時間：2023-06-15 17:04:01
導(dǎo)語：在建筑工程質(zhì)量糾紛適用法律的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
我國對于建筑企業(yè)實(shí)施資質(zhì)許可管理制度。建筑工程質(zhì)量事關(guān)國計民生，承包人具有相應(yīng)資質(zhì)，是確保建筑工程質(zhì)量合格的必然要求。建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容頗多。如果違反這些規(guī)范都會導(dǎo)致合同無效，不符合《合同法》的立法本意，既不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時還會破壞建筑市場的正常秩序。因此，施工合同只有違反效力性強(qiáng)制規(guī)定才無效，違反管理性強(qiáng)制規(guī)定則要具體問題具體分析。區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)通常有三種：一是法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)定;二是法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效會損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)視為效力性規(guī)范;三是法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效也不會損害國家利益和社會公共利益，只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范就是管理性規(guī)范。本文主要就施工合同的效力問題展開探討。
一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級，簽訂建筑工程施工合同的效力問題。建筑市場的準(zhǔn)入條件較房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)更為嚴(yán)格，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，并不導(dǎo)致合同無效。而建筑施工企業(yè)在超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同時，根據(jù)相關(guān)法律及解釋的規(guī)定會導(dǎo)致合同無效。法律規(guī)定上的差異主要是由于建筑產(chǎn)品的特殊性決定的。由于建筑產(chǎn)品是關(guān)系千家萬戶生命、財產(chǎn)安全的大問題，所以法律才規(guī)定建筑施工企業(yè)的市場準(zhǔn)入條件較房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)更為嚴(yán)格。但根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級超許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
二、借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的效力問題。從實(shí)踐上看，目前日益規(guī)范的建筑市場中，無資質(zhì)的企業(yè)或包工頭直接承包工程或者低資質(zhì)施工企業(yè)直接承包屬于高資質(zhì)企業(yè)承包范圍的項(xiàng)目，已經(jīng)不太常見。因?yàn)檫@樣的違法行為非常容易被認(rèn)定和查處。受招投標(biāo)程序的限制，發(fā)包人直接將工程發(fā)包給這些無資質(zhì)或者不符合資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個人的可能性也很小。然而與無資質(zhì)承包相比，借用資質(zhì)的承包行為更隱蔽、更難以認(rèn)定和查處。主要原因：一是這種借用資質(zhì)的形式多種多樣。最常見的有掛靠、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項(xiàng)目經(jīng)理等。為規(guī)避檢查和避免被發(fā)現(xiàn)，借用雙方通常不會簽訂一個書面的資質(zhì)借用合同。二是名義承包人與發(fā)包人的結(jié)算關(guān)系一般不會發(fā)生變化，實(shí)際施工人并不與發(fā)包人直接發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來。而名義承包人與實(shí)際施工人如何進(jìn)行結(jié)算以及他們之間的真實(shí)關(guān)系則很難查證。這種借用資質(zhì)的行為，大多數(shù)是因?yàn)樗麄冎g產(chǎn)生糾紛甚至鬧上法庭后才最終暴露的。
三、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。招投標(biāo)是合同的一種訂立方式。對屬于招投標(biāo)法相關(guān)規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)方與承包方必須采取招投標(biāo)方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，為無效。
