)大解釋為，“有助于、有益于行政機(jī)關(guān)職能的實(shí)現(xiàn)或者與之有關(guān)的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實(shí)際上是無形地?cái)U(kuò)大了行政機(jī)關(guān)締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機(jī)關(guān)簽訂合同，必須有助于其職能的實(shí)現(xiàn)，方能有效，否則將因越權(quán)（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當(dāng)事人的保護(hù)問題。
法院對上述問題的審點(diǎn)和方向應(yīng)該是：
第一，行政機(jī)關(guān)有沒有違反法律有關(guān)授權(quán)的強(qiáng)制性問題？如果法律對執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構(gòu)成違法。
第二，以行政契約的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機(jī)關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)不相吻合？也就是說，這種法律義務(wù)不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機(jī)關(guān)單方實(shí)施的行政行為來實(shí)施。
第三，作為行政契約的對價(jià)，行政機(jī)關(guān)有沒有權(quán)限對有關(guān)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾？
2.2是否違反程序規(guī)定？
行政契約的程序違法主要包括：
（1）行政契約的簽訂是否違反關(guān)于第三人保護(hù)之規(guī)定？
（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定？
（3）行政機(jī)關(guān)是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？
（4）行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利是否履行了恰當(dāng)?shù)某绦颍?/p>
（5）行政契約是否違反了參與保留之規(guī)定？
（6）行政契約是否違反形式要式之規(guī)定？
2.3是否違反合法預(yù)期之保護(hù)？
行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預(yù)期保護(hù)問題，必須明確的是：
第一，行政法上的合法預(yù)期之保護(hù)，雖然也是保護(hù)一種信賴，但是，這種制度運(yùn)轉(zhuǎn)的效果與單純適用民法上的誠實(shí)信用原則會很不相同。換句話說，運(yùn)用民法上的誠實(shí)信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現(xiàn)射程不足，效果不如運(yùn)用行政法上合法預(yù)期之保護(hù)的效果好。
第二，行政法上合法預(yù)期之保護(hù)在行政契約中的運(yùn)用，這種合法預(yù)期一般不是基于行政契約本身而產(chǎn)生的，更多的是基于行政機(jī)關(guān)行為而產(chǎn)生。
四、訴訟結(jié)構(gòu)
1.雙向性結(jié)構(gòu)？單向性結(jié)構(gòu)？
行政契約形態(tài)已經(jīng)完全走向了一種與傳統(tǒng)執(zhí)法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強(qiáng)制性和公權(quán)力性為特征的行政行為基礎(chǔ)之上的行政訴訟救濟(jì)模式必然不太適應(yīng)解決行政契約糾紛。
我在以往的研究中已經(jīng)提出，應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)之外另行構(gòu)建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，而決不應(yīng)該固執(zhí)地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統(tǒng)的行政訴訟結(jié)構(gòu)之中。建立雙向性結(jié)構(gòu)是比較務(wù)實(shí)的態(tài)度，而且在立法技術(shù)上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規(guī)定一些針對行政契約審查的特別規(guī)則。[15]
因此，任何采取現(xiàn)行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機(jī)關(guān)行為為審查之重點(diǎn)或者惟一審查對象，無視行政機(jī)關(guān)亦有提訟的訴求與動因之觀點(diǎn)，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。
2.雙向性結(jié)構(gòu)的基本內(nèi)容
2.1雙向性審查結(jié)構(gòu)
行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結(jié)果，因此，法院的審查視點(diǎn)不可能只落在行政機(jī)關(guān)一方，只關(guān)注行政機(jī)關(guān)的行為是否合法、適當(dāng)，而必須對雙方行為進(jìn)行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。
與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當(dāng)事人有沒有違法問題，也要判斷當(dāng)事人有沒有不恰當(dāng)履行行政契約的行為，進(jìn)而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當(dāng)？是否存在違法或者違約行為？
2.2原告、被告資格
在傳統(tǒng)行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機(jī)關(guān)不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟(jì)，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點(diǎn)，也就是行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。
如果用這種訴訟結(jié)構(gòu)來套用行政契約糾紛，就會發(fā)現(xiàn)：只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)行使契約中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利時(shí)，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機(jī)關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障，也有要求法院干預(yù)的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點(diǎn)，契約雙方當(dāng)事人之中的任何一方誰對契約履行產(chǎn)生不滿，都應(yīng)該可以訴諸法院。由此我們不難得出結(jié)論：傳統(tǒng)的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當(dāng)訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu)中得不到應(yīng)有的回應(yīng)。因此，行政契約的糾紛發(fā)生以及尋求解決的特點(diǎn)，必然要求在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立特別規(guī)則，允許行政機(jī)關(guān)就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機(jī)關(guān)和契約當(dāng)事人都可能成為原告。
但問題還沒有完，在現(xiàn)代民營化浪潮和契約規(guī)制實(shí)踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機(jī)關(guān)與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務(wù)的提供轉(zhuǎn)移到契約相對人，就會形成公共服務(wù)購買者（行政機(jī)關(guān)）－公共服務(wù)提供者（契約相對人）－消費(fèi)者之間的鏈條關(guān)系。原來由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的公共服務(wù)職能，現(xiàn)在實(shí)際上由契約相對人來履行，那么，一旦發(fā)生消費(fèi)者對服務(wù)不滿，以誰為被告呢？
消費(fèi)者
公共服務(wù)購買者公共服務(wù)提供者
（行政機(jī)關(guān)）（契約相對人）
在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務(wù)職能的行政機(jī)關(guān)來當(dāng)被告，因?yàn)槌邪鋈サ穆毮茉诜缮先砸暈樾姓C(jī)關(guān)的職能，因此，已承包出去的事實(shí)可以不加考慮，尋求的救濟(jì)（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時(shí)一樣。行政機(jī)關(guān)因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據(jù)正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責(zé)，當(dāng)然要接受司法審查。[17]
在我國現(xiàn)有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關(guān)系來處理：一是行政機(jī)關(guān)與公共服務(wù)提供者之間是一種行政法上的關(guān)系，會締結(jié)成為一種行政契約關(guān)系；二是公共服務(wù)提供者和消費(fèi)者之間的關(guān)系，多半會被處理為一種民事合同關(guān)系。
但是，假如行政機(jī)關(guān)與契約當(dāng)事人之間的協(xié)議侵害了第三人的利益，比如，無權(quán)處理第三人的權(quán)益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因?yàn)榍趾怖娑暗谌?，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區(qū)，環(huán)境保護(hù)行政協(xié)議不能得到有效的執(zhí)行，致使周圍居民的環(huán)境權(quán)益遭受企業(yè)的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據(jù)《行政事件訴訟法》的規(guī)定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)履行其行政義務(wù)的附帶義務(wù)的行政訴訟，代替公共團(tuán)體提起追究企業(yè)不法行為責(zé)任的訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]
2.3舉證責(zé)任
在我看來，行政訴訟法在舉證責(zé)任的分配問題上有一個誤區(qū)，想以公法與私法二元論為依托，極力否認(rèn)民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實(shí)，在行政訴訟上表現(xiàn)出來的行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任較重，并不是有特別的規(guī)則潛在運(yùn)行的結(jié)果，而是因?yàn)樵谛姓?zhí)法階段通常由行政機(jī)關(guān)主張權(quán)力，這在訴訟階段的延續(xù)與結(jié)果必然表現(xiàn)為在更多的場合下由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，但是，其實(shí)質(zhì)仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。
