時間：2023-06-19 16:29:35
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人們難免會問：WTO司法機制怎么能做到這點呢？要解破這個謎，先要對它的司法基本特征，作一點解剖與評述。
一、由不叫“法官”的審理員組成審判單位，不叫“法院”而叫“爭端解決機關(guān)”（DSB）管理進行的獨特司法制度。
這個其名稱不同于法院體制的司法制度，是GATT經(jīng)過40余年實踐，歷經(jīng)經(jīng)濟貿(mào)易與法律的連結(jié)、碰撞、排斥、交融而逐步結(jié)晶出來的。它具有鮮明獨特的形式或外表，卻是適應(yīng)經(jīng)貿(mào)特點的司法制度。按GATT第23條規(guī)定，如爭端當事雙方，經(jīng)外交協(xié)商解決不了糾紛，“得將問題提交締約方全體。締約方全體應(yīng)迅速調(diào)查向之提出的任何這類事情，并向它認為有關(guān)的締約方提出適當建議，或者在適宜時作出裁決（ruling）”。這段條文雖有一定的含糊性，但其中的司法或準司法因素則是顯然的。GATT剛起步時，確有締約方全體開會時由會議主席當場拍板，作出裁決的情況。然而，解決貿(mào)易糾紛的復(fù)雜性，當然不能靠這種簡單辦法處理。于是，締約方全體先是委托一個“工作組”代行這個職權(quán)，進而發(fā)展成由第三方（排除當事方）常駐GATT代表（具有豐富經(jīng)貿(mào)知識的外交官）以“專家”身份，組成了3一5人的“專家組”（Panel）執(zhí)行糾紛的解決。專家組提出的“報告”要經(jīng)GATT理事會通過，始為有效。在歷史上，對外貿(mào)易屬一國外事范圍，而這些“專家組”成員作為經(jīng)貿(mào)世界外交官，在傳統(tǒng)上對法律人士持有較深成見，認為法官、律師等頭腦死板簡單，處理不好復(fù)雜的經(jīng)貿(mào)事務(wù)和糾紛，因此對法律專家進入“專家組”持排斥態(tài)度。美國著名GATT／WTO專家R.EHudec在他的著作中對此有詳細的評述。近來又有兩位學(xué)者在合寫的論文中，從一個側(cè)面對此作了很中肯的評說：在GATT時期的“專家組〔裁決〕報告里，很少能找到引用GATT法方面權(quán)威公法學(xué)家著作的情況。在很大程度上這來自GATT的外交傳統(tǒng)。現(xiàn)行基本是司法制度的東西卻起步于一種外交性質(zhì)的”調(diào)解“體制。GATT時期的外交官們多年來是反對把”調(diào)解“換成法律訴訟的。公法學(xué)家的見解不論多么高明，都很少能引起這些‘GATT行家里手們’的重視”。
直到單靠“調(diào)解”造成GATT綱紀廢弛，瀕臨解體時，1973-1979年東京回合才被迫扭轉(zhuǎn)這種局面，重開“法律訴訟”之門，專家組也開始引入法律專家。進而在GATT秘書處設(shè)立“法律司”，負責(zé)擬定專家組報告。用杰克森教授的話來說，GATT的運轉(zhuǎn)才從“權(quán)力型”（power－oriented）轉(zhuǎn)入“規(guī)則型”（rule－oriented）的軌道上來。
WTO繼承了這個傳統(tǒng)，并如虎添翼，設(shè)置了兩級審理制，在專家組之上加了一個“上訴機關(guān)”作終審。這個常設(shè)的上訴機關(guān)不設(shè)“法官”，只有任期為四年、具有經(jīng)貿(mào)與法律知識的權(quán)威人士，稱為“成員”（member）。其權(quán)限卻只限審理“專家組報告中的法律問題及專家組所作的法律解釋”（《解決爭端諒解》（簡稱DSU）的第17條）。上訴機關(guān)這種鮮明的司法色彩，給WTO爭端解決制度穿上了“司法機關(guān)”的外衣?，F(xiàn)在人們只要打開WTO專家組的，尤其上訴機關(guān)的案件“〔裁決〕報告”，撲面而來的是強烈的法院判決的氣息與風(fēng)格。不論在WTO條文的解釋、演繹、推理和邏輯結(jié)構(gòu)上，還是在大量引用國際法各種“淵源”（國際條約，國際習(xí)慣，一般法律原則，案例和國際公法學(xué)家的著作）詮釋條文含義方面，全都是一派典型的司法風(fēng)光。難怪朱欖葉教授在他的新作《世界貿(mào)易組織國際貿(mào)易糾紛案例評析》中驚嘆說，“當我讀到一個報告時，不禁為專家組與上訴委員會那邏輯嚴密、精辟的分析所折服”。在一個個與一般法院判決并無二致的WTO案例報告面前，不知原先堅持認為WTO專家組／上訴機構(gòu)判案“不是司法性體制”的學(xué)者，又作何感想。
GATT／WTO體制是從歷史發(fā)展中形成的，由經(jīng)貿(mào)乃至財會（當案性需要時）方面的專家和法律專家聯(lián)合組成“專家組”，與普通法系各國“陪審團”制度可以說有不謀而合之處。
二、司法獨立的新嘗試
《建立WTO協(xié)定》第4條“WTO的機構(gòu)”第3款規(guī)定：“總理事會應(yīng)隨時開會，以履行《解決爭端諒解》規(guī)定的‘解決爭端機關(guān)’的職責(zé)?！鉀Q爭端機關(guān)’要設(shè)自己的主席，并制定它認為履行此職責(zé)所需的程序規(guī)則?！薄督鉀Q爭端諒解》第2條第1款規(guī)定：特設(shè)立“解決爭端機關(guān)”（DSB）以執(zhí)行本〔諒解〕規(guī)則與程序……據(jù)此，DSB有權(quán)設(shè)立專家組，通過專家組和上訴機關(guān)的報告，保持對裁決與建議的監(jiān)察與執(zhí)行，批準各涵蓋協(xié)議規(guī)定的中止減讓及其他義務(wù)“。
從這些規(guī)定中可以明顯看出，解決爭端機關(guān)（DSB）的組成人員，雖與總理事會相同，但它的職責(zé)在自設(shè)主席的主持下，幾乎完全獨立于作為行政機關(guān)的總理事會，決非總理事會的下屬機構(gòu)。WTO秘書處出版物中的圖表也是把DSB與總理事會平行排列的。
DSB的職責(zé)限于組織與監(jiān)督工作方面，司法裁決的全權(quán)幾乎都獨立地掌握在專家組與上訴機關(guān)手里。從這個意義上說，司法獨立的味道更是濃厚。
三、WTO司法體制的一大突破：自動管轄權(quán)（Auto－jurisdiction，也可譯為“自動審理權(quán)”）
傳統(tǒng)的國際司法制度有個重大“缺陷”；不經(jīng)當事國同意，審判單位就無權(quán)審理。從1920-1930年國際聯(lián)盟時期的國際常設(shè)法院到二戰(zhàn)后成立的聯(lián)合國設(shè)在荷蘭海牙的國際法院，其組織章程（《規(guī)約》）中都有這條制約國際法院管轄權(quán)（jurisdiction）的規(guī)定，成了這類法院執(zhí)法中的嚴重阻礙。但它卻很有理論根據(jù)：“不得強迫任何國家違反本身意志來進行訴訟”。因為是最高權(quán)力，必須由當事的國家（不論作原告還是被告）都同意打某場官司，國際法院才能審。GATT解決爭端的專家組斷案，基本上也是沿襲這個體例。從設(shè)立專家組，專家組組成人員與職權(quán)，到適用法律等，均要經(jīng)過爭端當事方協(xié)商達成一致。專家組報告一般要經(jīng)過GATT理事會以“共識”（consensus）方式通過。這就是說，爭端當事方有否決權(quán)，只要一方（一般應(yīng)為敗訴方）堅持反對，專家組裁決就不能生效。然而，GATT專家組又為什么能裁決那么多的案件，甚至其中有些是有重大影響的著名案例呢？據(jù)曾親臨其事的GATT／WTO專家R.E.Hudec教授說，“盡管有這種否決權(quán)，但曾形成一種強烈的傳統(tǒng)，爭訟雙方不得阻止反對自己的訴訟……敗訴方可以唉聲嘆氣，可以抱怨，但不得阻止對已不利的裁決的通過”。當然，靠這種不成文的慣例或“傳統(tǒng)”，終歸是不能持久的。一旦敗訴方覺得有損本國重大利益，否決之刃就會出鞘。1991和1994年，美國兩度否決了兩個“金槍魚案”專家組裁決報告，阻撓理事會通過，就是個例子。
對這個具有一定致命性的管轄權(quán)關(guān)卡，WTO取得了跨越歷史性的突破。它采取了自動（或叫“準自動”）管轄的制度：對設(shè)不設(shè)專家組，專家組成上訴機關(guān)的裁決報告經(jīng)DSB批準這兩個關(guān)口，一律在DSB會議上采取“反向共識”法自動通過。用DSU規(guī)則的話來說，“除非在DSB會議上以”共識“（consensus）方式?jīng)Q定”不設(shè)專家組或不通過裁決報告。這就是說，只要當事一方（一般應(yīng)為勝訴方）不在DSB會議上正式反對“不設(shè)專家組”或“不通過〔裁決報告〕”，專家組就自動設(shè)立，裁決報告自動獲得通過。對此，我在《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》一書（第464－468頁）已有詳細評述。
一般認為，WTO司法制度中在管轄權(quán)問題上的突破，是對現(xiàn)代國際法的一個重大發(fā)展。
四、WTO司法制度的管轄范圍有較嚴格的限制：只審貿(mào)易爭端的案件，適用法律一般限制在WTO“各涵蓋協(xié)議”范圍內(nèi)。
“各涵蓋協(xié)議”（coveredagreement）指DSU附件1所列協(xié)議。包括《建立WTO協(xié)定》及其附件（附件1A：多邊貨物貿(mào)易協(xié)定，IB服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定，IC知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定；附件2解決爭端諒解（DSU）），一般稱作“WTO法”。
一般說來，專家貿(mào)易官司這點比較容易理解，而將適用法律限制在WTO法，則爭論較多。
1.廣義論