四、 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的、違法分包建設(shè)工程的。非法轉(zhuǎn)包即承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人進(jìn)行工程建設(shè)，或因轉(zhuǎn)包人收取高額轉(zhuǎn)包費(fèi)，進(jìn)而出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，為此，法律法規(guī)對此作出了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，進(jìn)而因合同違反國家法律禁止性規(guī)定而無效。違法分包，通常是指總包單位將工程建設(shè)分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或?yàn)榻?jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，還包括將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包或者分包單位將承包的建設(shè)工程再分包的。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)合派駐相應(yīng)人員，且未對工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。
五、除《解釋》規(guī)定的五種導(dǎo)致合同無效的情形外，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也適用于建設(shè)工程施工合同。
六、目前在實(shí)踐中，發(fā)包方與承包方存在兩種施工合同的情況非常普遍。一份是經(jīng)過招投標(biāo)的公示備案合同,另一份是與中標(biāo)備案合同不一致而實(shí)際履行的合同，俗稱為“黑白合同”或“陰陽合同”。“黑白合同”的簽訂多數(shù)在中標(biāo)后，但也有部分發(fā)生在中標(biāo)前。中標(biāo)前簽訂“黑白合同”行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！昂诤贤焙炗喸谥袠?biāo)之后，即根據(jù)雙方協(xié)商，又對備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容的更改，簽訂實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)《招投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。認(rèn)為合同無效。筆者認(rèn)為這并不能作為合同認(rèn)定無效的依據(jù)，根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。顯然，《解釋》僅對工程價款結(jié)算依據(jù)作出了規(guī)定，并未對 該類合同效力進(jìn)行否定。因此，只要合同的內(nèi)容不違反《民法通則》及《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形外，應(yīng)該認(rèn)定有效。
一、“五方驗(yàn)收”的法律淵源及其實(shí)踐中的爭議
由于商品房交付沒有法定統(tǒng)一的交付條件規(guī)制，有人總結(jié)目前關(guān)于商品房的法定交付條件，歸納起來有四種觀點(diǎn)：一是以建設(shè)、施工、監(jiān)理、勘察、設(shè)計五方主體驗(yàn)收合格為準(zhǔn)；二是以取得建設(shè)主管部門的竣工驗(yàn)收備案為準(zhǔn)；三是以竣工綜合驗(yàn)收合格為準(zhǔn)；四是以開發(fā)企業(yè)取得初始登記（大確權(quán)）的權(quán)屬證明書為準(zhǔn)。
“五方驗(yàn)收”源于2000年生效的國務(wù)院行政法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第16條，該條規(guī)定建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、勘察、施工、工程監(jiān)理五方單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收?；诖?，在商品房買賣中，有的開發(fā)商提供的合同中約定：“出賣人應(yīng)當(dāng)在??（ ）年（ ）月（ ）日，依照國家和地方政府的有關(guān)規(guī)定，將符合下列第（ ）種條件、并符合本合同約定的商品房交付買受人使用。1.該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格并符合本合同附件三所約定的裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)；2.該商品房經(jīng)綜合驗(yàn)收并符合本合同附件三所約定的裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)。3.由出賣人、設(shè)計方、施工方、工程監(jiān)理方、勘察方五方驗(yàn)收合格”。這三個條件，第一個條件商品房經(jīng)誰驗(yàn)收合格，沒有規(guī)定清楚，很模糊。第二個條件該商品房經(jīng)綜合驗(yàn)收合格，而國務(wù)院在2004年5月19日了《關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》，將住宅小區(qū)等群體房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工綜合驗(yàn)收的行政審批項(xiàng)目予以取消，這就意味著綜合驗(yàn)收合格不再是房屋交付使用的法定條件，“條件2”屬于無效的條件。第三個條件“五方驗(yàn)收合格”看起來很保護(hù)買受人利益，經(jīng)五個單位驗(yàn)收合格，房屋質(zhì)量應(yīng)該有保證。開發(fā)商把條件3作為交房條件，由于信息的不對稱，買受人往往在締約時認(rèn)可“條件3”作為交房條件。而在此五方驗(yàn)收合格的交房條件的實(shí)踐中，很多商品房根本不具備交房條件，房屋存在很多質(zhì)量問題，一方強(qiáng)行公告交房，一方拒絕接受，糾紛由此不斷。
