時(shí)間：2023-05-23 17:28:13
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關(guān)鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內(nèi)涵，重構(gòu)
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性，而且對(duì)民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求，還是從我國(guó)民事訴訟立法與國(guó)際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。
一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源，是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二，作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。
為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對(duì)于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終，另一種認(rèn)為它只對(duì)某個(gè)訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知，第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況，第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點(diǎn)，力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性，這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問題。因此有的原則對(duì)某個(gè)階段或某幾個(gè)階段有重要作用，而對(duì)民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義，這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則，只有那些為保證整個(gè)訴訟法動(dòng)態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動(dòng)搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個(gè)訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對(duì)整個(gè)訴訟活動(dòng)及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個(gè)條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯(cuò)，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識(shí)角度不同有關(guān)，但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。
其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個(gè)訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個(gè)立法體系的法條排序與當(dāng)時(shí)職權(quán)主義、國(guó)家主義有密切關(guān)系。
（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中，實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點(diǎn)，他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個(gè)階段，對(duì)該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個(gè)。
（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性
基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，決定著其他制度、規(guī)則，同時(shí)基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實(shí)，也與世界各國(guó)通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠(chéng)實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國(guó)1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的，有著深深的國(guó)家干預(yù)的烙印，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)，基本原則體系在剔除不適格的成員時(shí)，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關(guān)于社會(huì)主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則，是國(guó)家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義？基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)，除了形式主義宣言作用外無實(shí)際意義。從訴訟法理來看，起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán)，基于不告不理原則，當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利，那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢？
第二，人民調(diào)解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調(diào)解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對(duì)訴訟全過程的指導(dǎo)意義，構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ)。其次，人民調(diào)解是訴前一個(gè)可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中，有悖不告不理原則，導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張，無論調(diào)解是否成功已滲
透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性，國(guó)家制定相應(yīng)法律規(guī)定，設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序，實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。
第三，法院調(diào)解原則
調(diào)解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認(rèn)調(diào)解有其獨(dú)特功能，一貫被認(rèn)為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實(shí)際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進(jìn)行調(diào)解”形成了全面盲目追求調(diào)解結(jié)案率，91年民事訴訟法為彌補(bǔ)不足，規(guī)定為“自愿合法進(jìn)行調(diào)解”，但實(shí)踐中未能遏制負(fù)面影響，并且法院調(diào)解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當(dāng)事人雙方自愿為前提條件，故其運(yùn)作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運(yùn)行一般規(guī)律，不符合基本原則的內(nèi)涵。是否發(fā)揚(yáng)優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調(diào)解只是在特殊社會(huì)基礎(chǔ)和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當(dāng)拔高不但不利于發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)反而拔苗助長(zhǎng)，周旋于詞語補(bǔ)以法院調(diào)解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級(jí)和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價(jià)值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個(gè)基本制度。
第五，平等、對(duì)等原則
我國(guó)民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國(guó)人無國(guó)籍人外國(guó)企業(yè)和組織與我國(guó)公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國(guó)法院對(duì)我國(guó)公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時(shí)，人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國(guó)人在民事訴訟法律地位享有國(guó)民待遇這個(gè)問題的兩個(gè)相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程，其只適用于涉外訴訟當(dāng)中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補(bǔ)充規(guī)定
民事訴訟法17條的規(guī)定實(shí)質(zhì)是民族自治地方變通補(bǔ)充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補(bǔ)充規(guī)定是民族自治地方的一項(xiàng)自治權(quán)。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動(dòng)及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。
（二）對(duì)基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善
第一，辯論原則
我國(guó)辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對(duì)于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù)，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對(duì)法官的約束力，而我國(guó)法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，未就當(dāng)事人辯論對(duì)法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對(duì)辯論原則進(jìn)行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權(quán)對(duì)法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國(guó)家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國(guó)處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國(guó)家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈?guó)立法僅從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度，而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國(guó)當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對(duì)法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監(jiān)督原則
檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論，審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性，必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù)，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對(duì)目前的司法現(xiàn)狀，法官素質(zhì)不高﹑民眾法律意識(shí)、法律信仰尚未建立起來，職權(quán)主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利，以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。
（三）補(bǔ)充誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則，但已被許多國(guó)家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會(huì)公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個(gè)平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝，甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言，倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴，故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，當(dāng)事人之間均衡對(duì)抗的格局也會(huì)被打破，這就需要采用誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。
誠(chéng)實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對(duì)于權(quán)利不得濫用，我國(guó)法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國(guó)家﹑社會(huì)﹑集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國(guó)家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國(guó)民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)﹑反訴權(quán)﹑上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實(shí)義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠(chéng)實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國(guó)民事訴訟法還是與國(guó)際接軌我國(guó)都有必要確立誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)各國(guó)的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國(guó)的具體情況，我國(guó)的誠(chéng)實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：
1.禁止惡意輕率地請(qǐng)求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請(qǐng)求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請(qǐng)求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國(guó)民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時(shí)可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構(gòu)成惡意輕率地請(qǐng)求回避，是要負(fù)責(zé)任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動(dòng)。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn)，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會(huì)侵害對(duì)方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對(duì)方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，就違反了誠(chéng)實(shí)信用原則。
4.禁止妨礙對(duì)方當(dāng)事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對(duì)方當(dāng)事人使用為目的，
毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí)，法院可以認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)。其次，禁止脅迫行為。各國(guó)法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國(guó)民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當(dāng)事人利用欺詐的方式，對(duì)相對(duì)方做虛假陳述，如對(duì)方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國(guó)司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
（四）小結(jié)
【關(guān)鍵詞】刑事和解；辯訴交易；社區(qū)矯正
一、初步認(rèn)識(shí)刑事和解制度
毋庸置疑，刑事和解制度屬于典型的舶來品，但來到中國(guó)并未顯得水土不服。該制度自2001年引入我國(guó)以來，學(xué)界已經(jīng)發(fā)表數(shù)量可觀的研究成果。該制度最終由2012年新修訂的刑事訴訟法專章規(guī)定下來。這首先是對(duì)該制度本土化意義的肯定，更是對(duì)其真正實(shí)踐意義考察的開始。
刑事和解，是指犯罪發(fā)生后，如果犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的一種刑事訴訟制度。該制度的性質(zhì)界定一直未予明確，筆者認(rèn)為，其與西方刑事制度中的辯訴交易和我國(guó)的刑事附帶民事訴訟應(yīng)予以明晰。
首先，該制度不同于西方國(guó)家的辯訴交易。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項(xiàng)指控中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議[2]。辯訴交易和刑事和解都是刑事被告人承認(rèn)自己罪行，以換取較輕刑罰。但是兩者的不同卻更加明顯。第一，兩種制度的的主體不同：辯訴交易的主體是“檢察官和被告人”，而刑事和解的主體則是“被害方和加害方”；第二，關(guān)注的利益核心不同：刑事和解的核心是被害人利益，但辯訴交易卻并非如此。從實(shí)質(zhì)上說，辯訴交易是公訴人所代表的國(guó)家與被告人的和解，側(cè)重保護(hù)的是國(guó)家和被告人的利益；而刑事和解是一種追求被害人、被告人和國(guó)家利益“三贏”的訴訟方式，而其中關(guān)注的重點(diǎn)則是被害人的利益。
其次，該制度不同于刑事附帶民事訴訟。第一，適用階段不同，該制度存在于偵查、審查、審判等階段；而刑事附帶民事訴訟只能是刑事訴訟成立后。第二，適用范圍不同，根據(jù)新刑事訴訟法規(guī)定刑事和解制度適用于（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件；刑事附帶民事訴訟適用范圍相對(duì)較廣，法律只是規(guī)定其適用于由犯罪行為造成的物質(zhì)損失。
二、深度剖析刑事和解制度
刑事和解制度在中國(guó)化的過程中在試圖找到優(yōu)位。首先，該制度符合中國(guó)“和合”文化傳統(tǒng)。古代傳統(tǒng)的儒家文化一致推崇“止訴息訟”、“定紛止?fàn)帯?、“和為貴”等思想[3]。而這些思想也深深地植入到了人們的心中。特別是對(duì)所謂的民間鄰里糾紛，再加上中國(guó)人愛面子的心理，熟人間的糾紛人們更愿意“私了”，或者說更愿意找到訴訟以外更為溫和的一種處理方式。其次該制度符合現(xiàn)行國(guó)家建設(shè)“和諧社會(huì)”的要求。在構(gòu)建社會(huì)主義法治社會(huì)中，應(yīng)創(chuàng)新社會(huì)治理手段，而該制度正是在傳統(tǒng)的訴訟方式之外一種嶄新的糾紛處理方式。
本次刑事訴訟法修改增設(shè)了公訴案件的刑事和解程序，明確了刑事和解的案件范圍、條件、方式、結(jié)果，但不可否認(rèn)本次修法也存在一定的不足之處，需要進(jìn)一步完善。
首先，該制度使用范圍較窄。刑事訴訟法第277條規(guī)定，刑事和解僅適用于以下案件（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件?？芍苓m用該制度案件范圍很小。
再次，加害人賠償方式以及金錢賠償額度不明晰。刑事訴訟法第277條僅規(guī)定由犯罪嫌疑人、被告人通過賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解，并沒有具體規(guī)定賠禮道歉的方式以及賠償損失的方式。
最后，新法規(guī)定該制度適用于偵查、審查、審判等階段，但是在各個(gè)訴訟階段如何操作也未作規(guī)定，由三機(jī)關(guān)來運(yùn)作該制度，在當(dāng)前情況下很有可能出現(xiàn)相互推諉、“踢皮球”等現(xiàn)象。關(guān)于該制度的配套措施更是一片空白。
三、刑事訴訟制度的完善和相關(guān)配套制度的構(gòu)建
針對(duì)上述制度的不足，筆者提出以下幾點(diǎn)不成熟的見解。
（一）刑事和解制度的完善
第一，擴(kuò)大刑事和解程序的覆蓋面，完善刑事附帶民事訴訟制度。此次修法雖增設(shè)了公訴案件的和解制度，使被害人的經(jīng)濟(jì)損失可能借由該程序而獲得部分補(bǔ)償，但該程序僅適用于因民間糾紛而引起的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，但覆蓋面有限，大多數(shù)刑事案件的被害人仍只能寄望于通過刑事附帶民事訴訟程序救濟(jì)自身權(quán)利，然而，問題叢生的刑事附帶民事訴訟制度此次修法卻未作任何改動(dòng)、調(diào)整，這使得被害人的權(quán)益仍然無法得到有效的保障，是為此次修法的一大遺憾。因此，應(yīng)該結(jié)合刑事和解程序進(jìn)一步完善刑事附帶民事訴訟制度。
第二，明確加害人賠償?shù)姆绞健Ｓ捎诜芍灰?guī)定了賠禮道歉和賠償損失，具體的操作沒有規(guī)定。就可以規(guī)定具結(jié)悔過還是公開賠禮道歉。對(duì)于賠償金額可以規(guī)定不同的懲罰力度，主要參考加害人的認(rèn)罪態(tài)度、行為危害性及其經(jīng)濟(jì)狀況。
第三，明確刑事和解制度的具體程序。法律只規(guī)定在偵查、審查、審判階段，犯罪嫌疑人和被告人都可以在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商談判，但是具體操作卻未規(guī)定。如在審查階段，檢察官、刑事被告人和被害人訴訟權(quán)利、義務(wù)和救濟(jì)手段尚未規(guī)定，刑事和解達(dá)成的和解協(xié)議的效力也未只字未提。
（二）刑事和解相關(guān)配套制度的構(gòu)建
新刑事訴訟法對(duì)于刑事和解程序的配套制度構(gòu)建更是一片空白，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個(gè)方面考慮：
第一，增設(shè)社區(qū)矯正的非監(jiān)禁刑罰處罰措施。社區(qū)矯正是指將符合矯正條件的犯罪分子置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國(guó)家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。社區(qū)矯正體現(xiàn)了以人為本的刑法觀念和刑罰經(jīng)濟(jì)性原則，它與刑事和解有著相通之處，將其推廣應(yīng)用將極大完善刑事和解制度的整體框架，使之具有可操作性
第二，建立暫緩制度。暫緩是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)?shù)募雍θ?，根?jù)其行為性質(zhì)、年齡、危害程度等情況綜合考慮之后暫時(shí)不予，給予其一定的考驗(yàn)期限，令其進(jìn)行自我改造和反省，根據(jù)其悔罪表現(xiàn)決定是否的制度。在加害人與被害人達(dá)成和解的情況下，以暫緩為手段，在暫緩的期限內(nèi)，根據(jù)加害人是否自覺履行和解協(xié)議的情況決定是否。
第三，建立刑事和解的宣傳教育機(jī)制。當(dāng)前，許多人還不了解刑事和解制度的內(nèi)涵，應(yīng)加大宣傳該制度，使廣大群眾認(rèn)清刑事和解制度，讓廣大群眾了解并認(rèn)同刑事和解。在司法人員中，要強(qiáng)化刑事和解的執(zhí)行能力，嚴(yán)格刑事和解的適用范圍、條件和程序，避免因刑事和解不當(dāng)而產(chǎn)生負(fù)面的社會(huì)影響。
【參考文獻(xiàn)】
[1]向朝陽，馬靜華.刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國(guó)模式的構(gòu)建[J].中國(guó)法學(xué)，2003（6）.