有些學(xué)者認為，WTO司法可適用的法律，可類推適用《國際法院規(guī)約》關(guān)于國際法淵源的第38條第1款。該款規(guī)定：
“法院的職能是依照國際法裁決對立提出的各種爭端，應(yīng)適用：
a.一般或特殊的國際條約所確定的規(guī)則，凡其為爭端國明確承認者；
b.國際習(xí)慣，凡作為慣例已證明被接受為法律者；
c.一般法律原則，凡其為文明各國所承認者；
d.在遵守第59條的條件下，司法判例和各國水平最高的公法學(xué)家的學(xué)說，作為確認法律規(guī)則的輔助手段?！?/p>
這些學(xué)者認為WTO“各涵蓋協(xié)議”屬于（a）項中“特殊國的條約”，是WTO解決爭端要適用的“基本的法律淵源”，一切法律分析的起點?！暗沁@些條文也只是‘首先’要適用的，并未列舉完WTO解決爭端中潛在有關(guān)法律的淵源，而〔《規(guī)約》〕第38條第1款的所有規(guī)定，正是潛在的法律淵源?！?/p>
2.狹義論
另一些學(xué)者則不同意這種說法。他們引用了DSU第3條和第7條。這兩條的有關(guān)規(guī)定是：
“WTO解決爭端制度是為這個多邊貿(mào)易體制提供保障和可預(yù)見性的中心環(huán)節(jié)。各成員方認識到，它可用來保持成員方在各涵蓋協(xié)議中心權(quán)利與義務(wù)，并用按國際公法對解釋〔條約〕的習(xí)慣規(guī)則來闡明這些協(xié)議中的現(xiàn)有規(guī)則。DSB的各項建議與裁決不得增加或減少各涵蓋協(xié)議規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)?！保ǖ?條“總則”第2款）
1.…專家組有下列職權(quán)：“按照（爭端當事方引用的涵蓋協(xié)議名稱）中的有關(guān)規(guī)定，審理（當事方的名字）在…文書中向BSD提出的事項，并做出有助于DSB按該協(xié)議中提出建議或作裁決的規(guī)定的裁定。”
2.專家組應(yīng)指明任何涵蓋協(xié)議或爭端當事方引用的協(xié)議的有關(guān)規(guī)定?！埃ǖ?條）
從以上條文中看持此主張者，似乎是有充分根據(jù)的，因為WTO司法機制與一般具有綜合執(zhí)法職能的一般法院（如海牙的國際法院），畢竟不同。“如果DSB能適用來自其他國際法的權(quán)利與義務(wù)，這些〔條文〕的文字豈不荒唐！”他們還列舉了1998年的“歐共體影響禽產(chǎn)品進口措施案”的例子。在該案中，上訴機關(guān)認為：WTO成員之間達成的雙邊“油料籽協(xié)議”構(gòu)不成WTO法，專家組不能適用，但可作為解釋W(xué)TO法的輔助手段。同年的“阿根廷影響鞋、紡織品、服飾及其他物品進口措施案”中，上訴機關(guān)也認為：阿根廷與國際貨幣基金組織（IMF）之間的協(xié)議不能修改其WTO義務(wù)，是不可直接適用的法律。當然，各涵蓋協(xié)議條款中明文提到的非WTO法的條約或國際協(xié)議，如“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”（TRIPS）中多次明文提到的《巴黎公約》（1967），《伯爾尼公約》（1971）《羅馬公約（1961）》等，DSU第3條第2款明文提到的“國際公法對解釋的習(xí)慣規(guī)則”（指1969年《維也納條約公法》第31，32條），自然是可以直接適用的。
持此主張者的論據(jù)是十分充足的，DSU條款有“DSB（包括專家組與上訴機關(guān)）的各項建議與裁決不得增加或減少各涵蓋協(xié)議規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)”的嚴格界定。但是，是否由此可得出結(jié)論說，WTO司法機制是一個只限于適用WTO法的自成一統(tǒng)的“封閉型體制”（closedsystem）呢？這是值得討論的。
3.WTO上訴機關(guān)的“兼容并蓄”。
WTO上訴機關(guān)在實際司法實踐中，似乎兼容并蓄，汲取了上述兩者的優(yōu)點而避免了各自的缺點。在上訴機關(guān)走馬上任裁決的第一個案件-“美國汽油標準”案里，討論如何“按國際公法解釋習(xí)慣規(guī)則”時，開宗明義說了一句話：不能把WTO法“與國際公法隔離開來（clinicalisolation）理解”。這句看似很普通的話，卻道出堪稱為“至理名言”的警句。WTO法原本就是國際公法的一個組成部分，或者說一個部門；它與國際法既有共性，也有它自身作為國際經(jīng)濟貿(mào)易法的個性。我在“WTO與國際法”論文就曾指出，由于“WTO條約群規(guī)定的是國際法規(guī)則”，“缺乏必要的國際法和一般法律的基本知識”是無法準確理解的。
正是這個不能把WTO法與一般國際法割裂開的指導(dǎo)思想，使WTO上訴機關(guān)為WTO法引來了一泓清泉，使一般國際法這個內(nèi)容富有的“水庫”中的水源能汩汩不斷地流入到WTO法之中，成為解釋，理解，發(fā)展WTO法用之不竭的“法律淵源”。那么，上訴機關(guān)怎樣架起溝通一般國際法中的非WTO法與WTO法之間的橋梁呢？這座橋的設(shè)計是從“國際公法對解釋的習(xí)慣規(guī)則”悟出的。1969年維也納《條約法公約》關(guān)于“條約的解釋”的第31條規(guī)定說：
“1.條約應(yīng)按照該條文用語在上下文中的正常含義，參照該條約的目的與宗旨，善意地予以解釋?！?/p>
“3.應(yīng)與上下文一并考慮的尚有…（c）適用于當事方之間關(guān)系的任何有關(guān)的國際法規(guī)則”。
先撇開第31條中整個“習(xí)慣規(guī)則”（我將有另文專門討論）不說，這個第3（c）款中關(guān)于適用于當事方“國際法規(guī)則”不恰是聯(lián)結(jié)WTO法與一般國際法的一條通途嗎？這里的“國際法規(guī)則”是個有十分廣泛含義的概念，按《國際法院規(guī)約》第38條第1款表述的淵源即：國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、判例以及公法學(xué)家的著作，都是“國際法規(guī)則”的法定組成部分。
這就表明，WTO上訴機關(guān)為專家組和它自己在判案中可適用的法律，界定為兩個層次：第一層，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協(xié)議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習(xí)慣規(guī)則，即以《國際法院規(guī)約第38條規(guī)定的四個項目（條約、習(xí)慣法、一般法律原則、公法學(xué)說和判例）為淵源的國際法，作為司法解釋的資料。對這第二個層次，現(xiàn)已有專門術(shù)語“interpretativesources”（解釋用的淵源）。
4.解釋用的淵源
在WTO專家組和上訴機關(guān)裁決報告里，人們到處都可看到解釋用的淵源的廣泛應(yīng)用。例如在1998年“海龜案”的上訴機關(guān)報告里，這種“淵源”簡直輔天蓋地，構(gòu)成了一道亮麗的司法解釋風(fēng)景線。在該案中，原告（印度、泰國等）認為“可用竭的天然資源”指礦產(chǎn)品等有限資源，而不包括可再生的生物資源。上訴機關(guān)在反駁這種論點時，使用起“解釋用的淵源”來，可設(shè)渾身解數(shù)。首先，它引用了聯(lián)合國國際法院1971年在“對納米比亞（法律后果）的咨詢意見”中的一句被尊為“習(xí)慣國際法規(guī)則”的話：“條約中所含的概念‘在定義上，是演變的’”（bydefinition，erolutionary），指出“第20條（g）項這個普通用詞”天然資源“的內(nèi)容或所指，不是‘靜止’的，其定義是不斷演變的。因此應(yīng)當指出：現(xiàn)代國際公約和宣言中常提到的天然資源包括了活的和死的資源。”并接著引用了1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第56條關(guān)于“專屬經(jīng)濟區(qū)”規(guī)定中“沿岸國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)（a）對海床及其底土，和上覆水域有探查、看護與處理天然資源（不管是活的還是死的）的權(quán)利?！边M而，它又引證了一批國際環(huán)保條約和案例，諸如現(xiàn)有14個國家為其成員國的《瀕危野生物種的國際貿(mào)易公約》（CITES），其附件1中就把七種海龜列為瀕危物種和可用竭的資源。案例則從GATT時期1983年的“美國禁止加拿大金槍魚及其產(chǎn)品進口”案，互1996年WTO上訴機關(guān)第一個判例“美國石油標準案等一系列案件這些判例都持第20條（g）項中的”可用竭天然資源“包括活的物種。尤其應(yīng)指出的是，在討論該第20第的”引言“部分時，上訴機關(guān)指出：”第20條的引言實際上是善意原則（principleofgoodfaitn）的一種表述。而這個原則兼屬各國控制行使的一般法律原則和一般國際法原則。并進一步引用著名國際法學(xué)者鄭斌教授的名著《國際性法院與法庭所適用的一般法律原則》的話，指出“凡所行使的權(quán)利‘侵犯了條約本身一個成員的條約義務(wù)領(lǐng)域時，就必須采取誠信（bonafide）態(tài)度，即合理地行使’（單引號內(nèi)的鄭斌書中的話）。一個成員濫用其條約權(quán)利，導(dǎo)致破壞條約其他成員方的條約權(quán)利時，這種行為就違反了該成員方的條約義務(wù)”。充分適用這些“解釋性的淵源”，使得整個裁決報告論證推理十分嚴謹，而且富有創(chuàng)意，生動活潑，具有極強的說服力。
五、WTO司法機制的“缺陷”