在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在行政契約締結(jié)和履行中，由于行政機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢地位（比如享有主導(dǎo)性權(quán)利）而引發(fā)出的爭議，必然表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)在訴訟中承擔(dān)較大的舉證責(zé)任。對于與行政權(quán)行使交織在一起的爭議，對其中行政權(quán)行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規(guī)則。
2.4反訴
以公權(quán)力性、單向性和強(qiáng)制性為基本特征的行政行為進(jìn)入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問題，完全可以蘊(yùn)含在行政過程之中，通過行政機(jī)關(guān)單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統(tǒng)行政訴訟制度之中不需要反訴制度。
但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機(jī)關(guān)單方意志來運(yùn)作。這既是它的優(yōu)點(diǎn)，具有更強(qiáng)的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時(shí)也是它的缺點(diǎn)，單方?jīng)Q策能力和強(qiáng)制力不夠。在行政契約的運(yùn)作中及其糾紛的解決中，行政機(jī)關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。
2.5判決形式
我國臺灣學(xué)者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補(bǔ)的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權(quán)的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類型單一。”給付訴訟范圍狹窄，確認(rèn)判決與大陸法系討論的確認(rèn)訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應(yīng)解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]
的確，從德國和我國臺灣地區(qū)等的經(jīng)驗(yàn)看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發(fā)展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應(yīng)手。對于我國大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構(gòu)成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規(guī)定新的判決形式或者規(guī)則，而應(yīng)該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實(shí)與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。
五、簡短的結(jié)論
行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產(chǎn)物，但是，在對行政契約糾紛的解決機(jī)制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規(guī)則能否有效解決有關(guān)糾紛的原則，決定適應(yīng)不同性質(zhì)的法律規(guī)定。尤其是在原有規(guī)則無法圓滿解決問題的時(shí)候，必須創(chuàng)設(shè)出一些解決行政契約糾紛的特有規(guī)則。因此，假如我們有意要制定出一個有關(guān)行政契約的法律規(guī)范或者司法解釋，那么，我們不應(yīng)該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規(guī)則和合同法規(guī)則重新規(guī)定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：
（1）上述兩種不同法律規(guī)則適應(yīng)的抉擇標(biāo)準(zhǔn)；
（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；
（3）行政訴訟制度（結(jié)構(gòu)）因適應(yīng)行政契約特點(diǎn)而需要加以變通、改造的地方。
或許這樣產(chǎn)生出來的規(guī)則并不能解決所有審判實(shí)踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預(yù)期。這也不奇怪，由于實(shí)踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認(rèn)識與審查技巧也需要一個不斷積累經(jīng)驗(yàn)的過程。受實(shí)踐制約，恐怕我們也很難期望在短時(shí)間內(nèi)就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規(guī)則體系，對此我們應(yīng)該有一個清醒的認(rèn)識和冷靜的把握。
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[1]本文發(fā)表在《浙江學(xué)刊》2006年第1期。
[2]立法機(jī)關(guān)將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎(chǔ)之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監(jiān)督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實(shí)踐所證實(shí)。從這些年行政審判的實(shí)踐看，法院也極力在擴(kuò)展司法干預(yù)的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權(quán)益。因此，在我看來，從概念的界定應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性的人權(quán)保障，以此作為制度設(shè)計(jì)的基點(diǎn)。
[3]比如，將農(nóng)業(yè)承包合同劃入行政合同，可能是因?yàn)檗r(nóng)地的使用權(quán)不能通過民事契約進(jìn)入市場自由流轉(zhuǎn)，社會還無法承受大量的農(nóng)民因農(nóng)地的使用權(quán)隨市場自由流轉(zhuǎn)之后而給社會帶來的巨大負(fù)擔(dān)。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度的必由之路》，載于《沈陽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責(zé)任制，（《法制日報(bào)》2001年1月2日），實(shí)際上是保安制度沒有社會化的結(jié)果。
[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.
[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.
[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.
[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.
[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.
[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.
[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.
[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.
[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.
[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.
[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.
[15]同樣道理，對于現(xiàn)代行政法出現(xiàn)的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統(tǒng)的行政訴訟制度之外另行規(guī)定一些特別規(guī)則來處理，使行政訴訟制度的救濟(jì)功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術(shù)”。當(dāng)然，我也不反對，在制度修補(bǔ)累積的基礎(chǔ)上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現(xiàn)在有些教科書那樣將行政行為的內(nèi)涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內(nèi)涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機(jī)關(guān)行為，法院有可能失去了據(jù)以客觀判斷是否應(yīng)當(dāng)受理審查的考量依據(jù)，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統(tǒng)上一直延續(xù)的司法審查上的實(shí)際功用。
[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.
[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.
[18]參見，常紀(jì)文：《環(huán)境保護(hù)外部行政合同市場化的若干問題研究》，載于《環(huán)境法電子期刊》2003年第1期。
關(guān)鍵詞：偵查模式偵查權(quán)刑事司法審查
在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實(shí)施刑事實(shí)體法與充分保障公民人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機(jī)關(guān)收集犯罪證據(jù)、查明犯罪事實(shí)、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時(shí)也是偵查機(jī)關(guān)及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權(quán)利階段。因此，在立法中建立科學(xué)的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實(shí)踐的重要課題?！耙?yàn)閭刹榕c國民的人權(quán)有密切關(guān)系，必須注意偵查時(shí)不得侵犯人權(quán)。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護(hù)人權(quán)又能查明犯罪事實(shí)?！?/p>
由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價(jià)值上的一些不科學(xué)的認(rèn)識，在刑事偵查制度設(shè)計(jì)上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利及其它基本權(quán)常常受到偵查機(jī)關(guān)的不法侵害。
一、我國現(xiàn)行的刑事偵查組織體系及其模式
根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊通供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查活動實(shí)行法律監(jiān)督。