一、法院職權(quán)概述
法院是民事糾紛的裁判者，其最基本的職權(quán)無疑是對(duì)案件和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的裁判權(quán)。但僅僅有裁判權(quán)是不夠的，裁判總是訴訟程序的結(jié)果。而訴訟是一種漸次展開的程序，訴訟程序作為一種行使國(guó)家裁判權(quán)的程序，不是由當(dāng)事人雙方完全控制的程序，在程序的主要方面，須由代表國(guó)家裁判權(quán)的法院來加以控制，由法院決定適用何種程序、根據(jù)案件和當(dāng)事人的情況決定程序的進(jìn)展和程序的存否，從而衍生了法院對(duì)訴訟的控制權(quán)，其中也包括對(duì)程序事項(xiàng)的裁決權(quán)。
另一方面，雖然法院是程序的控制者，但從法院在解決民事糾紛的作用來看，其基本定位應(yīng)當(dāng)是消極和被動(dòng)的，其控制也是消極和被動(dòng)的。如同市場(chǎng)的管理者，只是維持市場(chǎng)的秩序，當(dāng)事人在合法交易的范圍內(nèi)，管理者不能干涉如何進(jìn)行交易、交易什么。這種消極性和被動(dòng)性是由法院作為中立的第三者的地位所決定的，裁判者只能是中立的第三者。這種消極性和被動(dòng)性在訴訟上主要體現(xiàn)為，訴訟的啟動(dòng)權(quán)在當(dāng)事人，當(dāng)事人沒有行使訴權(quán)、提起訴訟時(shí)，法院不能主動(dòng)開始訴訟程序；當(dāng)事人沒有提出的請(qǐng)求和主張，法院不能主動(dòng)進(jìn)行審查和判斷。
法院的職權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種職責(zé)和權(quán)力的統(tǒng)一。作為職權(quán)，其性質(zhì)不同于單純的權(quán)力，法院在訴訟中根據(jù)行使權(quán)力時(shí)，同時(shí)也是一種職責(zé)。在符合法律規(guī)定的情形下，法院往往必須行使權(quán)力，而且要求必須正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力。不得濫用權(quán)力是法院或法官的義務(wù)。當(dāng)事人提出事實(shí)主張的，法院就必須對(duì)該事實(shí)主張進(jìn)行審查；提出證據(jù)的，對(duì)當(dāng)事人提出的證據(jù)加以審查和判斷，并給予答復(fù)。
法院主要職權(quán)結(jié)構(gòu)圖
管轄權(quán)
程序控制權(quán)
審理權(quán) 調(diào)查權(quán)
詢問權(quán)（詢問證人、當(dāng)事人）
取證權(quán)
釋明權(quán)
證據(jù)審查權(quán)
事實(shí)認(rèn)定權(quán)
裁判權(quán)
程序事項(xiàng)裁決權(quán)
實(shí)體爭(zhēng)議裁決權(quán)
二、程序控制權(quán)
在法院的訴訟職權(quán)中，最重要的一項(xiàng)權(quán)力是程序控制權(quán)。所謂程序控制權(quán)，是指法院對(duì)民事訴訟程序的發(fā)生、發(fā)展、終止以及程序進(jìn)程的方式和節(jié)奏的決定權(quán)。
（一）訴訟啟動(dòng)控制權(quán)
根據(jù)民事訴訟的處分原則，民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人啟動(dòng)，但民事訴訟程序是否應(yīng)當(dāng)被啟動(dòng)，法院必須加以審查，看是否符合啟動(dòng)的基本條件。法院對(duì)訴訟程序啟動(dòng)的控制主要是便于訴訟能夠順利地進(jìn)行。對(duì)于民事訴訟程序啟動(dòng)的控制有兩種理解：一種理解是純程序性，這種控制實(shí)質(zhì)上只是一種形式上的控制，在實(shí)務(wù)上不過是對(duì)訴狀的審查，主要是看訴狀能否有效地送達(dá)給被訴的當(dāng)事人，至于是否屬于法院主管、是否屬于本法院管轄、是否是正當(dāng)當(dāng)事人、是否屬于一事不再理等則不屬于審查法院考慮的事項(xiàng)；另一種控制是實(shí)質(zhì)上的控制，要求民事訴訟程序的啟動(dòng)必須符合若干實(shí)質(zhì)性條件，例如必須明確當(dāng)事人是利害關(guān)系人、案件屬于法院主管以及是否本法院管轄的問題等等。從民事訴訟的處分原則出發(fā)，法院對(duì)程序啟動(dòng)的控制應(yīng)當(dāng)是形式上的而非實(shí)質(zhì)上的。作為提供司法服務(wù)的法院應(yīng)當(dāng)盡量給予當(dāng)事人啟動(dòng)程序的便利，而不是設(shè)置障礙。
（二）促使程序高效率進(jìn)行的職權(quán)
訴訟效率是訴訟實(shí)施的價(jià)值要求之一，糾紛的解決不僅要公正，同時(shí)還要盡量做到低成本和時(shí)間上的快捷。為了做到這一點(diǎn)，法院必須要有相應(yīng)的職權(quán)。法院有權(quán)決定適當(dāng)?shù)臅r(shí)候進(jìn)行證據(jù)交換、何時(shí)開庭審理、訴訟是否應(yīng)當(dāng)予以合并或分離、是否應(yīng)當(dāng)追加被告、是否同意變更訴訟請(qǐng)求、是否同意被告提起反訴等等。
由于當(dāng)事人利益的對(duì)立性，一般來講，原告對(duì)于訴訟效率有著更多的期待，相反，被告則對(duì)迅速結(jié)案不那么關(guān)心，當(dāng)事人對(duì)訴訟效率的不同心態(tài)導(dǎo)致訴訟效率的提高不可能由當(dāng)事人自己來完成，只能由作為中立裁判者的法院來實(shí)現(xiàn)。在實(shí)現(xiàn)訴訟效率方面，法院盡管是民事糾紛裁判的中立者，但同時(shí)也是訴訟效率的獲益人，訴訟效率也是裁判者所追求的利益，從這個(gè)意義講，法院也是訴訟的“當(dāng)事人”。也正是從這個(gè)意義上，法律應(yīng)當(dāng)充分注意裁判者對(duì)訴訟效率的片面追求，防止裁判者對(duì)訴訟效率的片面追求而導(dǎo)致訴訟公正的受損。因此，民事訴訟法必須考慮當(dāng)事人訴訟權(quán)利行使的有效時(shí)間和空間，不能僅僅考慮裁判者審判的方便，而當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。由于民事訴訟法規(guī)定得不完善，訴訟實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生某些法院不顧及程序進(jìn)行的正義性，壓制當(dāng)事人在訴訟中正常地行使訴訟權(quán)利，形成法院與當(dāng)事人的嚴(yán)重對(duì)立，使得訴訟程序難以有效吸收當(dāng)事人的不滿。
三、程序事項(xiàng)裁決權(quán)
程序事項(xiàng)裁決權(quán)，主要是指法院對(duì)民事訴訟實(shí)體爭(zhēng)議以外的程序問題予以裁判的權(quán)力。程序裁決權(quán)主要包括兩個(gè)：對(duì)實(shí)體判決要件審理事項(xiàng)的裁決和其他程序事項(xiàng)的裁決。
（一）實(shí)體判決要件審理事項(xiàng)的裁決
上，受訴法院要對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的實(shí)體問題做出裁判，必須具備能夠做出裁判的要件，這些要件稱為“實(shí)體判決要件”或“訴訟要件”。實(shí)體判決要件一般包括以下內(nèi)容：（1）當(dāng)事人實(shí)際存在；（2）具有當(dāng)事人能力；（3）當(dāng)事人適格（正當(dāng)當(dāng)事人）；（4）當(dāng)事人實(shí)施起訴行為；（5）實(shí)施了有效送達(dá)；（6）不屬于二重訴訟；（7）具有訴的利益；（8）屬于法院裁判權(quán)范圍；（9）屬于審理本案的法院管轄等。法院在訴訟開始以后，需要對(duì)是否具備這些要件進(jìn)行審理。如果發(fā)現(xiàn)不具備這些要件時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)做出裁決，駁回當(dāng)事人的訴訟。這些要件盡管涉及實(shí)體問題，但并不是當(dāng)事人之間民事爭(zhēng)議的內(nèi)容，因而可以歸入程序問題，對(duì)這些要件的審理和裁決屬于程序問題的審理和裁決。受訴法院只有在具備了這些實(shí)體判決要件以后，才能夠?qū)Ξ?dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議做出裁判。這種審理結(jié)構(gòu)被稱為“復(fù)式審理結(jié)構(gòu)”。也就是說，受訴法院對(duì)實(shí)體判決要件的審理和民事爭(zhēng)議的審理是同時(shí)并行的，因?yàn)閷?shí)體要件的審理和民事爭(zhēng)議的審理往往不能夠截然分開，因此，對(duì)實(shí)體要件審理和民事爭(zhēng)議的審理就不是絕對(duì)的前后關(guān)系。
（二）其他程序事項(xiàng)的裁決
其他程序事項(xiàng)的裁決，是指人民法院對(duì)于民事訴訟程序（廣義的民事訴訟程序）中發(fā)生的程序事項(xiàng)的裁決。主要是涉及主訴訟程序以及子程序變動(dòng)和啟動(dòng)的事項(xiàng)，例如：訴訟程序是否應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)，訴訟程序的中止、終結(jié)，執(zhí)行程序的中止、終結(jié)等等程序事項(xiàng)。
在程序事項(xiàng)的裁決中，有的裁決是針對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的認(rèn)定，而有的則是對(duì)程序異議的裁決。法院的程序異議裁決權(quán)主要是法院針對(duì)民事訴訟主程序和子程序?qū)嵤┻^程中，當(dāng)事人提出的程序性異議所做出的裁決。這種程序性異議具體地是指當(dāng)事人對(duì)法院在訴訟進(jìn)行過程中實(shí)施的某些審理行為和對(duì)對(duì)方當(dāng)事人訴訟行為的異議。對(duì)審理行為的異議，如，被告對(duì)法院管轄提起的管轄異議、一方當(dāng)事人對(duì)法院追加當(dāng)事人的異議、被告對(duì)法院實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全的異議、一方當(dāng)事人對(duì)法院依職權(quán)收集證據(jù)的異議、一方當(dāng)事人對(duì)法院依職權(quán)收集的證據(jù)合法性的異議，等等。對(duì)對(duì)方當(dāng)事人訴訟行為異議的裁決，是指一方當(dāng)事人在訴訟中對(duì)另一方當(dāng)事人訴訟行為的合法性提出異議，要求法院裁決該當(dāng)事人的訴訟行為無效，例如：在一方當(dāng)事人主張對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)因?yàn)橐呀?jīng)超過舉證時(shí)限，要求法院裁決該證據(jù)無效。這種裁決在我國(guó)很少，主要是因?yàn)樵谖覈?guó)民事訴訟中，一方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人訴訟行為的異議，通常都被轉(zhuǎn)化為對(duì)法院審理行為的異議。
裁決異議從表面上看是一種針對(duì)單方當(dāng)事人的行為，是對(duì)一方當(dāng)事人異議的答復(fù)，但實(shí)際上往往也是對(duì)雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的裁決，因?yàn)楫?dāng)事人的利益對(duì)立，就導(dǎo)致了當(dāng)事人在訴訟中行為的對(duì)立。在被告對(duì)管轄權(quán)提出異議時(shí)，原告方會(huì)對(duì)該異議持反對(duì)態(tài)度，只是這種反對(duì)不是直接針對(duì)被告，不能夠成為一種訴訟行為，而發(fā)生訴訟上的法律效果。程序異議裁決的直接目的是實(shí)現(xiàn)程序公正，一方面通過對(duì)當(dāng)事人異議審查有利于發(fā)現(xiàn)審理行為是否合法，保障審理的合法性；另一方面，有助于吸收當(dāng)事人的不滿，使當(dāng)事人更容易接受訴訟結(jié)果。從信息論的角度講，要使結(jié)構(gòu)處于一種相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)在結(jié)構(gòu)上設(shè)置負(fù)反饋系統(tǒng)，通過這種負(fù)反饋裝置實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定狀態(tài)。在訴訟中，當(dāng)事人的異議申請(qǐng)就是一種負(fù)反饋形式，通過法院對(duì)異議申請(qǐng)的正確處理，使訴訟的運(yùn)行結(jié)構(gòu)處于穩(wěn)定狀態(tài)。