二、房屋建筑驗(yàn)收合格的不同法律淵源
關(guān)于房屋建筑驗(yàn)收的法律淵源很多，筆者匯總后仔細(xì)分析歸類，發(fā)現(xiàn)并存有房地產(chǎn)和建筑兩套法規(guī)體系，而且從效力等級來看分別有法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章。法律法規(guī)從建設(shè)工程質(zhì)量管理和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理兩方面對房屋建筑交房條件作出了不同的規(guī)定，我們進(jìn)行文本梳理和對比如下。
1.房地產(chǎn)法體系關(guān)于房屋建筑驗(yàn)收文本梳理
《城市房地產(chǎn)管理法》第27條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的設(shè)計、施工，必須符合國家的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工，經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用?！笔裁词强⒐を?yàn)收合格，由誰驗(yàn)收？國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第17條進(jìn)一步明確規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項(xiàng)目所在地的縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗(yàn)收申請。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗(yàn)收申請之日起30日內(nèi)，對涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進(jìn)行驗(yàn)收?！睋?jù)此商品房的竣工驗(yàn)收由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門主導(dǎo)進(jìn)行行政許可驗(yàn)收。對于群體房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，《條例》第18條還規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例第17條的規(guī)定和城市規(guī)劃設(shè)計條件的落實(shí)情況、城市規(guī)劃要求配套的基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)情況、單項(xiàng)工程的工程質(zhì)量驗(yàn)收情況、拆遷安置方案的落實(shí)情況、物業(yè)管理的落實(shí)情況進(jìn)行綜合驗(yàn)收。群體房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的綜合驗(yàn)收比竣工驗(yàn)收更嚴(yán)格，驗(yàn)收考核的范圍更廣，超出了房屋建筑質(zhì)量本身。為防止綜合驗(yàn)收影響房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展，2004年，國務(wù)院取消了住宅小區(qū)等群體房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工綜合驗(yàn)收的行政許可制度。地方上為確保工程質(zhì)量，根據(jù)實(shí)際情況做出了規(guī)定，如長沙市在《長沙市房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理實(shí)施辦法》第7條規(guī)定：“建設(shè)單位向質(zhì)量監(jiān)督站領(lǐng)取《工程竣工驗(yàn)收備案表》，并在竣工驗(yàn)收前7個工作日書面通知質(zhì)量監(jiān)督站參加由建設(shè)單位組織監(jiān)理、勘察、設(shè)計、施工等有關(guān)單位進(jìn)行的工程竣工驗(yàn)收?！?/p>
2.建筑法體系關(guān)于房屋建筑驗(yàn)收文本梳理
《建筑法》第61條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！笔裁词墙ㄖこ炭⒐そ?jīng)驗(yàn)收合格？