WTO司法機制中有兩個人皆共知的“缺陷”。所以把缺陷打上引號，是考慮到當年制定DSU時可能是有意作為獨有特征而不認作缺陷的條款。
第一個缺陷是審案過程是保密的（DSU第14條），不公開不透明的。這與一般應(yīng)公開進行，以利公眾監(jiān)督的原則不同。所以規(guī)定保密，目的似乎很簡單，鼓勵“私了”-即在任何時候都給予當事方經(jīng)過協(xié)商或調(diào)解達到解決糾紛的目的。這個精神貫穿于DSU整個條款之中。
關(guān)鍵詞：世貿(mào)組織；國際貿(mào)易
中圖分類號：F830 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）09-00-01
一、俄羅斯加入世貿(mào)組織的背景及進程
1993年6月11日，俄羅斯正式申請加入世貿(mào)組織前身關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定，此后開始漫長而又曲折的入世談判。在雙邊談判上，俄羅斯分別于2004年9月、2010年10月、12月結(jié)束了與世界主要經(jīng)濟體中國、美國與歐盟的雙邊談判。2011年12月16日，在日內(nèi)瓦召開的世貿(mào)組織第八次部長級會議正式批準俄羅斯加入世貿(mào)組織。2012年7月21日，俄羅斯總統(tǒng)普京簽署有關(guān)批準俄加入世界貿(mào)易組織協(xié)議的聯(lián)邦法案，俄完成了加入世貿(mào)組織的相關(guān)法律程序。8月22日，俄羅斯正式成為世貿(mào)組織第156個成員。俄羅斯是金磚五國之一，俄羅斯入世意味著世貿(mào)組織將最后一個重要經(jīng)濟體納入國際貿(mào)易規(guī)則之內(nèi)，世貿(mào)組織從此覆蓋全球98%的國際貿(mào)易。
二、俄羅斯聯(lián)邦對WTO的承諾①
作為入世協(xié)定的一部分，俄羅斯承諾采取一系列重要措施，進一步改善貿(mào)易制度、提供透明的外商投資環(huán)境，加快融入世界經(jīng)濟。
貨物的市場準入：按照入世協(xié)議規(guī)定，俄羅斯全面下調(diào)了其平均關(guān)稅水平。新關(guān)稅全面實施后，其產(chǎn)品關(guān)稅平均水平將從目前的10%降至7.8%，其中農(nóng)業(yè)產(chǎn)品和制造品的平均關(guān)稅水平將由現(xiàn)在的13.2%、9.5%下調(diào)至10.8%、7.3%。自入世之日起，將下調(diào)超過1/3的商品進出口關(guān)稅，1/4的稅目將在三年內(nèi)調(diào)整到位。俄羅斯對部分商品實施關(guān)稅保護期，其中最長的是豬肉產(chǎn)品，保護期達到8年，汽車、民用航空器的保護期為5-7年。
服務(wù)的市場準入：在俄羅斯入世協(xié)議書中，共簽署了57個商品市場和30個雙邊服務(wù)市場準入?yún)f(xié)議。在電信領(lǐng)域，俄羅斯作出承諾，將在入世4年后取消現(xiàn)階段電信公司外國資本不超過49%的限制，同時承諾俄羅斯國內(nèi)將適用世貿(mào)組織基本電信協(xié)議中的條款。在金融領(lǐng)域，俄羅斯將在入世9年之后放開對外資保險公司在俄設(shè)立分支機構(gòu)的限制。將允許外國銀行在俄設(shè)立子公司，允許俄私人銀行由外資控股，但是規(guī)定俄聯(lián)邦銀行體系中總的外國資本比例不得超過50%。俄羅斯還將允許全額外資企業(yè)從事批發(fā)、零售和特許經(jīng)營行業(yè)。2013年7月1日前，將按照世貿(mào)組織相關(guān)規(guī)定制定和收取鐵路過境貨物運輸費用，對進口貨物收取與本國境內(nèi)同類貨物相同的運費。
工業(yè)和農(nóng)業(yè)補貼：俄聯(lián)邦承諾，入世后將消除或修改其所有的工業(yè)補貼方案，避免補貼對產(chǎn)品的進出口產(chǎn)生不利影響。出臺補貼會及時向世貿(mào)組織備案，以保證不會違背《世界貿(mào)易組織補貼與反補貼措施協(xié)定》27、28條的相關(guān)規(guī)定。對農(nóng)業(yè)補貼的總金額將由2012年的超過90億美元逐漸消減至2018年的44億美元。為避免對單個商品的農(nóng)業(yè)補貼過度集中，從加入世貿(mào)之日起到2017年12月31日，給予特定農(nóng)產(chǎn)品的補助將不能超過農(nóng)產(chǎn)品補貼總金額的30%。所有出口的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品將不再進行補貼。將在入世后取消對于一些農(nóng)產(chǎn)品免收增值稅的政策。
動植物檢驗檢疫（SPS）和技術(shù)壁壘（TBT）：俄聯(lián)邦及關(guān)稅同盟制定執(zhí)行的動植物檢驗檢疫措施將符合世貿(mào)組織的相關(guān)規(guī)定。俄聯(lián)邦確保所有與立法相關(guān)的技術(shù)法規(guī)、標準和評定程序符合《WTO技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》。
俄聯(lián)邦將引入動植物檢驗檢疫方面的國際標準，充分參與履行國際食品法典，世界動物健康（OIE）和國際植物保護公約組織（IPPC）的相關(guān)義務(wù)。俄聯(lián)邦未來的技術(shù)發(fā)展將參考國際標準，除非該標準是無效或者是以不恰當?shù)氖侄螌崿F(xiàn)所追求的目標。但是到2015年底之前，在公共網(wǎng)絡(luò)中所使用的電信設(shè)備的技術(shù)強制性要求只限于歐亞共同體和關(guān)稅同盟協(xié)定中的規(guī)定。
外資和投資法規(guī)透明：加入世貿(mào)組織后，俄羅斯將保證本國法律的必要透明度以及保證對外貿(mào)易管理的透明度。外貿(mào)法規(guī)將予以公布，未正式公布前法規(guī)不生效。俄羅斯將保證所有相關(guān)人員能夠就規(guī)定的法規(guī)草案提出意見建議，保證國內(nèi)相關(guān)經(jīng)濟法符合國際規(guī)范，提高經(jīng)濟活動透明度、減少腐敗以及減少利益集團對制定新法的游說活動，使本國法規(guī)與世界貿(mào)易組織法規(guī)保持一致。
三、俄羅斯入世對我國的影響及對策建議
（一）關(guān)稅水平的下調(diào)，將有利于我國企業(yè)節(jié)約出口成本
俄入世后下調(diào)關(guān)稅水平，規(guī)范海關(guān)管理，降低報關(guān)和貨物運輸費用，這有利于中國企業(yè)擴大對俄商品出口，提高中國企業(yè)的利潤空間。俄市場準入門檻的降低以及貿(mào)易條件的改善，使中國商品進入俄市場更加方便和快捷。但是俄羅斯市場向中國開放的同時，也向其他成員國開放，意味著低附加值產(chǎn)品市場上的競爭更加激烈。建議有關(guān)部門及對俄外貿(mào)企業(yè)認真分析研讀俄入世后的相關(guān)政策，充分利用中俄最惠國待遇相關(guān)條款，節(jié)約企業(yè)貿(mào)易成本。積極參與俄政府鼓勵和扶持的高科技行業(yè)（生物技術(shù)、航空航天技術(shù)等），在實現(xiàn)兩國貿(mào)易互補的同時帶動兩國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化。
（二）俄國入世將有助于俄國投資環(huán)境的改善，為中國企業(yè)參與對俄國直接投資創(chuàng)造了契機
加入世貿(mào)組織后，俄國將對本國制度建設(shè)、市場環(huán)境等進行完善，進一步加大對金融市場等領(lǐng)域的開放，加大對國外高端人才的引進力度。這為中國企業(yè)參與對俄直接投資創(chuàng)造了條件，也有利于中俄兩國開拓雙邊服務(wù)市場。建議中國企業(yè)積極利用俄入世對投資環(huán)境進行改善這一契機，對俄白哈三國引資環(huán)境的優(yōu)劣進行比較選擇，采取直接投資方式規(guī)避貿(mào)易壁壘，充分利用關(guān)稅同盟關(guān)境統(tǒng)一這一特點開拓俄白哈三國市場。
（三）俄入世后，將有助于兩國企業(yè)在世貿(mào)框架內(nèi)解決貿(mào)易爭端
俄入世后將進一步開放市場，并遵循世貿(mào)組織規(guī)則，對法律法規(guī)做出修改和完善，其投資環(huán)境有望改善，腐敗和灰色清關(guān)問題有望得到抑制，外資將享有更加平等的待遇。此外，俄入世后，一旦兩國發(fā)生貿(mào)易糾紛，可以通過世貿(mào)組織爭端解決機制來解決，這有利于減少貿(mào)易摩擦。建議中國企業(yè)合理利用世貿(mào)組織規(guī)則，提高自身貿(mào)易規(guī)范度，在雙邊貿(mào)易摩擦中維護企業(yè)正當權(quán)益。
（四）俄入世后，統(tǒng)一經(jīng)濟空間貿(mào)易規(guī)則將與國際標準接軌，有助于克服關(guān)稅同盟對我國（新疆）外貿(mào)的不利影響
俄入世后，整體關(guān)稅水平將下調(diào)，檢驗檢疫規(guī)則將與國際標準接軌。而根據(jù)關(guān)稅同盟的協(xié)議約定，哈薩克斯坦與白俄羅斯將與俄羅斯保持統(tǒng)一的關(guān)稅及其他貿(mào)易標準。這有助于中國新疆企業(yè)克服俄白哈關(guān)稅同盟建立后對哈薩克斯坦出口關(guān)稅成本上漲、貿(mào)易標準不確定的問題。同時俄羅斯加入世貿(mào)組織，一旦我國與關(guān)稅同盟國產(chǎn)生貿(mào)易糾紛，也將改變關(guān)稅同盟條件下一對三的不利談判地位，可以在世貿(mào)組織法規(guī)制度大框架下尋求解決問題的途徑和方法。
[關(guān)鍵詞]gatt；wto法；法理
一、gatt從“契約”到“法律”的發(fā)展