關(guān)鍵詞：價(jià)值 暫時(shí)權(quán)利保護(hù) 停止執(zhí)行 完善
一、行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度之價(jià)值
行政訴訟制度的重要價(jià)值之一是通過依法行使審判權(quán)，對(duì)行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對(duì)人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對(duì)人提供及時(shí)救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會(huì)無障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會(huì)造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對(duì)人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對(duì)人提供有效并且及時(shí)的救濟(jì)，防止行政相對(duì)人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計(jì)暫時(shí)法律保護(hù)制度。
根據(jù)德國(guó)學(xué)者的分析，暫時(shí)法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個(gè)決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個(gè)訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見，行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對(duì)人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行及時(shí)的保護(hù)。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時(shí)法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對(duì)人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時(shí)處于行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對(duì)人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺(tái)灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡(jiǎn)化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡(jiǎn)化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]
二、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度存在的不足
我國(guó)也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供暫時(shí)保護(hù)。但是由于制度設(shè)計(jì)不科學(xué)，我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：
第一，在行政訴訟過程中，對(duì)于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對(duì)人的挑戰(zhàn)，即行政相對(duì)人針對(duì)該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。
這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對(duì)象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對(duì)人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對(duì)人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價(jià)值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對(duì)人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時(shí)候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的流血沖突，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對(duì)拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提起訴訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑，這定將會(huì)導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動(dòng)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅(jiān)守自己的合法財(cái)產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢(shì)的一方，他們非但喪失了財(cái)產(chǎn)，有的時(shí)候甚至付出了生命的代價(jià)。[3]
【關(guān)鍵詞】不當(dāng)證明行為；識(shí)別救濟(jì)機(jī)制
一、不得不直面的現(xiàn)實(shí)問題
在證明行為如此被重視的情況下，不當(dāng)證明行為的現(xiàn)實(shí)也不期而至，并呈現(xiàn)出多種表現(xiàn)形式：
（一）逃避債務(wù)型
訴訟參與人通過故意采取編造事實(shí)、偽造證據(jù)等不當(dāng)證明行為進(jìn)入法律程序，從而達(dá)到逃避債務(wù)之目的。如申請(qǐng)人甲與被執(zhí)行人乙公司合資開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，法院凍結(jié)了被執(zhí)行人的賬戶后，接到了黎某等四個(gè)申請(qǐng)人根據(jù)仲裁裁決書申請(qǐng)執(zhí)行乙公司所欠的40萬元的工人工資，法院在辦理此案的過程中發(fā)現(xiàn)：本案申請(qǐng)人與被執(zhí)行人意圖通過不當(dāng)證明行為進(jìn)入法律程序，惡意參與執(zhí)行分配，稀釋債權(quán)，從而達(dá)到部分逃避債務(wù)之目的。
（二）侵占他人財(cái)產(chǎn)型
行為人通過不當(dāng)證明行為提起訴訟，意圖憑借法院之判決書、調(diào)解書侵占他人財(cái)產(chǎn)。如：陳振聰偽造香港富豪龔如心遺囑一案，就采取虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)的不當(dāng)證明行為方式，侵占龔如心的遺產(chǎn)。后來經(jīng)香港高等法院裁定，陳振聰敗訴。
（三）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)債權(quán)型
為了在以后的訴訟中多獲得本來不應(yīng)當(dāng)獲得的財(cái)產(chǎn)，與他人串通以不當(dāng)證明行為的方式提起訴訟轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，如2012年10月，張某以趙某及其妻王某為被告，以有趙某簽名的5張借條為據(jù)，訴至法院請(qǐng)求二被告共同償還其借款本金110萬元及利息。法院在審理本案的過程中發(fā)現(xiàn)張某和趙某通過不當(dāng)證明行為串通提起虛假訴訟，目的是使趙某能在日后的離婚訴訟中多分些共同財(cái)產(chǎn)。
（四）規(guī)避法律型
規(guī)避法律指當(dāng)事人己認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性，為逃避法律制裁而實(shí)施不當(dāng)證明行為，意圖鉆法律程序空子。如夫妻雙方通過虛構(gòu)事實(shí)等不當(dāng)證明行為假離婚，以達(dá)到拆遷補(bǔ)償轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)、逃避計(jì)劃生育政策處罰、騙取第二套福利性住房等目的。違章建筑以不當(dāng)證明行為的方式通過訴訟取得合法地位。
二、不當(dāng)證明行為機(jī)理之考量
（一）不當(dāng)證明行為之涵義
通過上述案例，不難發(fā)現(xiàn)不當(dāng)證明行為通常具有表象的合法性；當(dāng)事人的通謀性、趨利性；證明行為的便易性；案件領(lǐng)域的集中性等特點(diǎn)。究竟該如何對(duì)民事訴訟中的不當(dāng)證明行為進(jìn)行界定呢？當(dāng)前學(xué)術(shù)界尚無完備之論述的前提下，對(duì)民事訴訟中不當(dāng)證明行為進(jìn)行研究，運(yùn)用文義解釋和邏輯解釋相結(jié)合的方法是比較合適的。
證明是在民事訴訟領(lǐng)域必然產(chǎn)生的一種特殊活動(dòng)和思維過程，①是思維活動(dòng)與訴訟行為的統(tǒng)一，其目的是說服法官做出對(duì)己有利的事實(shí)判定，從而追求有利的訴訟后果。證明對(duì)外表現(xiàn)出來就是在民事訴訟中行為人的一系列證明案件事實(shí)的行為，也就是通常所說的證明行為。
證明行為是訴訟活動(dòng)的核心，證明行為的成功與否事關(guān)訴訟的成敗。對(duì)其合理的界定事關(guān)重要。我們認(rèn)為證明行為是指行為人為向?qū)徟袡C(jī)關(guān)證實(shí)案件的真實(shí)情況，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，積極主動(dòng)在其力所能及的范圍內(nèi)提供真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性證據(jù)的行為。這里講的證明行為是一種正當(dāng)?shù)男袨椋且环N誠(chéng)信訴訟的行為，是一種證明案件事實(shí)的行為，是一種合法的行為。反觀證明行為，從邏輯解釋的維度來講，不當(dāng)證明行為是指行為人出于非正當(dāng)?shù)哪康?，違背誠(chéng)實(shí)信用原則，提供證據(jù)之內(nèi)容不真實(shí)、收集違法的行為或者實(shí)施證明妨礙的行為。不當(dāng)證明行為不僅是一種違背誠(chéng)信的行為，更是一種違法行為。對(duì)其必須予以嚴(yán)厲制裁，才能切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，才能切實(shí)捍衛(wèi)法律的公平與正義，才能切實(shí)構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)。
綜上，我們認(rèn)為，民事訴訟中的不當(dāng)證明行為是指在民事訴訟領(lǐng)域，行為人出于非正當(dāng)?shù)哪康模`背誠(chéng)實(shí)信用原則，提供內(nèi)容不真實(shí)之證據(jù)、收集證據(jù)違法的行為或者實(shí)施證明妨礙的行為。
（二）不當(dāng)證明行為之類型
根據(jù)不當(dāng)證明行為的內(nèi)涵，我們將不當(dāng)證明行為劃分為三大類：
1.提供證據(jù)內(nèi)容不真實(shí)的行為