國務(wù)院行政法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報告；（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用?！边@一條被認(rèn)為是規(guī)定“五方驗(yàn)收”的正式法律淵源，無須建設(shè)主管部門主導(dǎo)和參與，有利于建筑市場的高效率。第49條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位在竣工驗(yàn)收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，責(zé)令停止使用，重新組織竣工驗(yàn)收?！苯ㄔO(shè)行政主管部門在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收中只是備案權(quán)，沒有主導(dǎo)性行政許可權(quán)。建設(shè)部的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》（下稱《辦法》）第5條規(guī)定，“建設(shè)單位辦理工程竣工驗(yàn)收備案應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（一）工程竣工驗(yàn)收備案表；（二）工程竣工驗(yàn)收報告。竣工驗(yàn)收報告應(yīng)當(dāng)包括工程報建日期，施工許可證號，施工圖設(shè)計文件審查意見，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件及驗(yàn)收人員簽署的竣工驗(yàn)收原始文件，市政基礎(chǔ)設(shè)施的有關(guān)質(zhì)量檢測和功能性試驗(yàn)資料以及備案機(jī)關(guān)認(rèn)為需要提供的有關(guān)資料；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件；（四）施工單位簽署的工程質(zhì)量保修書；（五）法規(guī)、規(guī)章規(guī)定必須提供的其他文件。商品住宅還應(yīng)當(dāng)提交《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》?！苯ㄔO(shè)部的《辦法》對房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的竣工驗(yàn)收規(guī)定也只是備案權(quán)，沒有規(guī)定住房建設(shè)行政主管部門主導(dǎo)的行政許可權(quán)。
綜上可見，房屋、建筑法定的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)兩套法律體系規(guī)定不統(tǒng)一。而商品房的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)是商品房交付法定條件中最為重要的環(huán)節(jié)，但現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章從建設(shè)工程管理和房地產(chǎn)經(jīng)營管理兩個方面規(guī)定了不同標(biāo)準(zhǔn)，而且兩類標(biāo)準(zhǔn)的使用范圍與關(guān)系又極不明確。開發(fā)商和購房者往往因各取所需，而造成交房糾紛。
三、兩套法律體系的法理關(guān)系及其適用空間分析
1.法理分析
房屋與建筑從邏輯關(guān)系上看，屬于屬種關(guān)系，建筑是屬的范疇，房屋是種范疇；房屋包含于建筑之中，是建筑中的一種。房地產(chǎn)法體系與建筑法體系也是屬種邏輯關(guān)系，這種關(guān)系表現(xiàn)于法理上就是特別法與一般法的關(guān)系。一般法和特別法規(guī)定不一致的，在特別法特定的法律范圍內(nèi)優(yōu)先適用特別法。這是法律運(yùn)用中解決法律沖突的基本方法之一，已成共識。因此在解決前面關(guān)于房地產(chǎn)法體系與建筑法體系關(guān)于對房屋建筑驗(yàn)收程序、驗(yàn)收合格條件規(guī)定不一致時，商品房的交房驗(yàn)收應(yīng)該適用房地產(chǎn)法體系關(guān)于交房驗(yàn)收的規(guī)定，即必須由縣級以上房地產(chǎn)開發(fā)行政主管部門主導(dǎo)組織進(jìn)行驗(yàn)收，履行行政許可監(jiān)督功能。而不能由建設(shè)單位自己主導(dǎo)組織驗(yàn)收，然后報建設(shè)行政主管部門備案。對非商品房的房屋建筑則實(shí)行建筑法體系，竣工驗(yàn)收由建設(shè)單位自己主導(dǎo)組織相關(guān)參入建設(shè)的單位分項(xiàng)驗(yàn)收，并由建設(shè)單位自行取得規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件，然后報建設(shè)行政主管部門進(jìn)行竣工驗(yàn)收備案，建設(shè)行政主管部門不主導(dǎo)審批驗(yàn)收。
2.法理背后的事理
建筑中的商品房，是由開發(fā)商（建設(shè)單位）組織設(shè)計、勘察、施工、監(jiān)理等單位進(jìn)行建設(shè)的，開發(fā)商與其他四方是承攬合同關(guān)系而且承擔(dān)連帶法律責(zé)任，相對房屋預(yù)購人來說五方是個利益共同體，共同開發(fā)建設(shè)商品房。如果法律容許“五方驗(yàn)收”，那么五方就會置買房人利益于不顧，由于共同利益使然，作為建設(shè)單位的開發(fā)商是想盡辦法縮短工期，便于資金周轉(zhuǎn)率提高，其他四方為了能盡快從開發(fā)商手里結(jié)算工程承攬業(yè)務(wù)款項(xiàng)，因此“五方驗(yàn)收”可能成為五方坑害買受人利益的合謀。法言有云“任何人不能成為自己的法官”，“五方驗(yàn)收”等于五方自己給自己驗(yàn)收，怎么能起到真正的驗(yàn)收效果呢！所以房地產(chǎn)法系基于此事實(shí)規(guī)定了由縣級以上房地產(chǎn)開發(fā)行政主管部門主導(dǎo)，組織進(jìn)行驗(yàn)收的制度，這樣就保障了行政職能部門的行政許可審批監(jiān)督權(quán)的及時行使，也體現(xiàn)國家重視民生、保障民生的重大政策。在高度資本主義的美國，也沒有對房地產(chǎn)資本放縱，美國規(guī)定房屋只有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，形成真正意義上的不動產(chǎn)，并拿到入住證，才可以與購房者簽訂購房合同，收取房款。美國是不容許買“樓花”的。入住證是在商品房全部完工后，開發(fā)商報請樓宇局檢查，合格后由政府部門頒發(fā)證明文件?？梢娒绹唐贩拷桓稐l件之一也是要經(jīng)過相關(guān)政府部門的審查和監(jiān)管，而不是由開發(fā)商自行組織驗(yàn)收合格即可交付。這是發(fā)達(dá)資本主義國家監(jiān)管商品房建設(shè)和交易的經(jīng)驗(yàn)。