世界貿(mào)易組織(以下稱wto)自成立以來，奠定并鞏固了多邊貿(mào)易體制堅實的法律基礎(chǔ)和組織基礎(chǔ)，大大加強了國際貿(mào)易體系的法制化與規(guī)范化。同其前身關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定(以下簡稱gatt)類似，wto也被認為是一個建立在制度基礎(chǔ)和法律規(guī)范之上的體制典范(第19頁)。然而，關(guān)于wto法的法律性質(zhì)、法律效力等問題，學(xué)界一直存在爭論與質(zhì)疑。尤其是當前wto多哈回合前途未卜，區(qū)域貿(mào)易安排逐步對wto最惠國待遇原則構(gòu)成蠶食和侵吞，wto法在實施過程中又面臨著若干困境，諸多因素促使人們不禁對wto法的法律性產(chǎn)生了懷疑。
作為一項國際立法文件，gatt的發(fā)展多年來經(jīng)歷了尊法派與傳統(tǒng)派的“法律與契約”之爭。眾所周知，gatt最大的缺陷和“先天不足”莫過于其臨時適用性。從法律上說，gatt并不是一個國際組織，從而影響了條約的執(zhí)行或運轉(zhuǎn)的法律地位。于是，在相當長一段時期內(nèi)占統(tǒng)治地位的思想是：gatt規(guī)定的并不是法律(1aw)而只是一種契約(contract)。
gatt最重要的是它的契約性質(zhì)。正如其名稱所顯示的，gatt不是一個國際組織，只是一個貿(mào)易協(xié)定，至多也只是締約方的一個“俱樂部”，或是一個最終通向國際貿(mào)易組織(以下簡稱ito)的“中轉(zhuǎn)站”。
盡管缺乏組織機構(gòu)框架，盡管在貿(mào)易保護主義的強大威懾下ito流產(chǎn)，盡管存在諸多錯綜復(fù)雜且看似不可克服的法律頑疾，gatt奇跡般地存活了。最令人驚訝的是，它竟然成為調(diào)整規(guī)范國際貿(mào)易領(lǐng)域的主力軍。毋庸置疑，經(jīng)過半個多世紀的實踐，gatt的確創(chuàng)造出了這樣一個法律體系。而且，gatt從世界經(jīng)濟三大支柱(gatt、imf及wb)中脫穎而出，其崛起的原因何在?植根并服務(wù)于現(xiàn)代市場經(jīng)濟，順應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展潮流；基于國家主權(quán)讓渡，形成超國家的協(xié)調(diào)管理機構(gòu)；和極富特色的原則性與靈活性相結(jié)合的法律體制，是其保持強盛生命力的源泉。
gatt非正式國際組織的地位也帶來無窮隱患。gatt日益深深陷入有法不依，規(guī)則失靈，法紀廢弛的境地。無論在爭端解決程序中，還是在gatt法律體系中，抑或在增補規(guī)則的困難方面，gatt的“先天缺陷”愈演愈烈。這種境況直到wto成立才改變。
作為一個正式的國際組織，wto克服了gatt的“先天缺陷”，從根本上改變了gatt在法律上不是正式國際組織的尷尬局面，為強化監(jiān)督條約執(zhí)行奠定了組織基礎(chǔ)，再配以整套處理貿(mào)易關(guān)系的實體法條約群，和有強制管轄權(quán)的司法(爭端解決的)機制，從而奠定了堪稱“世界貿(mào)易法”的正規(guī)大法的地位，從根本上清理了“gatt只是合同而不是法”的思想混亂。尤其值得一提的是，在wto的持續(xù)努力下，多邊貿(mào)易體制實現(xiàn)了從“以權(quán)力為導(dǎo)向”到“以規(guī)則為導(dǎo)向”的轉(zhuǎn)變。
二、論wto法的法律性
目前，國內(nèi)學(xué)者撰寫的著作、論文經(jīng)常以“世界貿(mào)易組織法”、“世貿(mào)組織法”、“wto法律體系”、“wto法律制度”等冠名，但鑒于wto缺乏對成員進行制裁的強制力，并且單邊主義多抗多邊主義的現(xiàn)象時有發(fā)生，有人對"wto法是法”這個觀點提出質(zhì)疑。那么，wto法到底是不是真正意義上的法?
哈特認為：“在與人類社會有關(guān)的問題中，沒有幾個像‘什么是法?’這個問題一樣，如此反反復(fù)復(fù)地被提出來并且由嚴肅的思想家們用形形的，奇特的甚至反論的方式予以回答”(第6－14頁)。迄今為止，人們對“法”下過成百上千(不說成千上萬的話)個定義，但沒有一個定義完全為世人公認。不同的人對法的內(nèi)涵有不同的理解?！胺ā钡母拍铍x不開“話域”(研究的時間、地點、目的和場合)，所以很難為之下一個為人們所能共同接受的確切的定義。
筆者認為，法是由權(quán)威機構(gòu)制定的維持社會秩序的一套規(guī)則體系，法意味著自由、平等、公平、正義和秩序。從這個角度理解，wto法的法律性體現(xiàn)在以下幾個方面：
1 就主體而言，wto是政府問國際組織，其成員是主權(quán)國家和在對外貿(mào)易方面享有充分自主權(quán)的單獨關(guān)稅領(lǐng)土的政府，其中主權(quán)國家成員占絕大多數(shù)。wto的談判、議程和爭端解決都由這些政府的代表參加或解決，除政府代表以外的任何個人、工商企業(yè)和非政府組織無權(quán)參加其活動，wto的規(guī)則也只能約束其成員的政府，對成員方內(nèi)企業(yè)和個人無約束力。
2 就客體而言，wto法通過成員締結(jié)的一攬子協(xié)議調(diào)整成員方在國際貿(mào)易中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種權(quán)利和義務(wù)來源于主權(quán)國家無償讓渡給wto的部分國家主權(quán)，來自于為了從促進世界貿(mào)易自由化進程中獲利而做出的相互承認和相互限制的承諾，來自于磋商之后達成的一系列協(xié)定，包括關(guān)稅減讓協(xié)定和限制非關(guān)稅措施協(xié)定。
3 就內(nèi)容而言，wto一攬子協(xié)議雖然包括名目繁多的國際條約，但基本內(nèi)容是特定的，即國際貿(mào)易?！督⑹澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》是多邊貿(mào)易法律框架的核心，該協(xié)定兼具契約性和法規(guī)性，涉及wto的成立、宗旨、職能、機構(gòu)設(shè)置、決策方式、成員權(quán)利義務(wù)(組織方面的)作出約定(契約性)；調(diào)整多邊貿(mào)易關(guān)系，規(guī)范國際貿(mào)易的實質(zhì)規(guī)定體現(xiàn)在wto協(xié)定的附件中(法規(guī)性)。一言以蔽之，wto法雖然陣容龐大，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，堪稱“法律的迷宮”，其調(diào)整對象實際上并未超出國際貿(mào)易關(guān)系的范圍。
4 就wto法的淵源而言，在《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果最后文件》當中，各主要文件使用的名稱多為“協(xié)定”(agreement)，爭端解決用“諒解”(understanding)，附件3用“機制”(mechanism)，gattl994各附件用“諒解”或“議定書”(protoc01)，反傾銷用“守則”(code)。但無論使用何種名稱，都不影響這些文件的條約性質(zhì)，因為它們都是由多個成員依據(jù)國際法確定其相互間權(quán)利和義務(wù)的一致的意思表示，而且形式上是正式的書面文件。正如國際法院在“西南非洲案”(1962)判決中指出的那樣，條約名稱的用法是多種多樣的，有很多不同種類的文件，但它們都具備條約約定的性質(zhì)。
綜上所述，wto法是主權(quán)國家為促進國際貿(mào)易自由化創(chuàng)立的一套法律體系，它包涵一系列原則、規(guī)則和概念，旨在建立以規(guī)則為導(dǎo)向而非以權(quán)力為導(dǎo)向的多邊貿(mào)易體制。wto法開辟了全球經(jīng)濟合作的新紀元。
因此，所謂wto法，是指wto賴以建立和運作的整個法律制度，是調(diào)整各成員方在國際經(jīng)濟貿(mào)易法律關(guān)系中的法律規(guī)范的總和(第1頁)。wto法律體制由完備的組織法、范圍廣泛而內(nèi)容詳盡的實體法和獨具特色的爭端解決程序法組成。組織法為整個組織的健康運轉(zhuǎn)提供法律依據(jù)；實體法約束各成員管制涉外經(jīng)濟和貿(mào)易行為，為國際貿(mào)易提供可預(yù)見的和穩(wěn)定的法律環(huán)境；爭端解決程序法為解釋和適用實體法、解決貿(mào)易爭端提供依據(jù)。一個法律體制得以有效運轉(zhuǎn)的各要素在wto法中均具備無遺。
三、wto法的部門法歸屬
wto到底屬于哪個部門法?wto法本身就是一個獨立發(fā)展自成體系的法律部門?對此，國際法學(xué)者認為wto法是政府管制國際貿(mào)易的法律，理所當然屬于國際公法范疇；國際經(jīng)濟法學(xué)者認為wto是世界貿(mào)易組織，毋庸置疑，其法律制度屬于國際經(jīng)濟法范疇。
那么wto法到底花落誰家?抑或自成一體?廓清其法律體系歸屬，對于國際法理論體系的批判與重構(gòu)具有重要意義。事實上，中國法學(xué)界曾經(jīng)長期爭論國際經(jīng)濟法的概念、對象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法之間的界限關(guān)系問題，無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹和評判。既然國際公法與國際私法、國際經(jīng)濟法之間的關(guān)系尚未厘清，那么wto法作為一個新興的部門法，其法律體系歸屬又如何說得清道得明呢?