分析以上法律規(guī)定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實(shí)行偵訴分離，即負(fù)責(zé)任偵查的公安機(jī)關(guān)和負(fù)責(zé)的人民檢察院分別設(shè)立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負(fù)責(zé)偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權(quán)主義的單一模式。公安機(jī)關(guān)在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴(yán)厲措施需要提請人民檢察院批準(zhǔn)外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機(jī)關(guān)自行決定。盡管法律規(guī)定公安機(jī)關(guān)的偵查活動是否合法，由人民檢察院監(jiān)督。但由于檢察機(jī)關(guān)不參加具體案件偵破工作，這種法律監(jiān)督很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進(jìn)行法律監(jiān)督。
正是這種雙重性的組織體系和缺乏監(jiān)督和制約的超職權(quán)主義刑偵模式，使我國刑偵機(jī)關(guān)在行使偵查權(quán)的過程中存在諸多問題。
二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題
(一)刑事偵查權(quán)的不科學(xué)劃分不僅浪費(fèi)有限的刑偵資源，而且使偵查權(quán)因缺乏必要監(jiān)督制約機(jī)制而被濫用
由于我國刑事偵查權(quán)由公安機(jī)關(guān)和人民檢察院兩機(jī)關(guān)分別行使，由人民檢察院負(fù)責(zé)法律監(jiān)督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財(cái)力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機(jī)關(guān)、刑偵隊(duì)伍和刑偵技術(shù)設(shè)備。這使得國家的刑偵資源因重復(fù)建設(shè)而大量浪費(fèi)，特別是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，先進(jìn)的刑偵技術(shù)設(shè)備的配置和人員的培訓(xùn)花費(fèi)巨大，而更為嚴(yán)重的是由于公安機(jī)關(guān)刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實(shí)際工作中，兩機(jī)制互相配合多于互相制約。致于檢察機(jī)關(guān)的自偵案件，由于其自身既是偵查機(jī)關(guān)，又是監(jiān)督機(jī)關(guān)，則此種監(jiān)督更是形同虛設(shè)。盡管我國憲法規(guī)定了“人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)責(zé)、互相配合、互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！钡男淌略V訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權(quán)的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機(jī)關(guān)和人民檢察院的司法制約?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼耍谖覈壳靶虃蛇^程中出現(xiàn)的諸如“處女買”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現(xiàn)行刑事偵查的組織體系和模式不科學(xué)是一個重要原因。
(二)刑偵機(jī)關(guān)在偵查過程中容易出現(xiàn)非法調(diào)查和濫用強(qiáng)制措施，從而嚴(yán)重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利和基本人權(quán)
根據(jù)我國刑事訟訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當(dāng)事人的地位，享有廣泛的訴訟權(quán)利。如犯罪嫌疑人有權(quán)及時(shí)獲知被指控的內(nèi)容和理由，有權(quán)拒絕回答偵查機(jī)關(guān)人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時(shí)以內(nèi)，有權(quán)要求偵查機(jī)關(guān)將自己被羈押的事實(shí)和情況通知自己親屬等等。但是在實(shí)際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權(quán)主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督制約，偵查機(jī)關(guān)在偵查活動中可以自行采用強(qiáng)制措施和調(diào)查方法，致使刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人合法訴訟權(quán)利得不到保障，同時(shí)還出現(xiàn)了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強(qiáng)制措施等嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)現(xiàn)象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權(quán)保護(hù)公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多項(xiàng)國際人權(quán)保護(hù)公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)是我國刑事司法面臨的重大問題。
(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發(fā)揮應(yīng)有的效能
根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機(jī)關(guān)的偵查權(quán)的元制約和監(jiān)督，實(shí)踐中律師介入偵查制度收效甚微。因?yàn)槁蓭熃槿雮刹橹贫劝l(fā)揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。由于我國刑事訟訴法律規(guī)定犯罪嫌疑人由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機(jī)關(guān)同意。而在實(shí)際中偵查機(jī)關(guān)會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權(quán)利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規(guī)定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權(quán)利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院之間配合多于監(jiān)督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護(hù)人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結(jié)果就可想而知了。同時(shí)，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權(quán)干予，致使律師控告困難。因此，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進(jìn)行，也就不足為怪了。
(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據(jù)成為定案的最重要的證據(jù)，不利于提高我國刑事偵查技術(shù)水平和刑事辦案件效率
從我國刑事訴訟法規(guī)定看，對于一切案件的判處都要重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供?？梢钥闯鑫覈淌略V訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機(jī)關(guān)應(yīng)重視調(diào)查研究獲得的所有證據(jù)，而不僅僅依據(jù)犯罪嫌疑人的口供?？墒?，在我國刑事偵查實(shí)踐中，則出現(xiàn)刑偵機(jī)關(guān)掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據(jù)的線索，甚至出現(xiàn)犯罪嫌疑人自證其罪的現(xiàn)象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機(jī)關(guān)為了獲取犯罪證據(jù)，經(jīng)常非法使用調(diào)查手段和強(qiáng)制措施。更為嚴(yán)重的后果是使刑偵機(jī)關(guān)失去了采用刑偵新技術(shù)，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術(shù)手段長期落后，刑偵人員素質(zhì)普遍偏低。
同時(shí)由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據(jù)中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進(jìn)行偵查，因而嚴(yán)重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。
三、借鑒發(fā)達(dá)國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式
偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現(xiàn)行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，又能充分保障基本人權(quán)。借鑒發(fā)達(dá)國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。
當(dāng)今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權(quán)主義模式和英美法的當(dāng)事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權(quán)和審查機(jī)制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機(jī)制。如“在德國，根據(jù)德國基本法第19條第4款的規(guī)定，所有涉及限制公民自由、財(cái)產(chǎn)、隱私權(quán)的強(qiáng)制措施一般都必須接受法院司法審查?！薄霸诿绹⒘酸槍齑丁⒘b押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項(xiàng)權(quán)力的司法審查機(jī)制”。而既有大陸又有英美法特點(diǎn)的日本，根據(jù)日本《憲法》第33條及第35條規(guī)定，沒有法官鑒發(fā)的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規(guī)定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進(jìn)行。而在實(shí)踐中，由于偵查機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)時(shí)沒有審判權(quán)的監(jiān)督制約而的現(xiàn)象卻時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重侵犯了公民的基本權(quán)利。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨(dú)立行使審判權(quán)的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。