建筑中的非商品房建筑，建設(shè)單位往往是房屋或建筑的未來所有者、使用者，這種房屋或建筑建成后不是用來賣給別人的?；诖耸聦?shí)所以建筑法體系規(guī)定了由建設(shè)方自行主導(dǎo)“五方驗(yàn)收”的竣工交付驗(yàn)收備案制度。在這種情況下建設(shè)單位與其他四方雖是承攬合同關(guān)系，但五方不是利益共同體，建設(shè)單位與其他四方的利益是對立的，其他四方工作不合格，損害的是建設(shè)者的利益，因?yàn)榻ㄔO(shè)者是房屋或建筑的永久、長久所有人或使用人。因此這種情況下，建設(shè)單位組織的五方驗(yàn)收，建設(shè)單位會錙銖必較于房屋建筑質(zhì)量的。如學(xué)校建設(shè)教學(xué)樓，學(xué)校對教學(xué)樓的竣工驗(yàn)收當(dāng)然會十分嚴(yán)格，因?yàn)榻虒W(xué)樓不是出賣給第三人的，而是建成后自己使用的。所以建筑法體系不再把建筑主管行政部門作為驗(yàn)收的主導(dǎo)者，政府主管部門行政權(quán)力主動缺席，充分相信建設(shè)單位能維護(hù)好自身利益，從而減輕自身負(fù)擔(dān)，騰出精力監(jiān)管其他需要監(jiān)管的事項(xiàng)。這是房地產(chǎn)法體系與建筑法體系立法的精微事理所在，也是為什么要立兩套法律體系的目的所在，不明于此，就不能正確定爭止紛。
3. “五方驗(yàn)收”不能單獨(dú)成為商品房交房條件
綜上，可見商品房買賣合同約定的“房屋經(jīng)五方驗(yàn)收（勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位、開發(fā)商）合格交付買受人使用”適用法律是錯誤的，違背了房地產(chǎn)法體系作為特別法優(yōu)先適用的法律適用規(guī)則。另外， “五方驗(yàn)收”作為商品房交房條件也違背了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第45條，該條規(guī)定縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門按照國務(wù)院規(guī)定對建設(shè)工程是否符合規(guī)劃條件予以核實(shí)；未經(jīng)核實(shí)或者經(jīng)核實(shí)不符合規(guī)劃條件的，建設(shè)單位不得組織竣工驗(yàn)收。即商品房要“經(jīng)驗(yàn)收合格”的前提是要符合規(guī)劃條件，要取得規(guī)劃部門的認(rèn)可文件。“五方驗(yàn)收”作為交房條件也違背了《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施經(jīng)驗(yàn)收合格，該建設(shè)項(xiàng)目方可正式投入生產(chǎn)或者使用?！?“ 五方驗(yàn)收”作為交房條件也違背了《中華人民共和國消防法》第13條等規(guī)定商品房驗(yàn)收合格的條件之一必須是消防驗(yàn)收合格。上述規(guī)定都是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！拔宸津?yàn)收”主要是針對建設(shè)工程質(zhì)量而進(jìn)行的檢查，對于購房者來說，所購房屋除質(zhì)量合格外，還要具備規(guī)劃、消防、環(huán)保等部門的認(rèn)可，房屋周圍的公共設(shè)施、綠化、物業(yè)管理等都要滿足居住使用的要求，僅質(zhì)量驗(yàn)收合格不能說明商品房已具備了交付使用的條件。因此，“五方驗(yàn)收”合格便視為達(dá)到房屋交付條件的合同約定違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。
從合同法角度看，商品房買賣合同是開發(fā)商提供的格式條款，買房者在締約時沒有修改余地，合同約定房屋經(jīng)五方驗(yàn)收（勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位、開發(fā)商）合格即交付買受人使用，屬于免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款，應(yīng)可認(rèn)定無效。另外，在一些地方政府行政主管部門，如長沙市房地產(chǎn)行政管理部門的《商品房買賣合同》示范文本中第8條有關(guān)交付條件中僅僅只有兩項(xiàng)，并沒有“五方驗(yàn)收”，即該商品房經(jīng)建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理五大參建主體聯(lián)合驗(yàn)收合格即可交房規(guī)定。顯而易見，“五方驗(yàn)收”是由部分開發(fā)商自行添加上去的，利用買房人法律知識、相關(guān)信息欠缺和房地產(chǎn)法體系與建筑法體系關(guān)于竣工驗(yàn)收合格交付條件規(guī)定不一致而設(shè)置的，看上去很正義的陷阱，其目的就是為了規(guī)避我國有關(guān)商品房交付的強(qiáng)制性規(guī)定。而在司法實(shí)踐中，有的基層法院認(rèn)為合同中的“五方驗(yàn)收”交房條件是當(dāng)事人真實(shí)意思一致的表示，予以認(rèn)可，根本沒有對法律進(jìn)行仔細(xì)研讀，沒有對房地產(chǎn)法體系與建筑法體系立法的精微事理作區(qū)分，也沒有深諳兩套法律體系的立法目的的所在，流于合同的表面與形式就進(jìn)行了裁判。