應(yīng)該說，wto法無論歸屬于哪個部門法，它們之間都具有一種互相包容、交叉重疊的關(guān)系。
(一)wto法與國際法
wto法首先應(yīng)歸人國際法范疇。到目前為止，很少有人否認wto法是傳統(tǒng)國際法的一部分。國際法是在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關(guān)系(主要是國家間關(guān)系)的，有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱(第3頁)。國際法的制訂者主要是國家，法律主體主要是國家(以及政府問國際組織、類似國家的政治實體)，調(diào)整對象是國際關(guān)系，確定的是國際法主體的權(quán)利和義務(wù)，法律淵源是國際條約、國際習(xí)慣以及一般法律原則。而wto法正是由以國家為主的締約方或成員方共同制訂的，規(guī)范的是wto全體成員(以國家為主)和wto這一國際組織本身的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其法律淵源是以“一攬子”文件為主的國際條約，完全符合國際法的概念和特征。
一般而言，狹義的國際法就是指國際公法。wto法則是典型意義上的國際公法，即規(guī)范國家和政府的公共行為的法。wto本身是政府間國際組織，其基本職能就是協(xié)調(diào)各成員間的貿(mào)易關(guān)系，如促成貿(mào)易談判、解決貿(mào)易爭端等；各有關(guān)條約所約束的也只是各成員政府在對外貿(mào)易領(lǐng)域的政策和管理行為，如關(guān)稅、市場準入、反傾銷、反補貼、保障措施等。雖然它最終可能使企業(yè)和個人分享國際貿(mào)易自由化所帶來的利益，但它并沒有為企業(yè)和個人直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)?？梢哉f，“公法”是wto法最本質(zhì)的特征之一。
但是，wto法作為一種新型的國際法的特別法，突破了傳統(tǒng)意義上的國際法概念，較之傳統(tǒng)國際法有諸多創(chuàng)新之處。
1 wto法增強了國際法的強制約束力?！凹s定必須遵守”的規(guī)則是一切國際條約的法律基礎(chǔ)。通常戰(zhàn)爭和報復(fù)是傳統(tǒng)國際法對于不法行為實行制裁的兩種形式，是其強制力的主要表現(xiàn)。而wto法的誕生使國際法的強制性日益強化成為必然趨勢。
首先，國際社會沒有統(tǒng)一的凌駕于各國之上的立法機構(gòu)，規(guī)范國際關(guān)系的原則、規(guī)則和制度的條約化、法典化是一定意義上的國際立法形式。而國際法的編纂、國際公約的訂立，基本上都是由普遍性國際組織來完成的。1995年建立的世界貿(mào)易組織(wto)多邊貿(mào)易體系，實質(zhì)上是一套調(diào)節(jié)國際經(jīng)濟和貿(mào)易關(guān)系的法律規(guī)則和程序的體系。組成wto規(guī)則體系的條約、協(xié)定、議定書和諒解等文件，性質(zhì)上均是國際條約，是對成員有強制約束力的國際統(tǒng)一法律制度。wto的建立和它對catt的取代，使得國際法的強制約束力大大增強。
其次，國際社會沒有一個強制執(zhí)行國際法律規(guī)則并對所有國家都有管轄權(quán)的司法機構(gòu)。國際爭端的和平解決是現(xiàn)代國際法的一項基本原則。wto對傳統(tǒng)國際法最獨特的貢獻是建立了爭端解決機制(以下簡稱dsm)，也就是說創(chuàng)制了一套完備的司法制度為法律規(guī)則強制約束力提供了保障。從wto的爭端解決機構(gòu)管轄事項來看，wto的管轄權(quán)是強制性的，是自動的，而不論一個成員方是否樂意接受這種管轄。這與國際公法上的原則以及國際法院的管轄權(quán)具有實質(zhì)性的不同。dsm這種獨特的管轄權(quán)之所以被譽為是對國際法的一項重要突破，主要因為其突破了傳統(tǒng)國際法“不得強迫任何國家違背其意志進行訴訟”的主權(quán)理論。
2 wto法擴大了國際法的管轄范圍。國際法是國際社會存在的調(diào)整國家、國際組織等相互之間在國際交往活動中所發(fā)生的各種關(guān)系的行為規(guī)則。世界貿(mào)易組織(wto)的出現(xiàn)是國際法領(lǐng)域的一場革命，它是一個有152個成員國(截至2008年5月8日)的全球性經(jīng)濟組織，世界上主要的國家(地區(qū))都加入了這個組織，它有著廣泛的管轄權(quán)，其爭端解決程序獨具特色，這一機制對于如何保證國際法的效力有較大的啟發(fā)意義。
3 wto法增強了國際法的權(quán)威性。在對待國際法的態(tài)度方面，向來流行兩種觀點：“國際法虛無論”和“國際法弱法論”。和國內(nèi)法相比，國際法不存在立法和執(zhí)法的中心權(quán)威，各個主權(quán)國家獨立存在，國際社會的權(quán)力相對分散，導(dǎo)致“國際法的分散性”。與其前身gatt相比，wto在調(diào)解成員間爭端方面具有更高的權(quán)威性和有效性，wto的爭端解決機制的強制性是國際法的“權(quán)威性”增強的見證。
(二)wto法與國際經(jīng)濟法
國際經(jīng)濟法自從面世以來，一直伴隨著激烈的爭論。法學(xué)界對于國際經(jīng)濟法的內(nèi)涵與外延有各種見解。英國的施瓦曾伯格等認為國際經(jīng)濟法是國際公法的分支，是“經(jīng)濟的國際法”；美國的杰塞普等認為國際經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，杰出國際經(jīng)濟法學(xué)家杰克遜則認為國際經(jīng)濟法包括私法、政府管制法和國際經(jīng)濟組織法。國內(nèi)較有代表性的定義為，國際經(jīng)濟法是調(diào)整國家、國際組織、不同國家的法人與自然人間經(jīng)濟關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總稱嘲(第3頁)。
wto法律體系是由一系列多邊貿(mào)易協(xié)定組成的多邊國際經(jīng)濟條約群，是國際經(jīng)濟法在經(jīng)濟全球化歷史背景下的產(chǎn)物，其發(fā)展又有力地促進了國際經(jīng)濟法在性質(zhì)、體系等方面的發(fā)展。wto法影響了整個國際經(jīng)濟秩序，成為迄今為止最為系統(tǒng)、最為完整的對國際經(jīng)濟關(guān)系進行規(guī)范的國際經(jīng)濟法。
隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和wto體制的建立，國際法中的國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范的關(guān)系也發(fā)生了某種變化。
1 一些原先純屬國內(nèi)管轄和控制的經(jīng)濟活動，現(xiàn)也已同時置于wto等國際經(jīng)濟組織的控制之下。以前，國際法很少涉及和調(diào)整各國國內(nèi)的經(jīng)濟活動，運用法律規(guī)則調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系本來就是第二次世界大戰(zhàn)以后才出現(xiàn)的產(chǎn)物。特別是wto所調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系已十分廣泛，甚至已涉及到成員方的國內(nèi)經(jīng)濟生活。因此，許多原先純屬國內(nèi)控制的活動現(xiàn)須受國際法和國內(nèi)法雙重管轄。
2 wto的規(guī)則和要求已使調(diào)整相關(guān)經(jīng)濟活動的國際法規(guī)則與國內(nèi)法規(guī)則基本一體化或趨同化。wto的規(guī)則具有約束力，它要求成員方的國內(nèi)法與wto的規(guī)則保持一致。一方面，國家對實行管理的政策和措施，如關(guān)于反傾銷、反補貼、保障措施及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等，逐步在協(xié)調(diào)一致，成員方的國內(nèi)法不得與wto規(guī)則相抵觸；另一方面，在民商事規(guī)范方面，有關(guān)的國內(nèi)法規(guī)范與國際法規(guī)范也日趨同一。例如，商業(yè)秘密是否是知識產(chǎn)權(quán)問題，以前在理論上和各國實踐上都不一致，wto((與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》明確將商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)加以保護，從而使這一問題不再存有爭議。因此，國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范間的相互聯(lián)系更為密切。
3 隨著經(jīng)濟全球化和wto體制的發(fā)展，調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的國際法規(guī)范的地位顯得突出起來。從某種程度上講，以前國際多邊條約對貿(mào)易、投資、金融交易規(guī)制較少，例如，gatt以前主要調(diào)整貨物貿(mào)易問題，沒有涉及到投資、服務(wù)貿(mào)易、金融交易等領(lǐng)域；世界銀行和國際貨幣基金組織則主要調(diào)整國家間的貨幣金融關(guān)系，不涉及金融服務(wù)貿(mào)易問題；關(guān)于投資方面甚至沒有一部實體法的公約。因此，調(diào)整這些交易主要是依靠國內(nèi)法規(guī)范。然而，wto體制的產(chǎn)生在很大程度上改變了這種狀況，wto規(guī)則已廣泛涉及到貿(mào)易、投資、金融等交易領(lǐng)域，并對各成員方具有約束力。這樣一來，wto及其規(guī)則在這些領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的協(xié)調(diào)作用，有時甚至處于主導(dǎo)地位。
(三)wto法與國際貿(mào)易法
從名稱來看，“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定”、“貨物貿(mào)易多邊協(xié)定”、“服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定”、“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”、“世界貿(mào)易組織”等這些術(shù)語充分表明wto法是管制國際貿(mào)易的法律制度；從內(nèi)容來看，各種國際貿(mào)易乃至國際直接投資等都被納入wto法的調(diào)整范圍，而且還將涉及甚至已涉及電子商務(wù)、競爭、環(huán)境和勞工等；從職能來看，wto就是通過主持成員間貿(mào)易談判，達成多邊貿(mào)易協(xié)議，促進貿(mào)易自由化。