通過上面的分析可以看出：在我國，應(yīng)建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權(quán)。結(jié)合我國的實(shí)際，我國刑偵階段司法審查制度應(yīng)體現(xiàn)在以下幾個方面::
首先，全面整合現(xiàn)有的偵查權(quán)，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強(qiáng)人民檢察院對刑事偵查階段的法律監(jiān)督職責(zé)。具體來講，就是將公安機(jī)關(guān)和人民檢察院各自的刑事偵查權(quán)合二為一，無論是國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統(tǒng)一由公安機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)，同時(shí)賦予人民檢察院在偵查活動中領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督職責(zé)。公安機(jī)關(guān)直接向人民檢察院負(fù)責(zé)，受其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。這種人民檢察領(lǐng)導(dǎo)下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現(xiàn)有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)對刑偵階段的監(jiān)督。
其次，公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查過程中，如需對搜查犯罪嫌疑人住所以及扣押犯罪嫌疑人物品時(shí)，由負(fù)責(zé)指揮的檢察官向人民法院申請，經(jīng)法官審查后，由法官鑒署搜查令和扣押令，再由公安機(jī)關(guān)實(shí)施搜查、扣押。當(dāng)需對犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕時(shí)，由人民檢察院負(fù)責(zé)案件的檢察官向人民法院申請逮捕證。人民法院在充分審查逮捕材料后決定是否逮捕。將以上各項(xiàng)決定權(quán)由人民法院行使，是因?yàn)槿嗣穹ㄔ菏切惺箤徟袡?quán)的中立司法機(jī)構(gòu)，可以保證刑事偵查階段的訴訟性質(zhì);同時(shí)人民法院可以通過司法審查來保證偵查機(jī)關(guān)獲取的證據(jù)在程序上的合法性，使非法證據(jù)不具備證據(jù)效力。偵查機(jī)關(guān)逮捕的犯罪嫌疑人由獨(dú)立于偵查機(jī)關(guān)的羈押部門進(jìn)行看管羈押，從而使刑偵階段的刑訊逼供等侵犯人權(quán)的行為受到制約。
在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段，相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善，實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累，和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹?。正因如此，根?jù)我國的實(shí)際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)（特別是美國的立法經(jīng)驗(yàn)）。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項(xiàng)重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國，司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法，以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的。《1979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進(jìn)一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后，經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充，并通過司法實(shí)踐積累，才形成目前的司法審查體制?，F(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)（1990）。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報(bào)告書等國際法律專門規(guī)定，以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù)，主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定，國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的，只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果，并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時(shí)，國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人，如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服，可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機(jī)構(gòu)都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督，也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)：第一，不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提出訴訟。美國行政法規(guī)定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序，才允許進(jìn)行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨榕c成熟行政行為本是美國司法審查中的一項(xiàng)重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務(wù)部接受出口商價(jià)格承諾的決定，均在審查的行為之列，因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨?。而商?wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因?yàn)槠渲皇且粋€預(yù)備性的行為，要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時(shí)，才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法，根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定，而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查，利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì)，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
審查的標(biāo)準(zhǔn)
司法審查標(biāo)準(zhǔn)，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度，實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護(hù)。所以，審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。
在美國，一般情況下，國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實(shí)施司法審查時(shí)，并不對案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查，除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持，以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度，則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí)，在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn)，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定，而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下，法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。
從中可以看出，我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律與事實(shí)同時(shí)審查。但筆者認(rèn)為，審查事實(shí)問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言，因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定，加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊，政府本位意識強(qiáng)烈而依法行政的意識薄弱，在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀，有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制，以保障行政相對人的合法權(quán)益，提高行政權(quán)行使的效率。
而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實(shí)證據(jù)，復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實(shí)做出全方位的認(rèn)定和解讀。另外，有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時(shí)間和精力。再者，反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策，國家間的經(jīng)濟(jì)博弈密切相關(guān)的，如果要法官在這方面考慮的面面俱到，也是很難做到的。
摘要：我國正處于建設(shè)法治社會與法治政府的關(guān)鍵時(shí)期，而在我國確立行政行為合理性司法審查制度對我們建設(shè)法治社會及法治政府有極大的促進(jìn)作用。但是，要在我國確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實(shí)踐中進(jìn)行深人分析，以對我國確立這種制度作出有益的建言。
一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難
根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)細(xì)查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進(jìn)他人的制度時(shí)，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決?？墒?，為什么立法者沒有統(tǒng)統(tǒng)將對具體行政行為的合理性審查權(quán)賦予法院呢?進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他領(lǐng)域?《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對行政行為的合法性進(jìn)行審查，只對行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的司法審查時(shí)，盲目抱著司法權(quán)有限的錯誤觀念，賦予了行政權(quán)太多的自由空間。