（1）一方提供虛假證據(jù)的行為。在民事訴訟中，一方當(dāng)事人為了避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，往往會(huì)有自己偽造、變?cè)旎蛘咧甘顾藗卧?、變?cè)熳C據(jù)的行為。如在陳振聰偽造香港富豪龔如心遺囑一案中，陳振聰就是企圖通過偽造遺囑的行為達(dá)到自己不正當(dāng)?shù)哪康摹?nbsp;
（2）雙方合意串通提供虛假證據(jù)的行為。司法實(shí)踐中，這種類型較上一類型常見，其操作方式主要是雙方當(dāng)事人惡意串通，提供虛假證據(jù)，通過調(diào)解或者仲裁迅速達(dá)成協(xié)議，然后通過向法院申請(qǐng)執(zhí)行或者自己主動(dòng)履行，從而達(dá)到行為人的不法目的。報(bào)紙等媒體常見的“假討債”、“假離婚”、“假倒閉”企圖逃避債務(wù)等雙方合意串通提供虛假證據(jù)的案件就是這種類型的真實(shí)寫照。
2.收集證據(jù)手段違法的行為
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”這是我國(guó)對(duì)收集證據(jù)手段違法的不當(dāng)證明行為的一種法律的否認(rèn)。主要包括三種情形：（1）收集證據(jù)采用刑事違法行為的。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式取證的等。（2）收集證據(jù)采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等重要民事權(quán)益的行為。比如在他人住房安裝竊聽器、攝像機(jī)等等。（3）收集證據(jù)采用違背法律禁止性規(guī)定的行為。收集證據(jù)違反國(guó)家保密法、違反公序良俗、采用有傷風(fēng)化的行為等也屬這類情形。
3.實(shí)施證明妨礙的行為
所謂證明妨害是指，“一方當(dāng)事人在訴訟前或者訴訟過程中通過其特定行為故意或者過失地使另一方當(dāng)事人不能公平地利用證據(jù)，而導(dǎo)致對(duì)該另一方當(dāng)事人產(chǎn)生不利裁判后果的情形。”②證明妨害這種不當(dāng)證明行為在民事訴訟上的蔓延趨勢(shì)令人觸目驚心，已經(jīng)成了當(dāng)代民事訴訟的悲哀。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定做了原則性規(guī)定。
實(shí)踐中的認(rèn)定主要考慮以下要件：（1）主體要件：既可以是訴訟當(dāng)事人，也可以是受當(dāng)事人控制或者支配的訴訟外第三人；（2）主觀要件：行為人主觀上要有過錯(cuò)；（3）客體要件：僅限于我國(guó)法律明確規(guī)定的證據(jù)種類即當(dāng)事人的陳述；書證；物證；視聽資料；電子數(shù)據(jù)；證人證言；鑒定意見；勘驗(yàn)筆錄；（4）客觀要件：存在某種證明協(xié)助義務(wù)、存在特定的證明妨礙行為、受妨礙的證據(jù)或證據(jù)方式具有不可替代性、導(dǎo)致對(duì)被妨礙人產(chǎn)生不利的裁判后果、因果關(guān)系的形成。
（三）不當(dāng)證明行為之性質(zhì)
證明行為是法律賦予民事主體進(jìn)行民事訴訟的基本權(quán)能。證明行為對(duì)實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的、維護(hù)民事主體的合法權(quán)益、解決民事紛爭(zhēng)、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定具有重要意義。不當(dāng)證明行為，違背了證明行為創(chuàng)制的宗旨，嚴(yán)重背離了司法的正當(dāng)性目的要求。從宏觀上說，不當(dāng)證明行為損害了法律的權(quán)威和司法公正，浪費(fèi)了司法資源。從微觀上說，不當(dāng)證明行為侵害了他人的合法民事權(quán)益，擾亂了訴訟秩序。簡(jiǎn)言之，不當(dāng)證明行為具有非正當(dāng)性和侵權(quán)性。
三、不當(dāng)證明行為規(guī)制之考究
對(duì)不當(dāng)證明行為的規(guī)制已經(jīng)刻不容緩，規(guī)制不當(dāng)證明行為應(yīng)該以理想主義路徑為目標(biāo)，走現(xiàn)實(shí)主義的進(jìn)路。
（一）現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)路
所謂現(xiàn)實(shí)主義路徑，在當(dāng)下的法律、法規(guī)、政策允許的范圍內(nèi)可以進(jìn)行實(shí)操的路徑。
1.在考核指標(biāo)中增設(shè)查證不當(dāng)證明行為案件數(shù)
法院績(jī)效管理不能讓指標(biāo)主導(dǎo)一切，應(yīng)該以司法為民的實(shí)際工作為根本。在現(xiàn)行法院考核指標(biāo)繼續(xù)適用的情況下，規(guī)制不當(dāng)證明行為應(yīng)該在法院的考核指標(biāo)中有所體現(xiàn)，這樣就可以避免部分經(jīng)辦法官為了追求其完美的考核數(shù)據(jù)而不愿、不敢、不去規(guī)制不當(dāng)證明行為。
2.建立不當(dāng)證明行為識(shí)別機(jī)制
這個(gè)機(jī)制實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)化法院主動(dòng)審查職權(quán)，尤其是對(duì)三方訴訟和群體訴訟，法院應(yīng)予以特別的關(guān)注。
（1）立案時(shí)：嚴(yán)審查，減少不當(dāng)證明行為進(jìn)入訴訟程序。如發(fā)現(xiàn)有不當(dāng)證明行為嫌疑，對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格審查并告知立案人相應(yīng)法律后果。在七天期間內(nèi)不能查實(shí)，先立案并對(duì)有關(guān)嫌疑予以記載，隨案移送業(yè)務(wù)庭，以引起業(yè)務(wù)庭審判人員的注意。
（2）立案后：業(yè)務(wù)庭啟動(dòng)特別審理程序。對(duì)立案庭移送的或?qū)徖碇邪l(fā)現(xiàn)有不當(dāng)證明行為嫌疑的案件，業(yè)務(wù)庭啟動(dòng)特別審理程序。經(jīng)辦法官在案件審理的各個(gè)環(huán)節(jié)對(duì)不當(dāng)證明行為予以特別關(guān)注，對(duì)此案的一些異常情況要記錄在卷。
（3）判決前：中止審理和及時(shí)報(bào)告制度。經(jīng)辦法官對(duì)不當(dāng)證明行為能夠心里形成確信，要認(rèn)定還需要查證。此時(shí)應(yīng)允許經(jīng)辦法官裁定中止案件的審理，并將案件提交本院審委會(huì)討論作出決定，由審判委員會(huì)授權(quán)有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)入不當(dāng)證明行為的查證程序。
3.理順不當(dāng)證明行為的處罰機(jī)制
對(duì)查證的不當(dāng)證明行為，必須對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。目前在現(xiàn)行法律框架內(nèi)應(yīng)該依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第111、112、113條的規(guī)定對(duì)其予以拘留、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。其中要注意拘留、罰款和構(gòu)成犯罪處罰之間的銜接問題。最高人民檢察院《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》中對(duì)此做了部分規(guī)定。
（二）理想主義路徑
所謂理想主義路徑，就是在實(shí)體上能夠完善預(yù)防和打擊不當(dāng)證明行為的路徑。從法律上來講，理想主義路徑最主要的就是要實(shí)現(xiàn)刑事制裁與民事救濟(jì)。
1.完善刑事立法
不當(dāng)證明行為是一種嚴(yán)重妨害司法、具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為。其“情形的嚴(yán)重”不僅僅在于它侵害了第三人的合法權(quán)益，更為重要的是它敢于在法官眼皮子底下、在莊嚴(yán)的法庭上極具蔑視性地從事違法活動(dòng)，將法庭作為違法活動(dòng)的“舞臺(tái)”，將法官當(dāng)作“傻瓜”玩弄于股掌之間，將司法權(quán)變成他們進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的“工具”。這時(shí)候，它侵害的就不是一般的司法秩序，而是整個(gè)司法賴以存在的基礎(chǔ)——司法權(quán)威和司法公正。因此，不當(dāng)證明行為對(duì)司法的傷害是根本性的、制度性的，是最為惡毒的傷害。
雖然，不當(dāng)證明行為發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域，但其危害性較之刑事訴訟領(lǐng)域的偽證罪等妨害司法的犯罪行為有過之而無不及。因此完全存在實(shí)施刑事制裁的必要性和可行性，更具偽證罪的行為特征。遺憾的是我國(guó)現(xiàn)行《刑法》僅對(duì)刑事訴訟領(lǐng)域的偽證行為進(jìn)行了定罪量刑，對(duì)民事訴訟領(lǐng)域的妨害司法行為未作明文規(guī)定。而刑法的“罪刑法定”、“法無明文不為罪”的基本原則，實(shí)際上很大程度上排除了刑法對(duì)不當(dāng)證明行為的適用，使不當(dāng)證明行為很大程度上并不構(gòu)成犯罪。③
為了司法權(quán)威和司法公正，我們迫切需要在適當(dāng)時(shí)候以司法解釋的形式擴(kuò)大偽證罪的適用范圍，使發(fā)生在民事訴訟中的某些嚴(yán)重違法行為能夠以偽證罪進(jìn)行刑事責(zé)任追究。或者，直接以刑法修正案的形式在《刑法》中增設(shè)不當(dāng)證明行為罪，專門規(guī)制不當(dāng)證明行為。
2.構(gòu)建不當(dāng)證明行為的民事侵權(quán)損害賠償制度
不當(dāng)證明行為實(shí)質(zhì)就是利用不當(dāng)證明行為橋接訴訟程序進(jìn)行違法活動(dòng)，不當(dāng)證明行為者通過各種違法手段，以合法外衣之表象行不法行為之實(shí)，誘使法院做出錯(cuò)誤判決，使他人和國(guó)家司法受到損害。形式上加害人是法院，實(shí)質(zhì)上是不當(dāng)證明行為者借用法院之力量，使他人和國(guó)家司法受到損害。因此不當(dāng)證明行為者構(gòu)成了對(duì)他人的侵權(quán)，造成他人損害，因果關(guān)系清楚。上述情形完全符合民事侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，因此立法上完全可行。不當(dāng)證明行為民事侵權(quán)是一種新型的侵權(quán)行為。將這種侵權(quán)行為在法律上加以明確規(guī)定，以暢通受害人的索賠渠道，讓不當(dāng)證明行為者在經(jīng)濟(jì)上受到懲罰是很有必要的。在制度設(shè)計(jì)上，我們建議對(duì)于不當(dāng)證明行為人適用的不僅僅是補(bǔ)償性賠償，可以選擇性的適用懲罰性賠償。對(duì)于一般的不當(dāng)證明行為實(shí)施補(bǔ)償性的賠償，對(duì)于那些行為人不僅出于故意而且還具有一定的主觀惡性，就對(duì)其實(shí)施懲罰性賠償，除了讓其對(duì)造成的損失進(jìn)行彌補(bǔ)之外，還將對(duì)其進(jìn)行處以重罰以防止將來重犯，同時(shí)也達(dá)到懲戒他人的目的。
注釋：
①在我國(guó)，“證明”這個(gè)概念較之“證據(jù)”而言尚屬新型范疇，在職權(quán)主義模式中，法官往往借助證據(jù)來查明事實(shí)，對(duì)案件事實(shí)的揭明似乎僅是裁判權(quán)行使主體的單向事務(wù)，而與訴訟的利益攸關(guān)者不發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，這種模式查明事實(shí)的方法存在著難以逾越的歷史性障礙，因而不能適應(yīng)現(xiàn)代訴訟機(jī)制的構(gòu)建需要.隨著當(dāng)事人主義的日益臻于完善，“證明”這個(gè)概念日顯重要，并逐步形成一個(gè)制度性體系.