加入世貿(mào)組織后，市場的國際化趨勢將日益明顯。因此，金融監(jiān)管法制的國際化也是高質(zhì)量的、有效率的監(jiān)管體系構(gòu)建的必然選擇。對現(xiàn)有金融法制的不斷修改和補充必須順應(yīng)國際化的潮流。我國金融監(jiān)管制度必須遵循世貿(mào)組織法制的要求，及時廢、改那些與之相抵觸的規(guī)則和制度。我國金融監(jiān)管法制的變革必須建立在和尊重世貿(mào)組織有關(guān)規(guī)則的基礎(chǔ)之上，我國金融監(jiān)管機構(gòu)不僅必須注意金融監(jiān)管方式、的化、國際化發(fā)展動態(tài)，而且應(yīng)該及時掌握新的方法，以提高監(jiān)管的適應(yīng)性和效率。
金融監(jiān)管的國際慣例是我國金融監(jiān)管制度與國際接軌的重要參照
由于金融體系國際化的不斷深入發(fā)展，具有全球的金融監(jiān)管合作機構(gòu)－－巴塞爾委員會所出臺的有關(guān)銀行監(jiān)管的文件，在國際形成了重大的影響，其中許多原則和監(jiān)管規(guī)則都得到了不少國家的立法和監(jiān)管當局的認可和采納。事實上，我國金融監(jiān)管的諸多制度的形成也逐漸接受巴塞爾委員會文件的影響，這種接納具有國際影響的監(jiān)管制度，是我國監(jiān)管制度發(fā)展的必然趨勢。我國監(jiān)管法制的創(chuàng)制者必須重視對這些重要監(jiān)管文件的學(xué)習(xí)和，并積極、大膽地借鑒。
監(jiān)管技術(shù)與方法的國際化是有效監(jiān)管法制生成的關(guān)鍵所在
加入世界貿(mào)易組織后，我國金融監(jiān)管主體面臨的金融市場主體更為復(fù)雜多樣，防范和化解金融風(fēng)險的任務(wù)更為艱巨，隨著外資金融機構(gòu)的進入而滋生的紛繁復(fù)雜的金融創(chuàng)新工具和產(chǎn)品更增加了金融監(jiān)管的難度。鑒于此，監(jiān)管主體必須充分重視監(jiān)管方法的多元化和國際化發(fā)展。我國傳統(tǒng)的金融監(jiān)管比較突出市場準入審核、報送稽核等方法的運用，但是，對于現(xiàn)場稽核或利用外部審計、并表監(jiān)管、市場退出的監(jiān)管、信息披露、緊急處理措施等方法未能給予足夠的重視，以致法規(guī)對于這些方法的具體運作都缺乏明確的要求。而美國、新加坡等國的不僅賦權(quán)監(jiān)管當局以不需預(yù)先通知的核查權(quán)，而且對金融機構(gòu)的財產(chǎn)、資料等有高度的臨時控制權(quán)。緊急處理措施在我國立法中除有接管制度外，并無其他臨時性的緊急處理措施———諸如最后貸款人手段、限制金融機構(gòu)及其負責(zé)人的權(quán)利行使等。利用外部審計、市場退出監(jiān)管等方法也還是具有缺陷或疏漏，不便于具體操作。我國金融監(jiān)管機構(gòu)不僅必須注意金融監(jiān)管方式、方法的現(xiàn)代化、國際化發(fā)展動態(tài)，而且應(yīng)該及時掌握新的方法，以提高監(jiān)管的適應(yīng)性和效率。
監(jiān)管理念的國際化是監(jiān)管法制國際化的前提條件
我國金融市場正由封閉向半封閉及開放型金融市場發(fā)展，加入世界貿(mào)易組織后，國內(nèi)的金融市場已無法孤立起來，全球化和全球金融一體化的浪潮勢必借助世界貿(mào)易組織機制將中國金融市場卷入其中。我國現(xiàn)有的金融監(jiān)管主要是針對政府控制下的封閉型金融市場而構(gòu)筑，監(jiān)管視野局限于國內(nèi)，因此監(jiān)管法制要適應(yīng)國際化發(fā)展潮流，首先監(jiān)管法制的重要創(chuàng)制者－－監(jiān)管當局要在思想意識和思維方式上確立立足國內(nèi)放眼全球的監(jiān)管理念，即一切監(jiān)管必須不僅基于國內(nèi)金融風(fēng)險，而且要針對全球性的金融風(fēng)險。監(jiān)管當局要注意研究國際化金融市場的特點和運作，探求針對金融業(yè)務(wù)國際化、機構(gòu)國際化、金融風(fēng)險國際化的監(jiān)管手段、方法，學(xué)習(xí)發(fā)達市場國家的相關(guān)經(jīng)驗，以彌補傳統(tǒng)金融監(jiān)管只重宏觀金融管理而無視開放式金融管理的不足。金融監(jiān)管當局要在組織機構(gòu)和人員設(shè)置上為監(jiān)管視野放眼全球創(chuàng)造條件，即應(yīng)安排專門化的人員和機構(gòu)來負責(zé)國際化監(jiān)管。
積極參與監(jiān)管國際合作是推進監(jiān)管制度國際化的重要動力
當今金融監(jiān)管國際化潮流的一個重要表現(xiàn)是金融監(jiān)管國際合作。金融監(jiān)管的國際合作主要體現(xiàn)在雙邊合作、局部區(qū)域合作和全球性合作的多層次上。區(qū)域性合作和全球性合作的影響尤為突出。
我國金融監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)積極參與國際金融監(jiān)管的合作與協(xié)調(diào)，這既包括雙邊的和多邊的金融監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)，也涵納了全球性的金融監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)。參與金融監(jiān)管的國際合作，有如下積極意義：其一，可以把握當今金融監(jiān)管法制和技術(shù)的發(fā)展最新動態(tài)；其二，可以積極參與國際金融監(jiān)管新規(guī)則的形成與發(fā)展，并有助于反映發(fā)展中國家的要求，以使金融監(jiān)管國際法制更為合理；其三，有助于促進我國金融監(jiān)管制度國際化的積極發(fā)展，在國際合作中通過國際社會的壓力和動力來促成金融監(jiān)管法制的變革，以適應(yīng)金融監(jiān)管新形勢的需要。為此，我國加入世界貿(mào)易組織后的金融監(jiān)管，應(yīng)繼續(xù)致力于雙邊和多邊合作與協(xié)調(diào)，尤其應(yīng)高度重視反映銀行監(jiān)管國際合作成就的巴塞爾銀行監(jiān)管委員會及其有關(guān)文件。這些文件雖然沒有強制約束力，但是它們有助于不同國家改善國內(nèi)監(jiān)管，促進不同國家監(jiān)管當局的相互理解、支持與合作，并為全球化的國際法制之形成與發(fā)展奠定基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：國際經(jīng)濟法，國際商法，學(xué)科，設(shè)置
眾所周知，，就國際經(jīng)濟法和國際商法的概念、歷史淵源、調(diào)整范圍、法律性質(zhì)、學(xué)科與課程設(shè)置等在法學(xué)界還存在許多不同意見。我們擬就國際經(jīng)濟法與國際商法的學(xué)科設(shè)置問題提出自己的意見，希望能拋磚引玉，引發(fā)學(xué)界同行的進一步探討。
按照部現(xiàn)行的學(xué)科設(shè)置的劃分規(guī)定，在國際法（二級學(xué)科）下分為：國際法（國際公法）、國際私法、國際經(jīng)濟法3個三級學(xué)科。目前，在我國的法學(xué)教育中，教材編寫、課程設(shè)置都是按照這一模式來進行安排的。但是，隨著經(jīng)濟全球化的日益深入，規(guī)范國際經(jīng)濟活動的國際條約和慣例也隨之日益增多，特別是世界貿(mào)易組織的建立，使得國際經(jīng)濟法的規(guī)則體系變得極其龐大。而目前我國對國際經(jīng)濟法的學(xué)科和課程設(shè)置卻沒有隨之進行變更，由此導(dǎo)致的后果之一是，近幾年編寫的國際經(jīng)濟法教材出現(xiàn)了概念混亂、龐雜、體系不清等一些問題。由此反映了我國目前的學(xué)科設(shè)置尚有不完善之處。
的學(xué)科設(shè)置，需要綜合考量一門學(xué)科的概念、歷史淵源、法律性質(zhì)、調(diào)整范圍、救濟以及教學(xué)科研實踐等各方面的情況。我們認為，國際經(jīng)濟法和國際商法在概念、歷史淵源、法律性質(zhì)、調(diào)整范圍、救濟方法等各個方面都存在明顯的區(qū)別，可以分別構(gòu)成一門獨立的法學(xué)學(xué)科。①并且，從教學(xué)實務(wù)和科研的角度來看，將二者分立也是適當?shù)摹?/p>
一 從概念的角度看：國際經(jīng)濟法和國際商法的內(nèi)涵是有區(qū)別的
國際經(jīng)濟法可以解讀為：國際經(jīng)濟的法和國際的經(jīng)濟法。目前，我國法學(xué)界的主流意見是前一種解讀法。支持這種觀點的學(xué)者認為，國際經(jīng)濟法是調(diào)整國家、國際組織、不同國家的法人與個人間經(jīng)濟關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總和。②這種觀點認為，國際經(jīng)濟法調(diào)整的是廣義的國際經(jīng)濟關(guān)系，即國際經(jīng)濟法所調(diào)整的法律關(guān)系不限于政府間或國家與國際組織相互間的關(guān)系，而且還包括平等主體的私人（包括人、法人和其他組織）間的國際經(jīng)濟交往關(guān)系。這種觀點我們可稱之為“大國際經(jīng)濟法”說。
支持后一種解讀法的學(xué)者則認為，國際經(jīng)濟法是規(guī)范國際經(jīng)濟關(guān)系的以公法性法律為主的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總和。③這種觀點認為，國際經(jīng)濟法不調(diào)整國際經(jīng)濟交往中平等主體之間的商事交易關(guān)系，我們可稱之為“小國際經(jīng)濟法”說。
不管是“大國際經(jīng)濟法”說，還是“小國際經(jīng)濟法”說，都強調(diào)了國際經(jīng)濟法具有公法性。而國際商法的概念與國際經(jīng)濟法是有區(qū)別的。目前，國內(nèi)學(xué)者公認的權(quán)威的國際商法的定義是，“國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和”。[1]因此，國際商法調(diào)整的是國際商事關(guān)系這一特定的對象。所謂國際商事關(guān)系，是指某種商事關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。用以調(diào)整所有這些國際商事關(guān)系的法律規(guī)范，都屬于國際商法的范疇。顯然，國際商法的內(nèi)容主要屬于私法的范疇。④