其實(shí)，我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并不是偶然，造成對行政行為合理性進(jìn)行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點(diǎn)：認(rèn)為確立行政合理性司法審查意味著司法權(quán)變相取代行政權(quán)，法院對行政行為合理性審查會導(dǎo)致越權(quán)行政；認(rèn)為賦予法院行政合理性司法審查權(quán)會打破現(xiàn)有的權(quán)力格局，削弱行政權(quán)；認(rèn)為司法權(quán)對行政權(quán)干預(yù)過多會降低行政效率，導(dǎo)致消極行政。有學(xué)者認(rèn)為法院并不掌握行政領(lǐng)域的知識，司法權(quán)插人一個自己不熟悉的權(quán)力范圍只有百害無一利；認(rèn)為確立行政合理性司法審查制度將導(dǎo)致司法裁量權(quán)的濫用。有些學(xué)者認(rèn)為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權(quán)濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。
總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。
二、確立行政行為合理性司法審查制度在實(shí)踐中的困難
在我國，行政法學(xué)界歷經(jīng)10多年的探索與爭鳴，到上世紀(jì)80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學(xué)界的公認(rèn)原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎(chǔ)上，提出了進(jìn)行行政合理性控制的問題?，F(xiàn)行的法律制度，對行政自由裁量權(quán)的合理性控制有兩條途徑，一是行政復(fù)議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對具體行政行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查。這里的“適當(dāng)”包含著行政合理性的復(fù)議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應(yīng)當(dāng)包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學(xué)者認(rèn)為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實(shí)踐中遠(yuǎn)未達(dá)到立法目的。
(一)行政合理性復(fù)議審查的缺陷
《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復(fù)議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當(dāng)性。該規(guī)定說明我國行政復(fù)議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復(fù)議法的頒布是繼行政訴訟法實(shí)施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，實(shí)現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復(fù)議制度本身及其他相關(guān)因素的制約，在控制自由裁量權(quán)方面，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個方面：
第一，現(xiàn)行行政復(fù)議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督?！缎姓?fù)議法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)可概括為：或是被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的部門或政府，甚至就是被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)本身等等。這樣，復(fù)議機(jī)關(guān)與被復(fù)議機(jī)關(guān)之間存在行政隸屬關(guān)系，有緊密的連帶利害關(guān)系，加上地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義，就更強(qiáng)化了這種連帶利害關(guān)系。“任何人不得當(dāng)自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復(fù)議制度與這一法學(xué)公理相悖。在利益的驅(qū)動下，復(fù)議機(jī)關(guān)很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會蒙上一層“官官相護(hù)”的陰影，動搖了民眾對復(fù)議的信任，造成復(fù)議制度形同虛設(shè)。
第二，現(xiàn)行行政復(fù)議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實(shí)踐層面，行政復(fù)議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復(fù)議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴(yán)格的程序要求。行政復(fù)議的引起必須以申請為前提，由于行政機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)及復(fù)議管轄錯綜復(fù)雜等原因，復(fù)議申請人投訴無門的情況時(shí)有發(fā)生。(2)復(fù)議機(jī)構(gòu)組織不健全。行政復(fù)議具有很強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，它要求復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正?；?。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復(fù)議機(jī)構(gòu)外，大多數(shù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在事實(shí)上有名無實(shí)。這種狀況在很大程度上削弱了復(fù)議制度的固有功能。
由于行政復(fù)議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實(shí)踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權(quán)，從而不能有效地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益?？傊瑥?fù)議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法審查名存實(shí)亡
《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時(shí)，有些學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權(quán)。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實(shí)亡。
《行政訴訟法》第五十四條關(guān)于、拖延履行的行政行為的規(guī)定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權(quán)的錯位有違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)兩類。違法形態(tài)(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(quán)(即超越職權(quán))、濫用自由裁量權(quán)(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(quán)(即不履行或拖延履行法定職責(zé))。不當(dāng)形態(tài)(在法定幅度內(nèi))主要表現(xiàn)為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態(tài)的表現(xiàn)形式，又是不當(dāng)形態(tài)的表現(xiàn)形式。這種違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)在表現(xiàn)形式上的一致性，使許多學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法第五十四條關(guān)于、延履行的規(guī)定就是授予人民法院進(jìn)行行政合理性審查權(quán)的依據(jù)。實(shí)則不然。這兩種形態(tài)的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯位程度之別。錯位嚴(yán)重(即違反合法性原則，達(dá)到違法程度)構(gòu)成違法形態(tài)，錯位較輕(即違反合理性原則，未達(dá)到違法程度)構(gòu)成不當(dāng)形態(tài)。法律必須保持內(nèi)部和諧，根據(jù)《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當(dāng)、拖延履行達(dá)到違法程度才會受到法院審查，未達(dá)到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規(guī)定的只是違法形態(tài)的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權(quán)。
論文關(guān)鍵詞 司法審查 權(quán)利理論 行政不作為
一、基本問題
無論國家屬于何種政體，司法審查制度的表現(xiàn)形式相當(dāng)一致?；颈憩F(xiàn)為司法權(quán)對另一種國家權(quán)力（通常是行政權(quán)）的監(jiān)督制約制度。具體而言，是指法院通過訴訟程序?qū)彶椴⒓m正不法行政行為，以保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益免受國家行政機(jī)關(guān)侵害并維護(hù)其合法權(quán)益的行政行為，支持行政機(jī)關(guān)依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法審查以違憲審查為主，如美國的憲法學(xué)和政治學(xué)著作經(jīng)常將兩者混同使用，但就世界范圍而言，司法審查并不等同于違憲審查，具體到我國而言，“我國的司法機(jī)關(guān)不具備對公權(quán)力進(jìn)行合憲性審查的基本條件，但完全具備對公權(quán)力的合法性進(jìn)行審查的基本條件?！?/p>
二、現(xiàn)狀及原因分析
傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心是行政行為理論，受此影響，我國司法審查以行政活動為對象，關(guān)注的焦點(diǎn)是行政行為的合法性。同樣，學(xué)界對行政不作為的研究也未能擺脫行政行為中心論的束縛，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的行政不作為司法審在審視行政職權(quán)消極行使的合法性，通行的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)基本上就是行政不作為的合法性標(biāo)準(zhǔn)：一種直接援引行政作為的合法要件審查標(biāo)準(zhǔn)。一種以行政不作為自身構(gòu)成要件，即作為義務(wù)存在、作為義務(wù)必要且可能以及實(shí)質(zhì)上逾期不為 。因此現(xiàn)行行政不作為司法審查存在審查視角單維化，審查基準(zhǔn)單一化的弊端，它能回答已經(jīng)進(jìn)入審理階段的行政不作為的合法性問題，但無法發(fā)揮司法審查的全部功能。除此之外，實(shí)踐中的行政不作為司法審查還存在以下幾個問題：
1.提出主體要求過于嚴(yán)格，只有利害關(guān)系人才能提起行政訴訟，而現(xiàn)實(shí)生活中存在行政相對人的利益被因行政主體的行政不作為行為侵害，而自身又無法進(jìn)入司法審查程序而是自身利益無法得到法律保護(hù)的現(xiàn)象。