2013年1月1日，我國(guó)修訂的《民事訴訟法》正式實(shí)施，加大了執(zhí)行力度，提高了執(zhí)行效率，為解決“執(zhí)行難”提供了強(qiáng)有力的法律依據(jù)，為執(zhí)行當(dāng)事人和有關(guān)利害關(guān)系提供了更有利的救濟(jì)途徑，保證最大限度地實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。民事訴訟案件的執(zhí)行行為，是國(guó)家行使司法權(quán)的一種表現(xiàn)，是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的最后一道防線，民事執(zhí)行行為的合法性和合理性，必然要影響到案件雙方當(dāng)事人的利益，而通過司法程序確認(rèn)的執(zhí)行問題，是當(dāng)事人通過申請(qǐng)，運(yùn)用國(guó)家機(jī)器進(jìn)行一種司法強(qiáng)制行為，是司法中立機(jī)構(gòu)在確定權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上，對(duì)權(quán)利享有者的強(qiáng)力保護(hù)，因此在立法的過程和執(zhí)法過程中，必然要謹(jǐn)慎的行使這一權(quán)利，并最終通過這一法律程序徹底解決當(dāng)事人的糾紛，將法院的判決裁定，與其他司法機(jī)構(gòu)確定的法律文書得到有效的執(zhí)行，切實(shí)的維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。
一、民事訴訟執(zhí)行程序的概念
民事訴訟執(zhí)行程序是以實(shí)現(xiàn)債權(quán)為目的，規(guī)范人民法院、執(zhí)行當(dāng)事人和其他執(zhí)行參與人進(jìn)行民事執(zhí)行活動(dòng)的程序。是一方當(dāng)事人拒不履行生效法律文書所確定的義務(wù)時(shí)，人民法院運(yùn)用運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制性性手段實(shí)現(xiàn)法律文書所確定的內(nèi)容的一種訴訟活動(dòng)，目的是使訴訟審判程序中已經(jīng)確定的民事權(quán)利及其內(nèi)容在事實(shí)上得到實(shí)現(xiàn)。民事訴訟執(zhí)行程序并非訴訟的必然程序，而是在一方當(dāng)事人拒不履行義務(wù)時(shí)，另一方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)才啟動(dòng)的一種強(qiáng)制性程序，這種程序是以生效法律文書為前提和基礎(chǔ)，是有效司法文書的后續(xù)和保障。
二、民事訴訟執(zhí)行程序的特征
（一）保障法律文書得以實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制權(quán)，行使民事執(zhí)行權(quán)的是人民法院的執(zhí)行組織，人民法院和其他機(jī)關(guān)（包括仲裁機(jī)關(guān)、部分行政機(jī)關(guān)）解決的民事案件的執(zhí)行權(quán)均由人民法院行使，其他任何組織和個(gè)人都無權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。
（二）執(zhí)行程序是與強(qiáng)制性措施合為一體的法律程序。民事執(zhí)行以其明顯的強(qiáng)制性為主特征，它表現(xiàn)在人民法院憑借國(guó)家強(qiáng)制力量，采取強(qiáng)制措施，迫使執(zhí)行義務(wù)人履行義務(wù)，使法律所保護(hù)的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。
（三）執(zhí)行是以生效法律文書為依據(jù)的法律程序。人民法院進(jìn)行民事執(zhí)行工作，根據(jù)的是已生效的具有給付為內(nèi)容的法律文書，是當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行和人民法院據(jù)以采取執(zhí)行的主要依據(jù)，是當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行和人民法院據(jù)以采取執(zhí)行的主要依據(jù)。
（四）執(zhí)行一般是以當(dāng)事人申請(qǐng)為主要依據(jù)的有償程序。申請(qǐng)執(zhí)行是當(dāng)事人依法享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)，在一般情況下，當(dāng)事人不申請(qǐng)執(zhí)行，人民法院不應(yīng)自動(dòng)啟動(dòng)執(zhí)行程序，申請(qǐng)執(zhí)行當(dāng)事人就應(yīng)繳納一定執(zhí)行費(fèi)用，所以是一種有償?shù)某绦颉?/p>
三、民事執(zhí)行中的法條適用
（一）對(duì)執(zhí)行和解問題的補(bǔ)充
執(zhí)行過程中的和解，是有效化解社會(huì)矛盾，將法律化解與當(dāng)事人自愿和解相結(jié)合，是執(zhí)行權(quán)利義務(wù)當(dāng)事人雙方真實(shí)的意思表示，是法律人性化的體現(xiàn)，是攻破“執(zhí)行難”的一把利劍。這次民訴法對(duì)執(zhí)行和解問題的修改，就是因?yàn)樯婕暗綀?zhí)行和解問題存在的弊端，在民事執(zhí)行實(shí)踐過程中，不能簡(jiǎn)單的將執(zhí)行當(dāng)事人之間的和解協(xié)議作為執(zhí)行終結(jié)的依據(jù)，需要法院對(duì)《和解協(xié)議》進(jìn)行必要的審查，但是該審查需要程序?qū)彶楹蛯?shí)體審查同時(shí)進(jìn)行，更主要的做好實(shí)體審查，審查是否是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，必要時(shí)可以要求雙方對(duì)《和解協(xié)議》進(jìn)行聽證，闡明利害關(guān)系，做好和解筆錄。
1.執(zhí)行和解中的程序?qū)彶?/p>
修正案第二百三十條第一款，“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章?！眻?zhí)行和解無論是執(zhí)行雙方當(dāng)事人私下達(dá)成和解協(xié)議，還是通過法院法官達(dá)成的和解協(xié)議，雙方當(dāng)事人必須同時(shí)在場(chǎng)，做好和解筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章，通過法院法官處于中立的地位做好和解協(xié)議，保證了該和解協(xié)議的合法性。這種執(zhí)行和解程序的法律規(guī)定，既保障了法院在執(zhí)行案件過程中的合法性，又維護(hù)了雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
2.執(zhí)行和解中的實(shí)體審查
執(zhí)行當(dāng)事人之間的和解，并非完全是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，往往存在很多外在的因素，既然法官無法掌握這些因素，必然要通過一種法律的規(guī)制來進(jìn)行約束，修正案第二百三十條第二款“申請(qǐng)執(zhí)行人因受到欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行?！痹摋l文的規(guī)定即屬于對(duì)和解協(xié)議的實(shí)體審查，又是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的一種維護(hù)，保障了申請(qǐng)執(zhí)行人的合法權(quán)益。當(dāng)出現(xiàn)和解協(xié)議存在“欺詐、脅迫”問題是，法院在審查雙方當(dāng)事人的“真實(shí)意思表示”將作為重點(diǎn)審查內(nèi)容，如果沒有出現(xiàn)這些情節(jié)，只要有一方不履行和解協(xié)議，申請(qǐng)執(zhí)行人就可以申請(qǐng)恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，保證生效法律文書的依法及時(shí)執(zhí)行。
（二）進(jìn)一步強(qiáng)化立即執(zhí)行制度
執(zhí)行通知制度本意是督促被執(zhí)行人在指定期間履行生效法律文書所確定的義務(wù)，然而很多被執(zhí)行人并不完全執(zhí)行法律的規(guī)定，通過各種方式轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損自己名下的財(cái)產(chǎn)，提高了執(zhí)行的難度，嚴(yán)重侵害了申請(qǐng)執(zhí)行人的合法權(quán)益，而申請(qǐng)執(zhí)行人往往希望法院接到申請(qǐng)執(zhí)行術(shù)后，能立即對(duì)唄執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)或者人身采取強(qiáng)制措施，而不希望出現(xiàn)法院向被執(zhí)行人送達(dá)執(zhí)行通知后出現(xiàn)“打草驚蛇”的問題。因此修正案二百四十條修改為：“執(zhí)行員接到申請(qǐng)執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，并可以立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施?！备鶕?jù)此條規(guī)定，執(zhí)行員在發(fā)出執(zhí)行通知的同時(shí)即可采取強(qiáng)制措施，取消履行的指定期間，也不再采取強(qiáng)制執(zhí)行措施設(shè)定條件，大大提高了執(zhí)行反應(yīng)時(shí)間，有效降低了被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，降低了申請(qǐng)執(zhí)行人的風(fēng)險(xiǎn)，使法律判決不再成為“一紙空文”。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟法學(xué)；理念；教學(xué)；方法
《刑事訴訟法學(xué)》是法學(xué)基礎(chǔ)課程之一，一方面，它總結(jié)了刑事案件訴訟過程的全貌，是從立案、偵查到審判、執(zhí)行全程序的學(xué)習(xí)，是刑事訴訟法學(xué)習(xí)的物質(zhì)載體，構(gòu)成了刑事訴訟法的主體結(jié)構(gòu)；另一方面，每一門學(xué)科都有其精神和精髓，程序意識(shí)、權(quán)利尊重、權(quán)力制約是《刑事訴訟法學(xué)》的價(jià)值核心，由此又進(jìn)一步衍生出控審分離、無罪推定、禁止強(qiáng)迫自證其罪等法理深厚的訴訟基本原則。因此，在教學(xué)過程中教師應(yīng)堅(jiān)持程序知識(shí)與價(jià)值精神同等重視的原則，使學(xué)生以價(jià)值精神的學(xué)習(xí)支撐程序知識(shí)的掌握，以程序知識(shí)的掌握論證價(jià)值精神的意義，進(jìn)而達(dá)到學(xué)科學(xué)習(xí)的渾圓貫通。但在《刑事訴訟法學(xué)》教學(xué)過程中我們發(fā)現(xiàn)，由于學(xué)生初學(xué)《刑事訴訟法學(xué)》，對(duì)程序知識(shí)尚不能掌握，更不可能體會(huì)訴訟理念價(jià)值的意義，而學(xué)科考試和司法考試、公檢法招聘考試只重視程序要點(diǎn)的考查，因而加劇了學(xué)生對(duì)訴訟理念學(xué)習(xí)的漠視。如果教師在教學(xué)中不有意識(shí)地強(qiáng)調(diào)對(duì)訴訟理念的把握和運(yùn)用，只是機(jī)械地教授程序知識(shí)點(diǎn)，就會(huì)使學(xué)生失去通過《刑事訴訟法學(xué)》學(xué)習(xí)塑造真正法律人觀念的機(jī)會(huì)，無法收到很好的教學(xué)效果。因此，教師要更深入地理解訴訟理念教學(xué)的特點(diǎn)，掌握更豐富的教學(xué)方法，引導(dǎo)學(xué)生真正學(xué)好《刑事訴訟法學(xué)》這門課程。
一、刑事訴訟理念教學(xué)的特點(diǎn)和意義
1．刑事訴訟理念教學(xué)具有全過程性
《刑事訴訟法學(xué)》一般在大學(xué)二年級(jí)開設(shè)，這時(shí)學(xué)生正處于法學(xué)課程學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)階段，很多學(xué)生并沒有深入的法學(xué)思想意識(shí)和自覺在法學(xué)知識(shí)學(xué)習(xí)中思考法學(xué)精神的能力，因此，在訴訟法的學(xué)習(xí)中，學(xué)生無法主動(dòng)運(yùn)用訴訟理念來理解知識(shí)，只能對(duì)訴訟知識(shí)進(jìn)行機(jī)械記憶，既不能理解知識(shí)的本質(zhì)，也容易遺忘，久而久之，訴訟程序就只能是片面的記憶，甚至出現(xiàn)學(xué)習(xí)完起訴制度再學(xué)習(xí)審判制度時(shí)只記得“起訴”二字，其中的知識(shí)要點(diǎn)特別是準(zhǔn)確的時(shí)間概念已經(jīng)完全忘記，這樣學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣下降、學(xué)習(xí)效果很不理想也是必然的。