二 從歷史的角度看：國際經(jīng)濟法和國際商法的產(chǎn)生有著不同的軌跡
對國際經(jīng)濟法的產(chǎn)生背景和時間，目前，法學(xué)界仍有不同看法。但其中很有的一種觀點是，國際經(jīng)濟法作為法的一個新興部門是在第二次世界大戰(zhàn)之后逐漸形成的。⑤這些學(xué)者認為，二戰(zhàn)結(jié)束前后所締結(jié)的《國際貨幣基金協(xié)定》、《國際復(fù)興開發(fā)銀行協(xié)定》和《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》開始了用多邊條約調(diào)整國家間經(jīng)濟關(guān)系的新，標志著國際經(jīng)濟法的產(chǎn)生。我們認為，如果從“國際經(jīng)濟法”是“國際的經(jīng)濟法”這一解讀法的角度來看，這種觀點無疑是正確的。隨著經(jīng)濟全球化的加深，國際經(jīng)濟法在20世紀70年代后進入了快速發(fā)展和逐步成熟的時期。特別是1994年烏拉圭回合談判達成了《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其一攬子協(xié)定，標志著國際經(jīng)濟法進入了一個嶄新時期。
在世貿(mào)組織體系下，國際經(jīng)濟法發(fā)生了根本性變化。其一攬子協(xié)定涵蓋貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、反傾銷、反補貼、動植物衛(wèi)生檢疫措施、技術(shù)壁壘、原產(chǎn)地規(guī)則等等。⑥
另一方面，我們認為，國際商法的產(chǎn)生時間要早于國際經(jīng)濟法。調(diào)整商人跨國交易的法律在古羅馬法即有體現(xiàn)。⑦中世紀歐洲形成的“商人習(xí)慣法”是一種處于萌芽期的“國際商法”。這時的“國際商法”具有跨國性和統(tǒng)一性的特征，它不是由國家或國際組織制定的，卻普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人，這些“法律”也不是由一般法院的專職法官解釋和運用，而是由商人自己組織的法院來解釋和運用。
19世紀末20世紀初，規(guī)范國際商事交易的統(tǒng)一實體法逐漸增多。如關(guān)于海運提單的1924年的《關(guān)于統(tǒng)一提單若干法律規(guī)則的公約》（海牙規(guī)則）、關(guān)于航空運輸?shù)摹督y(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》（簡稱《華沙公約》，1929年通過，1933年生效）、關(guān)于票據(jù)的1930年的《統(tǒng)一匯票本票法的日內(nèi)瓦公約》和1931年的《統(tǒng)一支票法的日內(nèi)瓦公約》等等。此外，這一時期還出現(xiàn)了由非政府組織編纂的國際貿(mào)易慣例。例如，國際法協(xié)會在1932年制定了關(guān)于國際貿(mào)易術(shù)語的《華沙——牛津規(guī)則》，國際商會在1935年制定了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等等。
二戰(zhàn)以后，特別是20世紀60年代以后，隨著世界各國之間經(jīng)濟交流的日益增強，經(jīng)濟活動越來越國際化、全球化，客觀上要求建立調(diào)整國際經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的統(tǒng)一的國際商事實體法和規(guī)則。許多國際組織，包括政府間國際組織，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，也包括非政府間國際組織，如羅馬國際私法統(tǒng)一協(xié)會、國際統(tǒng)一私法協(xié)會和國際商會等，都積極進行國際商法和國際商事慣例的制定和編纂工作，國際商法進入了一個新的快速發(fā)展階段，許多新的國際商事條約和國際商事慣例不斷出現(xiàn)。例如：1964年《關(guān)于國際貨物銷售合同成立的統(tǒng)一法公約》（1964通過）、《關(guān)于國際貨物銷售的統(tǒng)一法公約》（1964通過）、《國際貨物買賣時效期限公約》（1974年通過）、《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（即《漢堡規(guī)則》，1978年通過，1992年生效）、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》（1976年通過）、《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（1980年通過，1988年生效）、《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》（1980年通過）、《國際貨物銷售公約》（1983年通過）、《國際匯票和國際本票公約》（1987年通過）、《融資租賃公約》（1988年通過）、《國際保付公約》（1988年）、《國際商事合同通則》（1994年通過）等等。總之，從歷史角度看，國際商法和國際經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展和成熟各有其自身的軌跡，因此，將二者分別設(shè)置為不同的學(xué)科是可行的。
三 從二者的法律性質(zhì)的角度看：國際經(jīng)濟法和國際商法分別從屬于公法和私法的范疇
雖然可能還有學(xué)者存在一些不同意見，但是，目前我國法學(xué)界的主流意見認為，我國在法律部門分類和體例方法上基本上接受了大陸法系國家的做法，強調(diào)在邏輯上對法律部門進行系統(tǒng)劃分。[2]按照大陸法系國家的法律分類的方法，全部法律區(qū)分為公法和私法兩大部分。
不管是“大國際經(jīng)濟法”說，還是“小國際經(jīng)濟法”說，都承認世界貿(mào)易組織的協(xié)定屬于國際經(jīng)濟法的調(diào)整范疇。而世界貿(mào)易組織的一攬子協(xié)定基本上都是有關(guān)規(guī)范政府對經(jīng)濟的干預(yù)、管理活動的國際公約，從其法律性質(zhì)上說，應(yīng)當劃分到公法的范疇。這些協(xié)定的強制性特征非常明顯。例如， 《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的第2條第2款規(guī)定：附件1、2、3所含的各協(xié)議及其相關(guān)法律文件是本協(xié)定的組成部分，對所有成員方均具有約束力。該《協(xié)定》的第16條第4款規(guī)定：每個成員方應(yīng)當保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。國際商法所包含的國際商事公約和國際商事慣例雖然也有部分內(nèi)容涉及國際公法、國際私法的內(nèi)容，⑧但是，這并不影響我們將其劃分到私法的范疇，因為其主要內(nèi)容是調(diào)整國際商事交易中的平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這些國際公約和國際慣例通?？梢杂僧斒氯送ㄟ^協(xié)議選擇適用，⑨也可以通過協(xié)議部分或全部排除其適用，⑩其性質(zhì)與世界貿(mào)易組織協(xié)定相比顯然是完全不同的。因此，從法律性質(zhì)上來說，顯然應(yīng)當將其劃分到私法的范疇。
因此，我們認為，按照國際經(jīng)濟法和國際商法的法律性質(zhì)，將二者分別設(shè)置為不同的學(xué)科是適當?shù)摹?/p>
四 從二者的調(diào)整范圍的角度看：國際法和國際商法亦有必要分別進行設(shè)置
由于我國的法學(xué)界受大陸法系關(guān)于公法和私法的分類標準的，在法學(xué)教材編寫方面，學(xué)者們通常也是按照這一法律分類標準進行編寫。但是，從近幾年我國出版的各種國際經(jīng)濟法教材的看，其涵蓋范圍通常極其廣泛，根本無法進行這樣的劃分。例如，許多權(quán)威的國際經(jīng)濟法教材包括了這樣一些內(nèi)容：國際經(jīng)濟法概述、國際經(jīng)濟組織法、國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、國際票據(jù)法、國際商事合同通則和國際貿(mào)易欺詐、世界貿(mào)易組織、國際反傾銷法和反補貼法、國際產(chǎn)品責(zé)任法、國際競爭法、國際投資法、國際設(shè)備租賃、國際工程承包、國際項目融資、國際貨幣法、國際知識產(chǎn)權(quán)法、國際稅法、國際商事仲裁。這些內(nèi)容顯然既包含公法的內(nèi)容，也包含私法的內(nèi)容，因此，根本無法判斷國際經(jīng)濟法到底是屬于私法還是公法的范疇。美國著名國際經(jīng)濟法學(xué)者杰克遜1989年在其著作《世界貿(mào)易體制：國際經(jīng)濟關(guān)系的法律和政策》中指出：有些學(xué)者對國際經(jīng)濟法的定義過于寬泛，使得幾乎所有國際法都可以包括進去，因為規(guī)范國際關(guān)系的各種規(guī)則都可以說與國際經(jīng)濟有著或多或少的聯(lián)系。顯然，應(yīng)該對國際經(jīng)濟法進行較有節(jié)制的界定。[3]1998年，杰克遜在《國際經(jīng)濟法雜志》創(chuàng)刊號上發(fā)表了“全球經(jīng)濟和國際經(jīng)濟法”一文，對如何界定國際經(jīng)濟法作了討論。杰克遜認為，國際經(jīng)濟法可分為交易性（transactional）國際經(jīng)濟法、管制性（regulatory）國際經(jīng)濟法（包括各國對國際貿(mào)易交易進行管理的國內(nèi)法和調(diào)整各國之間經(jīng)濟關(guān)系的國際經(jīng)濟機構(gòu)法）。前者主要私人和其他當事人的跨國交易中的法律，后者強調(diào)機構(gòu)或國際組織的作用。也許基于實用和務(wù)實的理由，國際經(jīng)濟法傳統(tǒng)上主要研究跨國交易，但是有理由認為，在當今世界，理解國際經(jīng)濟法及其對政府和私人生活的影響時所面臨的真正挑戰(zhàn)，表明有必要將國際經(jīng)濟法主要視為“管制性法律”（類似于國內(nèi)法中的稅法、勞動法、反托拉斯法以及其他管理性法律）。[4]杰克遜教授的這一主張值得引起我們的重視。而且，美國的法學(xué)中，就是將二者分開進行教學(xué)的。[5]我們認為，不論是按照大陸法系國家的將法律劃分為公法和私法的，還是按照杰克遜教授對國際經(jīng)濟法的分類模式，將我國目前的國際經(jīng)濟法學(xué)科分為兩部分是必要的：交易性國際經(jīng)濟法設(shè)定為國際商法；管制性國際經(jīng)濟法設(shè)定為國際經(jīng)濟法。國際商法涵蓋的內(nèi)容主要包括：與國際貨物買賣、國際貨物運輸及保險、國際支付、國際商事仲裁等有關(guān)的國際公約、慣例以及相關(guān)國內(nèi)法。國際經(jīng)濟法涵蓋的內(nèi)容主要包括：世界貿(mào)易組織法、國際投資法、國際競爭法、國際金融法、國際稅法等。