2.審查范圍難定，司法審查的范圍有狹義和廣義之說，前者認(rèn)為《行政訴訟法》第11條規(guī)定的行政不作為案件即為司法審查的范圍，后者傾向于認(rèn)為行政主體只要負(fù)有作為義務(wù)，則該類爭議就應(yīng)納入司法審查的范圍。“狹義說”受制于行政法學(xué)發(fā)展早期的行政行為類型說，不利于公民權(quán)利的保護(hù)，已逐漸式微?！皬V義說”認(rèn)為作為義務(wù)的來源除了法律法規(guī)等規(guī)范性依據(jù)外，還可由行政承諾、行政合同等契約行為或行政機(jī)關(guān)的自身行權(quán)利保護(hù)方面有積極意義，但存在理論不統(tǒng)一，邏輯不連貫，實(shí)踐多沖突等弊端，如有判決認(rèn)為作為義務(wù)“應(yīng)以法律法規(guī)和合法為產(chǎn)生（即附隨義務(wù)）。 “廣義說”在擴(kuò)張司法審查范圍、加強(qiáng)有效的規(guī)章的明確規(guī)定為依據(jù)” ，也有以“開發(fā)區(qū)管委會的有關(guān)規(guī)定” 為依據(jù)的，還有的以“財(cái)政部、司法部有關(guān)文件規(guī)定” 為依據(jù)，更有判決主張“相應(yīng)……政策規(guī)定” 也可構(gòu)成作為義務(wù)。法院對作為義務(wù)的依據(jù)缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，直接后果就是在審查范圍上尺度不一。
3.審查強(qiáng)度難定，法院能否以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)先前已做出的判斷？法院在審查事實(shí)問題時(shí)，能否主動依職權(quán)查明案件事實(shí)？法院能否作出具體、明確的履行判決？諸如此類涉及司法審查強(qiáng)度的問題在實(shí)踐中無標(biāo)準(zhǔn)可依。以法院的履行判決為例，由于不作為審查強(qiáng)度方面的理論研究不夠，立法語言模糊，實(shí)踐中的判決也是相差甚大，并且即或有所判決但執(zhí)行效果也不理想，嚴(yán)重影響司法權(quán)威。
筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)司法審查單一聚焦在行政不作為的合法性上，不能對行政爭議的實(shí)質(zhì)，尤其是公民的權(quán)利訴求給予足夠的重視，導(dǎo)致司法社會功能的弱化甚至是缺位，無法有效應(yīng)對社會對司法的現(xiàn)實(shí)需要。要么陷入司法盲動，僅憑司法自豪感或道德沖動就對訟爭不加區(qū)分的照單全收。 要么對司法審查的正當(dāng)性缺乏信心，機(jī)械適用法律，止步于合法性判斷，當(dāng)事人常拿著一紙確認(rèn)違法的判決無處索賠，權(quán)利得不到真實(shí)的救濟(jì)。凡此種種，既有損司法權(quán)威，也無助于公民權(quán)利救濟(jì)和客觀法秩序的恢復(fù)。解決困境的根本出路在于關(guān)注行政不作為爭議本身，充分發(fā)揮司法審查的權(quán)利救濟(jì)和糾紛解決功能。
三、完善行政不作為司法審查理論：行政法權(quán)利理論視角
司法審查的理論基礎(chǔ)可以上溯到憲法學(xué)上的法治理論和人權(quán)保障理論，而映射到行政訴訟功能理論中則分別對應(yīng)客觀法秩序說以及權(quán)利救濟(jì)說，以合法性為中心的傳統(tǒng)審查模式正是該種理論指導(dǎo)下的產(chǎn)物。有學(xué)者認(rèn)為突出公民在行政法律關(guān)系中的主體地位能夠改變目前行政法學(xué)發(fā)展的瓶頸，筆者認(rèn)為有助于司法實(shí)務(wù)界突破行政不作為審查難的局面。
（一）明確司法審查的提出主體：擴(kuò)大利害關(guān)系人的范疇
擴(kuò)大司法審查提出主體行政行為司法審查的立法目的在于賦予弱勢群體在司法上的訴權(quán)，在于加強(qiáng)對政府行為的監(jiān)督，使所有受侵害的權(quán)利都得到救濟(jì)，使所有政府權(quán)力都受到制約。具體可以從三個方面入手明確提出主體的定義：（1）原告受影響的利益應(yīng)具有特定性；（2）原告所主張的利益應(yīng)當(dāng)受到行政行為的直接侵害；（3）即使原告受侵害與行政行為之間只有間接利害關(guān)系，但除提出司法審查外沒有其他的權(quán)利救濟(jì)方式，則應(yīng)肯定其提出主體資格，授予受害人普遍提起司法審查的權(quán)利。比如，公民、法人或其它組織要求環(huán)保部門對超標(biāo)排污單位進(jìn)行制裁，而環(huán)保部門不予處理，受害人即可提起行政訴訟。
（二）界定審查范圍的標(biāo)準(zhǔn)：排除非行政法權(quán)利爭議
公民訴行政機(jī)關(guān)不作為，旨在保護(hù)自己的權(quán)利，將公民的訴求區(qū)分為行政法權(quán)利和非行政法權(quán)利爭訟兩個方面，其根本著眼點(diǎn)仍在于行政法律關(guān)系。非行政法權(quán)利爭訟也包括兩個方面：憲法權(quán)利爭訟和反射利益爭訟，二者均不屬于行政不作為之訴受案范圍。
1.憲法權(quán)利之訴?！耙粋€法治的國家，憲法的原則性規(guī)定都應(yīng)該有具體的法律加以實(shí)施。” 在當(dāng)前我國法律和司法政策不承認(rèn)憲法訴訟的情況下，除非憲法權(quán)利已由其他法律具體化為法律權(quán)利，否則公民無法直接依憲法權(quán)利受到侵害而提出行政訴訟。
2.反射利益之訴。反射利益爭議不屬于司法救濟(jì)范疇的理由：
第一，從訴權(quán)角度來看，反射利益人不具有行政訴訟原告資格。原告資格的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)要求起訴人必須與被訴行政行為存在法律上的利害關(guān)系，而這里所稱的法律上的利害關(guān)系，并非漫無目的的任何法律關(guān)系，行政訴訟解決的是行政爭議，而行政爭議是行政法律關(guān)系中的爭議，爭議雙方必須是行政法律關(guān)系的當(dāng)事人。換言之，起訴人與行政主體之間存在行政法律關(guān)系，是具備原告資格的基礎(chǔ)條件。如果僅僅是反射利益爭議，則不可能產(chǎn)生可供司法審查的行政法律關(guān)系，德國法上形象的稱為“一個旁觀者的利益和興趣不足以作為提起訴訟的理由”
第二，從實(shí)體權(quán)利角度來看，“公民對于行政作為的受益，僅屬于反射利益而非法律賦予的權(quán)利，那么，公民對行政不作為就無所謂權(quán)利被害可言，行政不作為也就不屬于違法行為，因而公民也就無權(quán)請求行政主體為一定作為或賠償其損害?！?/p>
（三）界定審查強(qiáng)度的標(biāo)準(zhǔn)：行政法權(quán)利重要性
論文關(guān)鍵詞 羈押必要性審查制度 法律功能 社會功能
《刑事訴訟法》第九十三條新增如下條文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將該處理情況通知人民檢察院?！?/p>
一、羈押必要性審查制度的建立
（一）羈押必要性審查制度建立的背景
羈押必要性審查制度是基于我國刑事訴訟法的強(qiáng)制措施而設(shè)立的制度。我國刑事訴訟中的五大強(qiáng)制措施包括：拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住。其中，拘留和逮捕是最容易為人詬病的強(qiáng)制措施。慣常性的適用逮捕措施，造成我國刑事訴訟中審前羈押比率高的普遍現(xiàn)象。我國的公訴案件被判處三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，換句話說，公訴案件理論上可以宣告緩刑的案件占到三分之二以上，但公訴案件的羈押率卻高達(dá)百分之九十以上。 由此數(shù)字說明，以逮捕后的繼續(xù)羈押方式羈押犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)成為保障刑事犯罪到案率的明確方式，這也必然造成刑事訴訟的審前羈押率高。但用如今不斷健全的法治改革理念來看待過去長時(shí)間形成的司法習(xí)慣和司法強(qiáng)制措施，也有失偏頗。畢竟，隨著我國法治的不斷變革和健全，和只能選擇以逮捕方式繼續(xù)羈押的原狀比較，如今司法體制的完善、司法人員觀念的變革、社會輿論的監(jiān)督力度大均成為變更“一羈到底”逮捕強(qiáng)制措施的外部動力。檢察機(jī)關(guān)在不斷的司法改革進(jìn)程中，通過加強(qiáng)對逮捕必要性的審查一定程度上降低了羈押率，但由于長時(shí)間形成的司法習(xí)慣以及代替措施的缺失，成效并不明顯。藉著新《刑事訴訟法》的修改，從制度的層面建立和完善逮捕后審查羈押狀況的審查，從根本上形成檢察機(jī)關(guān)對適用逮捕這一強(qiáng)制措施的全面監(jiān)督，更有利于維護(hù)司法公正和保障人權(quán)，也使新《刑事訴訟法》從本質(zhì)上更符合我國現(xiàn)今司法現(xiàn)實(shí)的需要。
（二）羈押必要性審查制度的基礎(chǔ)構(gòu)架
新《刑事訴訟法》第九十三條明確規(guī)定羈押必要性審查制度的實(shí)施機(jī)關(guān)為檢察機(jī)關(guān)，這是基于檢察機(jī)關(guān)的特殊職能而設(shè)置的，也是為了完善逮捕制度的設(shè)立的后續(xù)措施。由于逮捕強(qiáng)制措施執(zhí)行后，案件涉及的進(jìn)程仍然要經(jīng)過偵查、審查起訴和審判階段，在未判決之前，檢察機(jī)關(guān)如何施行該制度，由哪個具體部門承擔(dān)，目前均未有相應(yīng)的定論。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其內(nèi)部設(shè)立的偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門因其階段性和職能性的不同，均涉及羈押必要性的審查。偵查監(jiān)督部門作為決定逮捕的部門，最先接觸案件，對案件的情況掌握較明確，對案件的后續(xù)羈押評估能更好的預(yù)測；而公訴部門作為偵查終結(jié)階段后受理案件的部門，能對受理之前所有證據(jù)和情節(jié)進(jìn)行評估，且對案件的預(yù)判作出一定的估計(jì)，是否需要繼續(xù)羈押的評價(jià)更為準(zhǔn)確；監(jiān)所檢察部門作為監(jiān)督看守所等相關(guān)羈押場所的部門，能更直接接觸案件的犯罪嫌疑人和被告人，變更羈押的情形則掌握的更為直接，提出的變更理由則更為貼切。在這種情況下，哪個部門來承擔(dān)羈押必要性審查制度的實(shí)施均有道理。按照第九十三條的規(guī)定：“對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。”從設(shè)立羈押必要性審查制度的初衷來看，對逮捕后繼續(xù)羈押狀況的審查應(yīng)該在判決之前均應(yīng)審查，因此，根據(jù)各部門、各機(jī)關(guān)對逮捕強(qiáng)制措施的決定權(quán)的不同，“建議”這一詞語應(yīng)僅對應(yīng)“予以釋放” 。筆者認(rèn)為，因變更性訴訟流程的，則羈押必要性審查機(jī)關(guān)可相應(yīng)變化，主要應(yīng)為偵查監(jiān)督部門和公訴部門完成，監(jiān)所檢察部門可作為啟動該審查機(jī)制的機(jī)構(gòu)，在羈押必要性審查過程中給予協(xié)助。這樣就能充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)在訴訟流程中的流動性和聯(lián)動性。
二、羈押必要性審查制度的法律功能和社會功能
（一）羈押必要性審查制度的法律功能
1.再監(jiān)督功能。一是對案件本身具體內(nèi)容的再監(jiān)督。通過對案件事實(shí)的一定程度的再審查，可對案件的事實(shí)和證據(jù)再一次分析和判斷，有利于保證案件的質(zhì)量。二是對案件執(zhí)行方式的再監(jiān)督，這也是羈押必要性審查的最關(guān)鍵內(nèi)容。審查犯罪嫌疑人、被告人社會危險(xiǎn)性、妨礙偵查可能性、悔罪態(tài)度和監(jiān)管幫教條件的情況，并給與一定程度的評估。三是貫穿監(jiān)督功能。羈押必要性審查是將捕前監(jiān)督和捕后審前監(jiān)督的貫穿，特別是將檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督科、公訴科、監(jiān)所檢察科等多個部門訴訟監(jiān)督工作緊密銜接，使檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督機(jī)制更為有效。