鑒于這種情況，教師就必須在教學(xué)過程中全面講授訴訟理念，讓學(xué)生通過理解制度價(jià)值和立法背景來深入地認(rèn)識(shí)制度來源，這一方面有助于學(xué)生對(duì)相關(guān)制度的聯(lián)想，做到舉一反三，熟能生巧；另一方面有助于學(xué)生樹立整體學(xué)習(xí)的觀念，進(jìn)而對(duì)某一訴訟價(jià)值下的相關(guān)制度進(jìn)行完整的理解。例如：學(xué)生在學(xué)習(xí)辯護(hù)人制度時(shí)就可以聯(lián)想到這一制度在實(shí)現(xiàn)無罪推定原則中的意義，以及刑事訴訟中其他能夠保障無罪推定原則實(shí)現(xiàn)的具體制度及其制度改善，這樣，學(xué)生就不僅能深刻理解無罪推定原則，而且能深入掌握知識(shí)點(diǎn)。
2．刑事訴訟價(jià)值理念學(xué)習(xí)是程序制度學(xué)習(xí)的推動(dòng)力
刑事訴訟價(jià)值理念的學(xué)習(xí)不僅輔助了學(xué)生對(duì)程序制度的學(xué)習(xí)，有助于學(xué)生深入理解各項(xiàng)制度，而且能夠成為學(xué)生學(xué)習(xí)程序制度的促動(dòng)力。訴訟法的一大特點(diǎn)就是程序點(diǎn)非?，嵥椋绲谝粚忞m然是普通程序，但知識(shí)點(diǎn)卻非常多，也非常重要，是審判的核心程序，僅開庭前的準(zhǔn)備就要做很多項(xiàng)工作，這些工作中有一項(xiàng)疏忽了就是程序遺漏，就會(huì)對(duì)權(quán)利人的權(quán)利造成影響。但對(duì)于初學(xué)者來說，這些程序卻很難把握，因此就需要教師在教學(xué)中使用不同的訴訟方法（如安排模擬法庭審判），更為重要的是，教師要告訴學(xué)生每一項(xiàng)工作的意義和蘊(yùn)涵于其中的價(jià)值理念，讓學(xué)生把握相關(guān)理念和精髓，理解各項(xiàng)準(zhǔn)備工作的重要性，對(duì)工作具有高度的責(zé)任心。只有這樣，學(xué)生才能夠認(rèn)識(shí)到為什么需要這些難以記憶且從字面看來十分枯燥的程序，為什么不能省卻其中的任何一項(xiàng)，從而使一種程序法定和人權(quán)保障的理念深入學(xué)生的內(nèi)心；學(xué)生也才能夠通過對(duì)訴訟理念的深入理解將自己學(xué)習(xí)的思維意識(shí)從一種“我需要記憶因此運(yùn)用方法來避免枯燥”的被動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)，轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔倚枰伎寄撤N價(jià)值保障如何在這一訴訟階段實(shí)現(xiàn)從而配置制度”的主動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)。
3．刑事訴訟價(jià)值理念學(xué)習(xí)的終極目標(biāo)是相關(guān)法治意識(shí)的建立和內(nèi)化
《刑事訴訟法學(xué)》的實(shí)踐性特別強(qiáng)，在普通民眾接觸最多的由傳播媒體報(bào)道的重大法制事件中，絕大多數(shù)是刑事訴訟事件，既然是耳聞目睹，民眾對(duì)于刑事訴訟價(jià)值理念的理解就相當(dāng)重要，民眾的觀念如何也就決定了社會(huì)的法治狀態(tài)能否實(shí)現(xiàn)，而正確的刑事訴訟理念的培養(yǎng)首先是從課堂開始的。另外，刑事訴訟案件的重大性決定了其訴訟理念往往是關(guān)乎人權(quán)保障，特別是生命權(quán)、自由權(quán)等，而規(guī)制的對(duì)象又往往是占據(jù)強(qiáng)勢(shì)地位的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和民主政治制度的實(shí)現(xiàn)，刑事訴訟法又被稱之為“小憲法”。因此，教師在進(jìn)行課堂刑事訴訟理念教學(xué)時(shí)既要具有人文關(guān)懷的精神，又要注意對(duì)民主政治制度的謹(jǐn)慎性看法，這樣才能使學(xué)生樹立正當(dāng)?shù)臋?quán)力觀念和權(quán)利意識(shí)理念。
二、刑事訴訟價(jià)值理念的教學(xué)方法分析及應(yīng)用
1．不能忽視傳統(tǒng)程序案例教學(xué)中對(duì)于訴訟價(jià)值理念的分析和傳授
之所以強(qiáng)調(diào)要在案例分析中注重訴訟價(jià)值理念的熏陶，原因在于案例教學(xué)法是刑事訴訟教學(xué)中的主導(dǎo)方法，這是由程序法學(xué)的實(shí)踐性特點(diǎn)所決定的。程序制度的實(shí)質(zhì)是一套規(guī)范的操作規(guī)程，這些操作規(guī)程體現(xiàn)在訴訟實(shí)踐中便具有鮮活的生命力。因此，具體的案例特別是實(shí)踐中所發(fā)生的真實(shí)案例，往往能吸引學(xué)生的眼球，避免純粹程序推演學(xué)習(xí)所帶來的枯燥，由此可見案例教學(xué)對(duì)于訴訟程序?qū)W習(xí)的意義。同時(shí)，案例教學(xué)法提高了學(xué)生分析問題的積極性和主動(dòng)性，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生解決實(shí)際問題的能力很有幫助。但這一過程雖然生動(dòng)，卻要求學(xué)生能夠透過現(xiàn)象看本質(zhì)，找出其中的程序錯(cuò)誤并進(jìn)行正確的理解，確實(shí)是有相當(dāng)難度的，有很多學(xué)生不知如何展開思路。如果教師只注重對(duì)其所蘊(yùn)涵的價(jià)值理念進(jìn)行分析，就會(huì)使問題較易解決。由于程序正當(dāng)和人權(quán)保障是《刑事訴訟法學(xué)》的兩大核心價(jià)值，教師若從這兩個(gè)維度進(jìn)行分析，便有助于幫助學(xué)生根據(jù)所記憶的程序知識(shí)進(jìn)行案例挖掘。因此，價(jià)值理念的分析應(yīng)當(dāng)成為制度分析的先導(dǎo)，這樣才能使學(xué)生在實(shí)現(xiàn)價(jià)值正當(dāng)性的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。
由此可見，傳統(tǒng)的案例分析并不僅僅是程序規(guī)范的錯(cuò)誤查找，教師應(yīng)當(dāng)在這一過程中有意識(shí)地引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)之所以發(fā)生程序違法的原因。同時(shí)，案例的真實(shí)性和生動(dòng)性也使學(xué)生能夠深切地體會(huì)訴訟價(jià)值的把握對(duì)于正確判斷案件是非的意義，特別是對(duì)于本科學(xué)生而言，其學(xué)習(xí)興趣更多地集中于自己認(rèn)為對(duì)日后工作更加有直接幫助的程序知識(shí)的學(xué)習(xí)上，因此，訴訟價(jià)值理念的細(xì)致把握和個(gè)體內(nèi)化更需要在案例分析這種能夠?qū)嵸|(zhì)提高學(xué)生程序知識(shí)學(xué)習(xí)水平的教學(xué)模式中來進(jìn)行，教師在這一過程中注意二者的有機(jī)結(jié)合也避免了單純理念說教所帶來的學(xué)生抵觸情緒。
2．在討論式教學(xué)中注重分析方法的引導(dǎo)
雖然我們強(qiáng)調(diào)在傳統(tǒng)的案例分析中不應(yīng)忽視對(duì)訴訟價(jià)值理念的把握，但由于其側(cè)重點(diǎn)在于具體程序問題的分析，訴訟價(jià)值理念的探討更強(qiáng)調(diào)其對(duì)于程序分析的輔助意義，因此這種教學(xué)方法雖然有助于學(xué)生注重對(duì)訴訟價(jià)值理念的分析，但內(nèi)容卻較為空洞，探討也不深入。
在實(shí)踐中，討論式教學(xué)法更加注重培養(yǎng)學(xué)生的訴訟意識(shí)和思維，是培養(yǎng)學(xué)生建立良好訴訟價(jià)值觀念的好方法，有利于學(xué)生在具體的細(xì)致分析中看到訴訟價(jià)值理念的生動(dòng)細(xì)微之處。但這種方法占用的時(shí)間和消耗的精力較多，討論的深度和廣度有可能超越大二學(xué)生的知識(shí)水平，對(duì)于課時(shí)本來就緊張的教學(xué)來講并不能夠廣泛運(yùn)用，因此每個(gè)教學(xué)周期一般組織不超過三次。由于機(jī)會(huì)難得，就更需要教師精心組織和引導(dǎo)。當(dāng)前，對(duì)于討論式教學(xué)，學(xué)者的研究更為強(qiáng)調(diào)通過討論調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性[1]，注重精心組織的必要性，包括專題的精選、學(xué)生的分組、小組專題報(bào)告的提出等[2]。
筆者認(rèn)為，在討論式教學(xué)中，學(xué)生積極性和主動(dòng)性的發(fā)揮固然重要，但教師引導(dǎo)的作用更重要，這種引導(dǎo)作用不僅僅是程序上的組織，更是方法上的啟迪，否則，學(xué)生的討論就有可能陷入無休止的爭(zhēng)論，而這種爭(zhēng)論卻沒有足夠的方法論依據(jù)和邏輯脈絡(luò)，也不足以啟迪學(xué)生的思想和智慧，無法達(dá)到討論的目的。討論式教學(xué)的核心點(diǎn)在于學(xué)生對(duì)具體法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)，注重訴訟法律價(jià)值和理念的思考，如果對(duì)于價(jià)值分析、利益分析、經(jīng)濟(jì)分析等方法沒有足夠的認(rèn)識(shí)，或者不懂得辯證思想的運(yùn)用，分析就往往顯得片面和極端。比如，對(duì)于邱興華案件的分析，教師不僅要進(jìn)行精心的資料查找、分組討論，更要引導(dǎo)學(xué)生對(duì)案件中的當(dāng)事者包括法官、法學(xué)者、精神病鑒定專家、媒體記者、邱興華本人及其親屬等相關(guān)主體利益進(jìn)行細(xì)致考量和生活背景分析，這樣學(xué)生才能夠較為客觀地提出分析報(bào)告，從而避免一味地對(duì)某一主體的口誅筆伐。在這種積極而合理的分析過程中，學(xué)生的思維能力有了很大的提升，對(duì)于訴訟價(jià)值理念的把握也更準(zhǔn)確了。
3．講授法的運(yùn)用及其邏輯性組織
對(duì)于傳統(tǒng)講授法，學(xué)者多持批判性的觀點(diǎn)，認(rèn)為其“內(nèi)容固化，抑制學(xué)生獨(dú)立思考能力的培養(yǎng)”[3]，“忽視研究法律實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題及實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，結(jié)果是理論與實(shí)際相脫節(jié)”[4]，從而導(dǎo)致“培養(yǎng)出來的學(xué)生往往缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，學(xué)習(xí)主動(dòng)性差，知識(shí)面窄，綜合素質(zhì)低，高分低能現(xiàn)象普遍”[5]。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)講授法是否適用于現(xiàn)代教學(xué)，講授法是否就是“滿堂灌”，還需要根據(jù)授課內(nèi)容進(jìn)行具體分析。
對(duì)刑事訴訟價(jià)值理念的教學(xué)來講，根據(jù)教材的一般編寫順序和思維的邏輯，學(xué)生在詳細(xì)認(rèn)知刑事訴訟具體制度之前，需要對(duì)制度理念進(jìn)行學(xué)習(xí)，可以說，在學(xué)期授課的前一個(gè)月，主要是進(jìn)行訴訟理念的講授。因此，講授法的運(yùn)用在訴訟理念教學(xué)中不可避免，而且非常重要。但更為重要的是如何看待講授法的地位，并在講授的過程中采用適當(dāng)?shù)姆椒ā９P者認(rèn)為，可以從以下兩個(gè)方面考慮。
一是訴訟理念的講授應(yīng)當(dāng)特別突出邏輯性特征，切忌空洞和大而化之，這一要求實(shí)際反映了教師對(duì)于訴訟理念本身的理解。教師應(yīng)當(dāng)積極挖掘其中的邏輯性特征，注重從不同主體的利益角度進(jìn)行分析。如對(duì)于程序價(jià)值，一方面是對(duì)程序獨(dú)立價(jià)值的分析；另一方面是其對(duì)于實(shí)體價(jià)值的意義，這需要從不同當(dāng)事者主體的角度來探討程序的意義。這樣，學(xué)生的思維就會(huì)被充分打開，而不至于感到理念問題空洞無物。