參考文獻(xiàn)：
【關(guān) 鍵 詞】安全保障義務(wù)；合理限度。
【作者簡介】 郭 暉，河北師范大學(xué)法政學(xué)院講師，法學(xué)碩士，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。
劉會鳳，廊坊廣播電視大學(xué)助教，主要從事民法研究。一、第三人侵權(quán)下安全保障義務(wù)合理限度判定的立法缺失
安全保障義務(wù)的概念雖然在理論界爭議較大，但其基本含義是一致的，即從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或其他社會活動的自然人、法人、其他組織對于進(jìn)入該經(jīng)營場所或社會活動場所的消費(fèi)者、活動參與者，負(fù)有人身、財產(chǎn)安全的保障義務(wù)[1]。該義務(wù)一般來說包括硬件和軟件兩個方面。從硬件角度來說，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)保證自己所控制場所的建筑物、消防設(shè)施及其他配套設(shè)施符合一定的標(biāo)準(zhǔn)并能夠安全正常運(yùn)行，不存在危及人身或財產(chǎn)安全的隱患。從軟件角度說，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)具有一定數(shù)量的合格工作人員，并保障其盡到謹(jǐn)慎、勤勉的注意義務(wù)，保證消費(fèi)者或其他活動參與者的人身和財產(chǎn)安全。從硬件要求來說，從最基本的建筑物來說，有《建筑法》《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等一系列法律、法規(guī)的具體要求，細(xì)化到消防設(shè)施、電梯等附屬設(shè)施，也同樣有《消防法》《關(guān)于加強(qiáng)電梯管理的暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)和規(guī)章的約束，除此之外，涉及不同的硬件領(lǐng)域，也大多有專門的行政機(jī)關(guān)對此進(jìn)行檢查，即使最終出現(xiàn)糾紛，也可以找到相關(guān)負(fù)責(zé)單位幫助認(rèn)定其是否符合具體硬件的要求，所以說這部分對于實(shí)踐認(rèn)定來說不會產(chǎn)生過多的問題。那么我們就主要把目光放到軟件安全保障義務(wù)的認(rèn)定角度上來，與上述硬件認(rèn)定相似，軟件要求中足夠合格人員的認(rèn)定，雖然不同行業(yè)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，但同樣存在不同層次規(guī)范性文件的細(xì)化規(guī)定，比如國務(wù)院的《娛樂場所管理?xiàng)l例》規(guī)定，娛樂場所應(yīng)當(dāng)與保安服務(wù)企業(yè)簽訂保安服務(wù)合同，配備專業(yè)保安人員；不得聘用其他人員從事保安工作。勞動部頒布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)電梯安全管理工作的通知》規(guī)定，對電梯安裝、維修人員和電梯運(yùn)行操作人員要進(jìn)行培訓(xùn)、考核，實(shí)行持證上崗制度。深圳水上運(yùn)動協(xié)會針對游泳館制定的《游泳館安全管理規(guī)定》，游泳館的安全保衛(wèi)人員必須經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)，救生人員與游泳人員的比例不得低于1∶150。這些規(guī)范性文件的規(guī)定都為“足夠合格人員”的認(rèn)定起到了重要的作用，因此在這方面實(shí)踐認(rèn)定的問題也不大。但對于軟件要求中如何認(rèn)定義務(wù)人盡到“謹(jǐn)慎、勤勉”的義務(wù)，現(xiàn)行立法卻規(guī)定得十分不足。尤其隨著社會的不斷發(fā)展，越來越多的安全保障案件中涉及到第三人侵權(quán)因素，在第三人侵權(quán)的背景下，安全保障義務(wù)的范圍如何界定，變得更為復(fù)雜。《人身損害賠償解釋》第六條第二款規(guī)定，因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。從該規(guī)定可以看出，安全保障義務(wù)人的合理限度被限定在能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)。雖然該規(guī)定打破了在合理限度認(rèn)定上的立法空白，但由于過于原則和模糊化，仍然無法為現(xiàn)實(shí)認(rèn)定提供具體的依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》頒布實(shí)施后，對于該項(xiàng)規(guī)定更為原則和概括，只提到“管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，但對于如何認(rèn)定是否盡到安全保障義務(wù)沒有提及，這就使得目前對于該范圍限度的規(guī)定明顯缺失，對司法判定的準(zhǔn)確性產(chǎn)生影響。