2.階段評價(jià)功能。法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的功能，從而達(dá)到指引人們的行為的效果。這就是法律的評價(jià)功能。羈押必要性審查制度作為法律評價(jià)功能最為嚴(yán)厲的刑事訴訟法制度之一，其評價(jià)功能對案件及案件當(dāng)事人的效力最為直接也最為有效。羈押必要性審查制度的這一評價(jià)功能而且具有階段性，會隨著刑事訴訟進(jìn)程的推進(jìn)而再評價(jià)。對羈押措施進(jìn)行再評估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人態(tài)度的轉(zhuǎn)變，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家屬等人員積極推進(jìn)矛盾的化解。
3.判決預(yù)測功能。預(yù)測功能也是法律功能之一，法律的預(yù)測功能是指根據(jù)法律規(guī)定，人們可以預(yù)先知曉或估計(jì)到人們相互間將如何行為，進(jìn)而根據(jù)這種預(yù)知來做出行動安排和計(jì)劃。羈押必要性審查制度的預(yù)測功能是對刑事案件最終判決的一種預(yù)測。在刑事訴訟中，訴訟參與人最關(guān)心的實(shí)際就是判決的結(jié)果，用通俗的話說就是要“關(guān)多久”。通過羈押必要性審查制度的執(zhí)行，可綜合判斷犯罪嫌疑人和被告人的最終判決結(jié)果，若審查結(jié)果系不需繼續(xù)羈押，則在人民法院判決時(shí)，必然會考慮羈押必要性的審查結(jié)果，對被告人作出緩刑等相適應(yīng)的判決。
（二）羈押必要性審查制度的社會功能
1.人權(quán)保障功能。以往，我們將強(qiáng)制措施的適用作為訴訟保障最強(qiáng)有力的措施，這必然導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)在認(rèn)可的情況下任意地、首選地適用強(qiáng)制措施作為對公民人身自由的限制。因?yàn)樘幱诹b押狀態(tài)的被追訴人無論是在生理上還是心理上都更易受到控制，所以，認(rèn)可國家機(jī)關(guān)僅憑追訴需要而任意地、無節(jié)制地對公民人身自由等基本權(quán)利加以恣意干預(yù)和侵犯，其結(jié)果不僅導(dǎo)致刑事訴訟的無序和混亂，更會使得強(qiáng)制措施特別是羈押性強(qiáng)制措施被過度適用。 我們的社會運(yùn)行離不開人，作為法治社會中的人，尊嚴(yán)和權(quán)利必須得到保障，這在新《刑事訴訟法》的第二條中得以明確規(guī)定。羈押必要性審查制度的新加入，嚴(yán)格控制逮捕強(qiáng)制措施的適用，保證隨著訴訟階段的推進(jìn)和訴訟證據(jù)的變化進(jìn)行階段審查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。
2.矛盾化解功能?，F(xiàn)今，社會矛盾主要是人民內(nèi)部矛盾較為凸顯，圍繞著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、法律實(shí)施聽到的群眾聲音日益增多。法律、特別是刑事訴訟法，作為社會制度的運(yùn)行載體，在調(diào)和社會和人民群眾矛盾中理應(yīng)發(fā)揮作用。羈押必要性審查制度關(guān)注的主要是逮捕強(qiáng)制措施的正確適用，而目前刑事訴訟中，判刑刑期以實(shí)際羈押刑期導(dǎo)致被告人對刑期不滿、有條件采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的卻以逮捕代替、被害人方強(qiáng)烈要求以抓人的方式實(shí)現(xiàn)公平審判等情形實(shí)際存在，多方的矛盾均與強(qiáng)制措施的適用相關(guān)。因此，正確適用逮捕強(qiáng)制措施，通過推進(jìn)羈押必要性審查，可緩解或解決部分社會矛盾。而且這一制度與目前已經(jīng)廣為推行的寬嚴(yán)相濟(jì)司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定銜接，對于進(jìn)一步化解社會矛盾有益。
3.促進(jìn)社會監(jiān)督功能。這里的社會監(jiān)督要與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能相區(qū)別。主要是指社會群眾、社會輿論對刑事司法強(qiáng)制措施或刑事司法進(jìn)程的外部評價(jià)。羈押必要性審查的啟動，其中很重要的因素就包括案件當(dāng)事人或相關(guān)人員的申請，相應(yīng)的審查方式、審查環(huán)節(jié)和審查結(jié)果必將對外公布，檢察機(jī)關(guān)甚至可以考慮啟動聽證程序，圍繞羈押的必要性，由有關(guān)各方充分表達(dá)意見，表明立場 ，這都是促進(jìn)社會監(jiān)督功能的發(fā)揮。通過這樣的監(jiān)督，對國家機(jī)關(guān)及其公職人員，特別是司法人員的公務(wù)行為予以外部規(guī)范，同時(shí)制約了他們?yōu)E用權(quán)力的行為，亦為法律本身運(yùn)行和可持續(xù)發(fā)展提供監(jiān)督保障。
三、羈押必要性審查制度功能的體現(xiàn)方式
羈押必要性審查制度屬于正式的法律制度，其法律功能和社會功能有具體的體現(xiàn)方式，其通過一定的方式提高了案件當(dāng)事人、司法工作者甚至是社會民眾對司法監(jiān)督和司法制度完善的關(guān)注。
（一）從對人類社會行為的引導(dǎo)來看，包括消極引導(dǎo)和積極引導(dǎo)兩種方式
消極引導(dǎo)式指羈押必要性審查制度對其具體審查的違法行為的一種限制和處分，該評價(jià)因?yàn)檫`法行為本身的不合法性而具有消極指導(dǎo)作用。這是羈押必要性審查制度法律功能階段評價(jià)的應(yīng)有之義。積極引導(dǎo)是指羈押必要性審查制度對人類違法社會規(guī)則之行為的正面引導(dǎo)。羈押必要性審查制度法律功能的刑罰預(yù)判是基于一定的事實(shí)和理由對違法行為的進(jìn)行刑罰預(yù)判，若預(yù)判的刑罰未達(dá)到三年以上有期徒刑，則該違法行為就可以不必要使用逮捕的強(qiáng)制羈押方式予以控制。因此，在犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的情況下，犯罪嫌疑人和被告人會因?yàn)檫@一制度可對其進(jìn)行刑罰預(yù)判而采取更為積極態(tài)度，找尋或制造相應(yīng)的從輕或者減輕情節(jié)對其違法行為予以弱化，從而達(dá)到減輕罪責(zé)的根本目的。
（二）從對社會沖突的緩和角度來看，包括直接方式和間接方式兩種
之前提到，羈押必要性審查制度的社會功能之一就是緩和社會矛盾，化解社會沖突。一是通過具體案件的審查，詳細(xì)考量案件事情、情節(jié)，并對變化的法定和酌定情節(jié)進(jìn)行疊加式判斷，若符合變更強(qiáng)制措施的條件，則采取非羈押強(qiáng)制措施處理案件，這對于具體案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人來說則是直接化解矛盾的一種；二是通過該制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家屬積極的配合案件的處理，如積極履行賠償義務(wù)、積極消除案件的負(fù)面影響等，這就成為羈押必要性審查制度社會功能中緩和社會矛盾的間接方式。
關(guān)鍵詞：大學(xué)生權(quán)利；救濟(jì)原則；審查標(biāo)準(zhǔn)；救濟(jì)制度
司法救濟(jì)是指人民法院在權(quán)利人權(quán)利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權(quán)按照一定的程序?qū)?quán)利人的權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)救。司法救濟(jì)是實(shí)現(xiàn)社會正義的最后屏障。根據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法律理念，受侵害的大學(xué)生權(quán)利理應(yīng)受到司法救濟(jì)。
一、大學(xué)生權(quán)利司法救濟(jì)的原則
對我國大學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)，必須遵循下列原則：
1．有限實(shí)體審查原則。對于學(xué)生是否達(dá)到畢業(yè)水平、是否應(yīng)予頒發(fā)學(xué)位證書等涉及對學(xué)術(shù)水平的判定問題，這屬于高校辦學(xué)自主權(quán)的范疇，法院不應(yīng)對其進(jìn)行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學(xué)術(shù)判定，不僅妨礙了高校辦學(xué)自主權(quán)，也是對學(xué)術(shù)自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個最外部的界限。因此，法院如果認(rèn)為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應(yīng)當(dāng)撤銷原處理決定，并責(zé)令高校重新作出處理決定。
2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進(jìn)行、是否遵循正當(dāng)程序。正當(dāng)程序原則是指高校在作出影響相對人權(quán)益的具體行為時(shí)必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據(jù)和理由、聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學(xué)生合法權(quán)益的處理決定時(shí)，如果沒有法定程序可循，法院應(yīng)審查高校作出的處理決定是否符合正當(dāng)程序原則。
3．用盡內(nèi)部救濟(jì)原則。大學(xué)生尋求司法救濟(jì)之前，首先應(yīng)當(dāng)運(yùn)用教育行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)手段。主要理由是：首先，高校侵權(quán)案件往往交織著專業(yè)學(xué)術(shù)問題，如果作為糾紛當(dāng)事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對大學(xué)生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負(fù)擔(dān)更沉重的選擇，同時(shí)也可以避免高校內(nèi)部救濟(jì)制度的虛置。
二、對不同類型案件的審查標(biāo)準(zhǔn)
在遵循上述救濟(jì)原則的基礎(chǔ)上，對我國不同類型侵犯大學(xué)生權(quán)利案件應(yīng)適用不同的具體審查標(biāo)準(zhǔn)。
1．法院審查招生案件的標(biāo)準(zhǔn)。法院在審理高校招生案件時(shí)，必須把握好司法審查的強(qiáng)度，既要保護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益，又不侵犯高校的招生自主權(quán)。在招生案件中，法院應(yīng)按下列標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設(shè)定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當(dāng)因素，如男女學(xué)生的比例、是否繳納贊助費(fèi)等。二是是否違反信賴保護(hù)原則。高校在招生工作中規(guī)定并向社會公布的內(nèi)容，對于報(bào)考的學(xué)生來說構(gòu)成值得保護(hù)的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會公布的錄取原則。三是是否履行相應(yīng)程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時(shí)是否遵守了正當(dāng)程序原則。