二是講授法運(yùn)用的時(shí)間問題。我們之所以要在案例教學(xué)法和討論式教學(xué)的論證后進(jìn)行講授法的分析，原因就在于講授法的教學(xué)并不一定要運(yùn)用在課程開始時(shí)，當(dāng)進(jìn)行一定量的案例分析或案例討論后，根據(jù)案例進(jìn)行訴訟理念的講授，在教學(xué)實(shí)踐中往往能使講授有理有據(jù)，實(shí)踐支撐效果非常明顯，也有利于學(xué)生在具體案例中樹立正確的訴訟理念，培養(yǎng)其實(shí)踐性思維能力。
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關(guān)鍵詞：新刑訴；刑事和解；建立健全
一、對(duì)新刑訴法中刑事和解制度的解讀
（一）適用范圍。刑事和解的適用范圍是通過包含條款和排除條款來進(jìn)行界定的，包含條款規(guī)定刑事和解適用的案件包括兩大部分，一是侵犯公民權(quán)利和侵犯財(cái)產(chǎn)的輕罪案件，輕罪是指可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；二是可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。排除條款是在包含條款界定的案件類型中予以排除適用的案件，一是案件性質(zhì)為瀆職犯罪案件，二是被告人、犯罪嫌疑人屬于五年內(nèi)曾故意犯罪的累犯。
（二）刑事和解的參與主體。刑事和解的參與主體包括刑事訴訟雙方當(dāng)事人、司法機(jī)關(guān)和其他有關(guān)人員。雙方當(dāng)事人是刑事和解的當(dāng)然主體，包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。司法機(jī)關(guān)是刑事和解的主持方，包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院，三者在刑事和解中履行不同的職責(zé)。其他有關(guān)人員是指與案件具有利害關(guān)系，在刑事和解中表達(dá)相關(guān)意見和訴求的人員。
（三）程序設(shè)計(jì)。一是在不同的訴訟階段有不同的運(yùn)行程序，在偵查階段由公安機(jī)關(guān)啟動(dòng)，并可根據(jù)和解情況向檢察機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議；在審查階段由檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)，辦案人可向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出從寬處罰的建議或直接作出不決定；在審判階段則由人民法院?jiǎn)?dòng)，法官可對(duì)被告人從寬處罰。二是規(guī)定司法機(jī)關(guān)要對(duì)和解的自愿性和合法性進(jìn)行審查，并充分聽取雙方當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，主持制作刑事和解協(xié)議。
（四）法律效果。刑事和解的法律效果包括兩部分，一部分是刑事和解協(xié)議作為一種特殊的民事契約，通過契約形式使侵權(quán)行為責(zé)任轉(zhuǎn)化為一種契約責(zé)任；同時(shí)由于該協(xié)議是在司法機(jī)關(guān)的主持下制作的，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)執(zhí)行制度的保障。二是刑事和解協(xié)議影響案件處理的法律效果，包括從寬處罰、不。
二、我國(guó)刑事和解制度存在的缺陷及不足
（一）法律規(guī)定粗疏，如何增加司法實(shí)踐中的可操作性
刑事和解作為一種法定制度寫入新刑訴，是近些年來我國(guó)刑事司法改革成果的重要轉(zhuǎn)化，在一定程度上平息了理論界、實(shí)務(wù)界長(zhǎng)久以來的一些紛爭(zhēng)。首先，沒有規(guī)定刑事和解的基本原則。雖然在司法實(shí)務(wù)中，檢察機(jī)關(guān)一直堅(jiān)守自愿、合法等基本的和解原則，然而對(duì)于該制度的一些關(guān)鍵性的基本原則，我們認(rèn)為還應(yīng)明確規(guī)定在法律條文當(dāng)中，以免在實(shí)踐中出現(xiàn)問題和偏差，甚至是濫用。其次，沒有規(guī)定具體的適用程序，例如刑事和解的啟動(dòng)程序、方式、人員，和解協(xié)議的達(dá)成、履行、審查，不履行的后果及處理，刑事和解的監(jiān)督，刑事和解與其他程序的銜接等等均未作出明確規(guī)定，致使辦案人員可能在司法實(shí)務(wù)中濫用和解或者無據(jù)可依。
（二）偏向個(gè)案正義，如何平衡社會(huì)公眾的正義觀
我國(guó)是一個(gè)重實(shí)體正義的國(guó)家，從法律制度到民眾心理，都體現(xiàn)著對(duì)實(shí)體正義的強(qiáng)烈追求。刑事和解可能使犯罪嫌疑人獲得從輕甚至免受處罰，將降低刑罰的威懾功能，而以經(jīng)濟(jì)賠償方式換取被害人的諒解，則有可能使刑事和解成為“富人的專利”，違背了法律面前人人平等的刑法原則。同時(shí)刑事和解賦予了司法機(jī)關(guān)工作人員較大的司法裁量權(quán)，很可能導(dǎo)致相同案件不同處理的結(jié)果。
（三）缺乏監(jiān)督機(jī)制，如何防范可能出現(xiàn)的司法腐敗
刑事和解是犯罪嫌疑人與被害人雙方就賠償部分目愿達(dá)成協(xié)議，但犯罪嫌疑人行為的性質(zhì)仍然是刑事犯罪，新刑訴法明確賦予了司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解案件的從寬處罰權(quán)，其中檢察機(jī)關(guān)還有權(quán)據(jù)此作出相對(duì)不決定。在此種情況下，刑事和解成為一把“雙刃劍”，一方面可以有效地化解社會(huì)矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧，及時(shí)修復(fù)被損害的社會(huì)關(guān)系，提高辦案效率；另一方面由于缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，極易滋生司法腐敗現(xiàn)象，進(jìn)而影響公平正義。
（四）司法成本增大，如何提高基層檢察機(jī)關(guān)的辦案效率
刑事和解制度是刑法謙抑性的重要體現(xiàn)，也有助于解決有限的司法資源與數(shù)量不斷增長(zhǎng)的刑事案件間日益突出的矛盾。刑事和解能夠在不過分損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的前提下，使一部分輕微刑事案件在審查階段結(jié)案，不必移送法院定罪量刑，減少了訴訟環(huán)節(jié)、節(jié)約了司法資源，有利于將有限的司法資源投人到懲治那些更為嚴(yán)重的犯罪中去。
（五）后續(xù)程序缺失，如何進(jìn)一步提升刑事和解的效果
檢察機(jī)關(guān)機(jī)進(jìn)行的刑事和解，往往以相對(duì)不結(jié)案，至此案件的司法程序即已終了，然而刑事程序的終結(jié)并不意味著真正的案結(jié)事了。一方面是對(duì)被不人的跟蹤幫教問題，筆者所從事的未成年人刑事檢察工作中，刑事和解的未成年被不人，均要接受半年到一年的考察監(jiān)督、矯正幫教，不僅可以確保刑事和解的法律效果，同時(shí)也為這些未成年人的社會(huì)接納、重塑信心打下了基礎(chǔ)。
三、我國(guó)刑事和解制度的完善、健全
（一）不斷完善檢察機(jī)關(guān)的刑事和解程序
1、工作方針及基本原則：刑事和解作為已經(jīng)作為一種獨(dú)立的刑事司法制度規(guī)定在法律當(dāng)中，指導(dǎo)性的工作方針及基本原則必不可少，同時(shí)也能在某種層面上杜絕該制度適用的偏差或?yàn)E用。因此筆者所在檢察機(jī)關(guān)在刑事和解的規(guī)范性文件中明確規(guī)定了“檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件，必須堅(jiān)持依法辦案與化解矛盾并重、懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的原則，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一、保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利與保護(hù)被害人合法權(quán)益的有機(jī)統(tǒng)一，以有利于維護(hù)穩(wěn)定、化解矛盾、減少對(duì)抗、促進(jìn)和諧。”
2、刑事和解的運(yùn)作程序。上述文件中規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)于符合規(guī)定的公訴案件，在審查期間可以建議當(dāng)事人進(jìn)行和解，并告知其相關(guān)的法律規(guī)定、權(quán)利義務(wù)、辦理程序、處理結(jié)果等，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人提供必要的法律咨詢，做好釋法說理工作。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)雙方當(dāng)事人自愿、平等、理性協(xié)商，并為雙方協(xié)商提供便利條件。
3、和解協(xié)議的履行及效力。雙方當(dāng)事人簽署和解協(xié)議書之后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)督促雙方嚴(yán)格執(zhí)行協(xié)議，盡快履行協(xié)議約定的賠償損失等內(nèi)容，且應(yīng)當(dāng)在檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件作出處理決定之前完成。雙方所達(dá)成的刑事和解協(xié)議對(duì)檢察機(jī)關(guān)沒有約束力，犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任最終取決于檢察機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定對(duì)其作出的處理，犯罪嫌疑人不得以此作為不履行和解協(xié)議的理由。
（二）完善刑事和解的配套保障制度
1、完善賠償方式，建立國(guó)家補(bǔ)償制度
司法實(shí)踐中，刑事和解的主要方式仍然是經(jīng)濟(jì)賠償，然而目前并無相應(yīng)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，犯罪嫌疑人如希望通過刑事和解獲得從輕處罰，很難避免被害人“坐地起價(jià)”的現(xiàn)象，如果犯罪嫌疑人經(jīng)濟(jì)能力較差，和解將陷入僵局，這不僅有悖于刑事和解的初衷，也與公平正義的司法精神不符。刑事和解有別于刑事訴訟程序，系當(dāng)事人雙方在合法自愿基礎(chǔ)上的一種合意，被害人有理由將實(shí)際物質(zhì)損失、預(yù)見的期待性利益及精神損害一并納入賠償范圍，由雙方協(xié)商。然而刑事和解并非“以錢贖刑”，更非“富人的專利”，應(yīng)當(dāng)制定具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)，雙方在此基礎(chǔ)上商定賠償數(shù)額，使犯罪嫌疑人平等享有刑事和解的權(quán)利。至于具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)，可由各地根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平自行確定，確保每個(gè)經(jīng)濟(jì)區(qū)域內(nèi)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)保持在同一水平，真正實(shí)現(xiàn)刑事和解面前的人人平等。
2、建立心理矯正機(jī)制
在以往的司法實(shí)踐中，司機(jī)機(jī)關(guān)重視從實(shí)體方面懲罰犯罪、保障人權(quán)，對(duì)于引發(fā)犯罪的心理動(dòng)機(jī)、犯罪之后的心理矯治均缺乏相應(yīng)的關(guān)注，然而刑事犯罪的發(fā)生、訴訟程序的推進(jìn)、刑事處罰的執(zhí)行過程中，犯罪嫌疑人、被害人的心理變化是不容忽視的。何種心理因素驅(qū)使犯罪嫌疑人走上犯罪道路、羈押過程對(duì)犯罪嫌疑人心理狀態(tài)的影響、刑事判決之后犯罪嫌疑人心理問題的矯治、被害人心理創(chuàng)傷的修復(fù)等，可以也應(yīng)當(dāng)納入刑事和解的過程當(dāng)中。
3、規(guī)范社區(qū)矯正制度