2．法院審查評價(jià)案件的標(biāo)準(zhǔn)。本文的研究只限于對大學(xué)生學(xué)業(yè)成績的評價(jià)，不包括道德行為評價(jià)。關(guān)于學(xué)業(yè)成績評價(jià)行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學(xué)術(shù)能力的評價(jià)涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評分、評議行為不產(chǎn)生直接的法律效果，而只產(chǎn)生間接的法律效果。因此，只需要設(shè)置對于產(chǎn)生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對頒發(fā)畢業(yè)證書行為可進(jìn)行審查，而對于產(chǎn)生間接法律效果的評議行為，不可單獨(dú)訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權(quán)必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權(quán)行政主體有最終決定權(quán)時(shí)，才能排斥法院的審查。盡管評議行為具有很強(qiáng)的技術(shù)性，但這只是決定審查限度時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對其專業(yè)性以外問題的審查。其次，學(xué)校對學(xué)生的評價(jià)行為是其他行為的直接依據(jù)，其中對于學(xué)術(shù)能力的評價(jià)，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學(xué)生是否可以獲得學(xué)位的前提條件，具有直接的法律效果。
筆者認(rèn)為，學(xué)業(yè)成績評價(jià)行為雖然是帶有極強(qiáng)專業(yè)性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計(jì)算、答辯委員會的組成、評議程序等問題都是法律問題。因此，法院對于學(xué)業(yè)成績評價(jià)行為中的法律問題進(jìn)行審查，并不會造成對高校學(xué)術(shù)自由和高校自治的損害。在評價(jià)案件中，法院應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查：評議人的資格和評議委員會的組成是否合法；評議的程序是否合法；評議的標(biāo)準(zhǔn)是否一致；評議的結(jié)論是否涉及不正當(dāng)因素的考慮；評議事實(shí)是否存在誤認(rèn)，如漏判、錯判、評分計(jì)算錯誤等。
3．法院審查處分案件的標(biāo)準(zhǔn)。從比較法的角度看，大多數(shù)發(fā)達(dá)國家已將學(xué)校紀(jì)律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為公立學(xué)校的學(xué)生享有一種具有財(cái)產(chǎn)利益性質(zhì)的接受公共教育的合法權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)受正當(dāng)程序條款的保護(hù)。1995年我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議作出的382號解釋文與理由書指出：“各級學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學(xué)生給予退學(xué)或類似之處分行為，足以改變學(xué)生身份并損及其受教育之機(jī)會，自屬對人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響，此種處分應(yīng)為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學(xué)生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲得救濟(jì)者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。
筆者以為，對于我國《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第27條規(guī)定的退學(xué)處理及第53條規(guī)定的留校察看、開除學(xué)籍等3種處分應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍；而對相對人權(quán)利的影響相對較小、不足以改變大學(xué)生身份的警告、嚴(yán)重警告、記過等3種處分，應(yīng)走行政復(fù)議的救濟(jì)渠道，并規(guī)定復(fù)議決定為終局裁定。
法院在審查處分案件時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn)：
1)是否具有合法的依據(jù)。這不僅包括違紀(jì)處分是否有依據(jù)，還包括依據(jù)本身是否合法。法院對高校頒布的《違紀(jì)處分條例》及相應(yīng)的規(guī)定、通知等，有權(quán)進(jìn)行合法性審查，主要審查其是否與法律法規(guī)和行政規(guī)章相沖突，如果處分的依據(jù)本身違法，就應(yīng)判決撤銷處分決定。
2)是否遵循規(guī)定程序。2005年制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第55—59條已將正當(dāng)程序上升為法定程序，其內(nèi)容充分體現(xiàn)了正當(dāng)程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當(dāng)、說明理由、聽取意見、送達(dá)等制度。法院對有違程序的處分決定，應(yīng)直接作出撤銷處分的判決。
3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學(xué)生紀(jì)律處分規(guī)定，無一例外地為高校設(shè)定了較大的自由裁量權(quán)。這種過大的自由裁量空間，也會造成學(xué)校的處理決定隨意性很大，易導(dǎo)致處分權(quán)的濫用。法院必須審查學(xué)生所受處分是否與其違紀(jì)行為的性質(zhì)與后果相適應(yīng)，不能畸重。
在我國的刑事司法實(shí)踐中,羈押使用率高、超期羈押現(xiàn)象嚴(yán)重、變相羈押、虐待羈押人員等現(xiàn)象已經(jīng)成為了非常突出的社會問題。我們是法治國家歷來就很重視人權(quán)的保障問題,我國的刑事訴訟法更是明確規(guī)定加強(qiáng)犯罪嫌疑人的人權(quán)保障。比如規(guī)定了犯罪嫌疑人擁有不受超期羈押權(quán)、申訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)等等。但前不久發(fā)生的“躲貓貓”事件、“哈爾濱六警察打死犯罪嫌疑人”、“佘祥林”案件……卻讓我們又不得不反思在實(shí)踐中犯罪嫌疑人的人身權(quán)利是否真正得到了保障。
第一,超期羈押嚴(yán)重。超期羈押是指在超過法定手續(xù)批準(zhǔn)的羈押期限之后,偵查機(jī)關(guān)繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人的行為,包括超期拘留和超期逮捕。超期拘留在目前的刑事羈押實(shí)踐中,屢見不鮮。某些偵查機(jī)關(guān)由于辦案效率地,不負(fù)責(zé)任將被告和犯罪嫌疑人拘留長達(dá)數(shù)天甚至長達(dá)十天之久。超期羈押的危害也很大,它不僅侵犯了犯罪嫌疑人的自由,而且還腐蝕了法院的司法權(quán),對法院的判決造成了不良影響。
第二,刑訊逼供嚴(yán)重。我國《刑法》第247條對刑訊逼供應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任作了明確的規(guī)定,但實(shí)踐中刑訊逼供仍屢禁不止。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì),53.3%的犯罪嫌疑人在接受審訊的過程中都受到過不同程度的刑訊逼供,甚至個別嚴(yán)重的還落下了身體殘疾。刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生使得犯罪嫌疑人和被告的人身權(quán)利根本就得不到保障。
第三,缺乏司法控制。因?yàn)槲覈鴮?shí)行的是逮捕和羈押合一的制度,導(dǎo)致我國的刑事羈押缺乏司法控制,而且最重要的問題在于刑事羈押之后司法機(jī)關(guān)不能對刑事羈押的合法性進(jìn)行審查,從公安機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人拘留開始,拘留期限最多可達(dá)十天之久,而且羈押是否合法,卻沒有司法機(jī)關(guān)來對其進(jìn)行審查。因?yàn)閷徟星暗男淌铝b押是僅僅由負(fù)責(zé)偵查的機(jī)關(guān)來決定的,這樣就造成了“自己逮捕的犯罪嫌疑人,自己審查”現(xiàn)象的發(fā)生。缺乏司法的控制使得被告和犯罪嫌疑人的合法權(quán)利得不到有效的保障。
面對我國刑事羈押制度中存在的諸多問題,我們應(yīng)該從我國羈押制度的特點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行完善。
首先,適當(dāng)?shù)目s短羈押期限。筆者認(rèn)為縮短羈押期限可以從以下兩個方面入手:一方面,縮短審查和審判的期限。因?yàn)槲覈F(xiàn)行的訴訟結(jié)構(gòu)模式是職權(quán)主義結(jié)構(gòu)模式,這種模式主要是由法官和辦案人員在案件的審判和偵查過程中占主動地位。但是由于工作人員的能力有限,造成了司法資源的浪費(fèi)和重復(fù)性工作的不斷發(fā)生,延長了辦案時(shí)間,從而導(dǎo)致了羈押期限的延長。另一方面,縮短批準(zhǔn)逮捕前的拘留時(shí)間,而且不得延長。這樣既可以對公民的合法權(quán)益得到更好的保護(hù),又大大提高了偵查機(jī)關(guān)的辦案效率。而且羈押期限的長短主要取決于偵查機(jī)關(guān)的偵查能力和速度,只有提高了偵查機(jī)關(guān)的偵查速度和能力才能更好的保障訴訟效率和訴訟當(dāng)事人的人身權(quán)利。
其次,明確關(guān)于延長和重新計(jì)算羈押期限的原則性規(guī)定我國刑事訴訟法第126條明確規(guī)定了偵查羈押期限的四種延期情形:“下列案件在本法規(guī)定的期限屆滿不能偵查終結(jié)的,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人民檢察院批準(zhǔn)或者決定,可以延長兩個月:(1)交通十分不便的邊遠(yuǎn)地區(qū)的重大復(fù)雜案件;(2)重大犯罪集團(tuán)案件;(3)流竄作案的重大復(fù)雜案件;(4)犯罪涉及面廣,取證困難的重大復(fù)雜案件。對犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上刑罰,延長期限期滿仍不能偵查終結(jié)的,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院批準(zhǔn)或者決定,可以再延長兩個月?！?/p>
筆者認(rèn)為這個規(guī)定過于原則化,應(yīng)該根據(jù)司法實(shí)踐中實(shí)際情況出發(fā),制定不同的延期制度,統(tǒng)一實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。比如交通不便,取證困難等情形,那么到底什么樣的情形算是交通不便,什么樣的情形算是取證困難……這些情形法律都應(yīng)該根據(jù)具體情況來明確規(guī)定羈押期限。這樣才能防止偵查機(jī)關(guān)辦案標(biāo)準(zhǔn)不一。
最后,加強(qiáng)司法監(jiān)督和控制。對于我國刑事羈押制度中缺乏控制的問題,我們可以加強(qiáng)司法的監(jiān)督和控制。偵查機(jī)關(guān)在做出羈押期限和延長羈押期限的決定時(shí),必須由司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行審查,而且在審查的時(shí)候,犯罪嫌疑人及其律師可以在場監(jiān)督辦案人員。這樣既引進(jìn)了司法機(jī)關(guān)的介入又強(qiáng)化了審前程序中控辯雙方的對抗。在我國新修改的《律師法》制度中也賦予了律師在審前程序中的職能,更好的維護(hù)了司法的公正和當(dāng)事人的合法利益。
論文關(guān)鍵詞：刑事羈押超期羈押司法控制
論文摘要：近年來,我國的刑法在對被告人和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益保護(hù)方面與過去相比已經(jīng)有了很大的改善,但是仍然存在許多需要解決的問題。尤其是超期羈押、缺乏司法控制的現(xiàn)象特別嚴(yán)重。本文主要針對我國當(dāng)前刑事羈押制度的缺陷進(jìn)行分析,從而提出相應(yīng)的意見建議。
參考文獻(xiàn):
[1]孟強(qiáng).試論我國刑事羈押期限的缺陷及完善.法學(xué)研究.2008(9).