社區(qū)矯正的實(shí)質(zhì)是使犯罪嫌疑人與社會(huì)保持適當(dāng)?shù)穆?lián)系、接觸，利用社區(qū)資源教育、改造犯罪嫌疑人的方式，是幫助犯罪嫌疑人順利復(fù)歸社會(huì)的恢復(fù)性司法的重要價(jià)值取向。檢察機(jī)關(guān)在刑事和解特別是不之后，應(yīng)當(dāng)幫助犯罪嫌疑人借助社區(qū)、學(xué)校、單位、家庭等各方面的社會(huì)力量，在開放的社區(qū)環(huán)境中完成服務(wù)、教育、輔導(dǎo)和矯正，促使其順利回歸社會(huì)。檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)密切關(guān)注犯罪嫌疑人的矯正、回歸工作，加強(qiáng)對(duì)犯罪嫌疑人社區(qū)矯正情況的跟蹤走訪工作，不能出現(xiàn)一放了之的傾向，通過建立實(shí)施完善的社區(qū)矯正制度，使刑事和解制度發(fā)揮其應(yīng)有的效力。
（三）建立健全刑事和解案件的監(jiān)督機(jī)制
1、內(nèi)部監(jiān)督：首先，檢察機(jī)關(guān)對(duì)適用刑事和解程序的案件應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的審批程序，必須報(bào)經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)或提請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)集體討論決定后，方可進(jìn)入刑事和解程序。其次，要嚴(yán)格落實(shí)領(lǐng)導(dǎo)督辦、承辦人員具體負(fù)責(zé)的工作機(jī)制，定期對(duì)適用刑事和解程序的案件開展自查及外部評(píng)查，對(duì)有關(guān)人員提出異議需進(jìn)行復(fù)核的，應(yīng)當(dāng)更換承辦人進(jìn)行復(fù)核審查，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾正。再者，本院紀(jì)檢監(jiān)察部門負(fù)責(zé)對(duì)刑事和解工作實(shí)施全程監(jiān)督，同時(shí)通過參與案件評(píng)查工作實(shí)現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督制約，如果當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)辦案過程中有與法律規(guī)定、司法政策不相符合的不公平、不公正之處，或存在徇私枉法情況的，也可直接向相關(guān)部門反映。
第一,在行政訴訟過程中,對(duì)于行政行為的效力,奉行“以不停止執(zhí)行為原則,停止執(zhí)行為例外”的原則,該做法有可能導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定,訴訟期間,不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的,停止具體行政行為的執(zhí)行:(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的;(2)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行,人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失,并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益,裁定停止執(zhí)行的;(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定,行政行為做出之后,法律就推定其合法有效,有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力;無須執(zhí)行的,其法律效果立即發(fā)生,而無論是否受到行政相對(duì)人的挑戰(zhàn),即行政相對(duì)人針對(duì)該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下,行政行為才暫不執(zhí)行。
這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對(duì)象,在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對(duì)人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下,犧牲行政相對(duì)人的權(quán)利,保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價(jià)值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對(duì)人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在,人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的,所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段,當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時(shí)候,必須目的先行,手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上,受到侵害的必然是目的,也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的流血沖突,在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承,《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定,當(dāng)事人對(duì)裁決不服的,可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的,不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中,賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力,而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定,只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房,不論當(dāng)事人對(duì)拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意,不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求,不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷,而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提起訴訟,拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑,這定將會(huì)導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面,拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動(dòng)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷,并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù);另一方面,房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利,必然要堅(jiān)守自己的合法財(cái)產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化,而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢(shì)的一方,他們非但喪失了財(cái)產(chǎn),有的時(shí)候甚至付出了生命的代價(jià)。[3]
第二,在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項(xiàng)例外條件不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來,這三項(xiàng)停止條件是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)停止,行政相對(duì)人申請(qǐng)停止執(zhí)行、法院終裁,立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題:一個(gè)問題是條件的主觀性過強(qiáng),缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn),可操作性差。例如第一項(xiàng)規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望,并沒有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件,即是否對(duì)相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡,也沒有規(guī)定是否像德國(guó)一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán),同時(shí)對(duì)自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行解釋,行政機(jī)關(guān)有權(quán)無責(zé),另一方面,行政相對(duì)人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個(gè)問題是法律保護(hù)方式過于機(jī)械,不夠靈活,不利于達(dá)到個(gè)案的公正。行政爭(zhēng)議發(fā)生之后,利益的權(quán)重會(huì)隨著情勢(shì)的變化而變化,保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會(huì)因之發(fā)生變化,法律需要最終對(duì)最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項(xiàng)規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定,賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢(shì)做出停止執(zhí)行或者即時(shí)執(zhí)行等不同類型的決定。
第三,財(cái)產(chǎn)保全制度中,行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排,不符合保障行政相對(duì)人權(quán)利的要求。一方面,在法定的財(cái)產(chǎn)保全制度中,行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請(qǐng)法院保全對(duì)方財(cái)產(chǎn),但是保障的對(duì)象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行,同時(shí)還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定,制度性忽視行政相對(duì)人的權(quán)利保障,有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面,法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保,以便于補(bǔ)償保全錯(cuò)誤的情況下給對(duì)方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對(duì)人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動(dòng),對(duì)行政相對(duì)人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面,根據(jù)司法解釋,法院可以根據(jù)不同情況采取財(cái)產(chǎn)保全措施。法院本來應(yīng)該對(duì)案件進(jìn)行居中裁判,不偏不倚,以求做到司法公正,個(gè)案正義。這種主動(dòng)出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩,違反了司法中立性原則,[4]在當(dāng)前的財(cái)政體制和司法環(huán)境下,容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。