五 從教學(xué)安排的角度看：分別開設(shè)國際經(jīng)濟法和國際商法學(xué)科是適當?shù)?/p>
過去，國際經(jīng)濟法和國際商法的規(guī)則體系相對簡單，內(nèi)容不是很多，將二者放在一起、研究也未嘗不可。但是，隨著調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范日益龐大，國際經(jīng)濟法和國際商法都已分別構(gòu)成了內(nèi)容豐富、結(jié)構(gòu)完備的法律規(guī)范體系，如果依然還將二者混為一體，就會導(dǎo)致出現(xiàn)很多問題。國際經(jīng)濟法教材變得越來越厚即是其中一例。最近幾年，國際經(jīng)濟法的教材有體系越來越龐雜、章節(jié)越來越多、內(nèi)容越來越分散的趨勢。例如，目前最有影響的三本國際經(jīng)濟法的教材其章節(jié)分別達到了25章、29章和39章。而過去，國際經(jīng)濟法教材的章節(jié)一般也就是10到15章左右。
將體系龐雜、內(nèi)容繁多的資料合理、恰當?shù)匕才旁谝槐窘滩膬?nèi)，對于編著者來說，是一項要求極高、難度很大的工作，因此，目前，各種版本的國際經(jīng)濟法教材在市面上流行，其涵蓋的內(nèi)容、章節(jié)的安排差異很大。講授、掌握如此之多的內(nèi)容對教師、學(xué)生來說，要求就更高了。目前，在一學(xué)期內(nèi)，一門核心課的課時通常是72課時（18周×4課時/周）。除去節(jié)假日、運動會、準備等情況占用的課時，有效課時通常不足70課時。在這有限的時間內(nèi)，如果要求教師講授20多章的內(nèi)容，顯然是極其困難的。更何況，這些內(nèi)容的法律性質(zhì)、側(cè)重點各不相同，即便教師能匆匆忙忙地講授完這么多的內(nèi)容，其教學(xué)效果也可想而知。更為重要的是，對于學(xué)生來說，要在一門課程中，掌握如此之多的內(nèi)容是一項很難完成的任務(wù)。如果把這門課安排在兩個學(xué)期講授，又會出現(xiàn)課程講授時間太長、學(xué)生考試復(fù)習(xí)困難的情況。因此，我們認為，從教學(xué)安排的角度出發(fā)，為了使學(xué)者編寫出體系緊湊的教材，為了使學(xué)生更好地掌握知識，更好的選擇是，把目前國內(nèi)國際經(jīng)濟法教材所包含的內(nèi)容按照調(diào)整范圍、法律性質(zhì)劃分成兩部分：國際經(jīng)濟法（國際經(jīng)濟法的公法內(nèi)容）和國際商法（國際經(jīng)濟法的私法內(nèi)容）。這樣的學(xué)科和課程設(shè)置更符合現(xiàn)實教學(xué)的需要。
六 結(jié)論
綜上所述，無論從的、的或是邏輯的角度看，還是從開展學(xué)術(shù)研究和法學(xué)教育的現(xiàn)實需要的角度看，“大國際經(jīng)濟法”說的應(yīng)當成為過去，將國際商法設(shè)置為一個獨立的學(xué)科的時代已經(jīng)到來。將國際經(jīng)濟法和國際商法合二為一，導(dǎo)致了體系龐雜、邏輯混亂和科研教學(xué)的諸多不便，而將二者分立，則易于理清規(guī)則體系，也有利于科研的深入和教學(xué)的安排。在世界貿(mào)易組織成立和我國已經(jīng)“入世”的大背景下，二者的分立顯得尤其重要。這正如“大國際私法”當初被認為當然地包括了“統(tǒng)一實體法”，而這畢竟已成為過去的一頁。
注釋：
① 目前，我國已有部分學(xué)者主張國際經(jīng)濟法和國際商法應(yīng)當和國際公法、國際私法并立。例如，參見左海聰：《國際經(jīng)濟法的理論與實踐》，武漢大學(xué)出版社2002年版。
② 例如，參見姚梅鎮(zhèn)：《國際經(jīng)濟法概論》（修訂版，修訂主持人：余勁松，高等學(xué)校文科教材），武漢大學(xué)出版社1999年版，第23-27頁；余勁松、吳志攀：《國際經(jīng)濟法》（全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第3-4頁；沈四寶：《國際經(jīng)濟法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社2000年版，第1頁；王傳麗：《國際經(jīng)濟法》（21世紀高等院校商法經(jīng)濟法專業(yè)核心課精品系列教材），首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2003年版，第9頁。
③ 例如，參見何力：《國際經(jīng)濟法論》，上海人民出版社2002年版，第8頁。
④不可否認，調(diào)整國際商事交易和商事組織的某些法律規(guī)范具有公法的性質(zhì)，但這不是國際商法的主要方面，不影響其私法性，詳見下文。
⑤例如，參見王鐵崖：《國際法》（九五規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材），法律出版社1995版，第39-40頁；吳志攀、余勁松：《國際經(jīng)濟法》（全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第1頁；郭壽康、趙秀文：《國際經(jīng)濟法》（21世紀法學(xué)系列教材），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第6頁；余先予：《國際經(jīng)濟法教程》（財經(jīng)法學(xué)系列教材），中國政法經(jīng)濟出版社2000年版，第1頁。
⑥詳見：《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》附件1.
⑦古代羅馬法有“市民法”和“萬民法”之分，“市民法”調(diào)整羅馬人之間的關(guān)系，而“萬民法”調(diào)整羅馬人與外國人之間的關(guān)系。
⑧這在政府間國際組織制定的公約或協(xié)定方面表現(xiàn)尤其明顯。例如，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的第28條實際上是一條國際私法規(guī)范，即實際履行的救濟按照法院地法來判決。該條規(guī)定：如果按照本公約的規(guī)定，一方當事人有權(quán)要求另一方當事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。
⑨例如，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的第12條就規(guī)定了這樣的情況。該條規(guī)定：如果任何一方當事人的營業(yè)地是在已按照本公約第九十六條做出了聲明的一個締約國內(nèi)，本公約第十一條、第二十九條或第二部分準許銷售合同或其更改或根據(jù)協(xié)議終止，或者任何發(fā)價、接受或其他意旨表示得以書面以外任何形式做出的任何規(guī)定不適用。各當事人不得減損本條或改變其效力。例如，1976年在第31屆聯(lián)合國大會上正式通過了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，但這套規(guī)則是供當事人自愿選擇適用的，在任何國家都不具有普遍的法律約束力。
⑩例如，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的第6條規(guī)定：當事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的如何規(guī)定或改變其效力。當然，這類公約中的某些條款在特定情況下是不能排除適用的。
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[1]馮大同。國際商法[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，1991.1.
[2]范健，邵建東。中德法律繼受與法律編纂[M].北京：法律出版社，2000.41.
[3] John.H.Jackson. World Trading System：Law and Policy of International EconomicRelations[M].Cambridge：MIT Press，1989.21.
上訴審是世貿(mào)組織爭端解決機制中新增的一個程序?！蛾P(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(下稱《諒解》)中規(guī)定,任何一方均有上訴權(quán),但上訴審的范圍僅限于專家小組報告所涉及的問題和法律解釋,上訴機構(gòu)的職責(zé)是維持、修改或推翻一審中專家小組所作的法律裁決和結(jié)論。
(一)上訴機構(gòu)
1995年12月,首批上訴機構(gòu)成員宣誓就職,他們分別來自美國、新西蘭、德國、埃及、菲律賓、烏拉圭、日本,上訴機構(gòu)由7人組成,其中法官、律師、經(jīng)濟學(xué)教授各1名,外交官及法學(xué)教授各2名。每屆任期為4年,可連任1次。上訴機構(gòu)成員的產(chǎn)生是由世貿(mào)組織各成員的代表提名。在此基礎(chǔ)上,總干事、爭端解決機構(gòu)主席、總理事會主席、貨物貿(mào)易理事會、服務(wù)貿(mào)易理事會和知識產(chǎn)權(quán)理事會的主席聯(lián)合提出建議名單,再由爭端解決機構(gòu)正式任命。上訴機構(gòu)成員應(yīng)在世貿(mào)組織中具有廣泛代表性,必須是在法律和國際貿(mào)易領(lǐng)域中公認的權(quán)威,對世貿(mào)組織的有關(guān)協(xié)議具有專業(yè)知識,并且與任何政府沒有什么關(guān)系。上訴機構(gòu)不一定常駐日內(nèi)瓦,但一旦有上訴案子,在任何時候經(jīng)短期催促應(yīng)到場,并一直處理完上訴事宜。
(二)上訴審的一般程序
爭端方要求上訴的通知,可以在專家小組報告通過前任何時候提出,如果在審議和通過會議尚未開始前當事方即作出正式通知,則毋需經(jīng)過審議通過程序而直接進入上訴程序。上訴機構(gòu)的工作程序由上訴機構(gòu)經(jīng)與爭端解決機構(gòu)主席和總干事協(xié)商后擬定。作為一般規(guī)則,從爭端當事方正式通知其上訴決定到上訴機構(gòu)散發(fā)其報告的時間應(yīng)該不超過60天;上訴機構(gòu)在確定其工作時間表時,如果涉及緊急情況,應(yīng)盡量加快進程;如果上訴機構(gòu)認為它不能在60天內(nèi)提供報告,它應(yīng)就延誤的理由以及估計可提交的期限向爭端解決機構(gòu)作出書面通知;無論如何,上訴程序不得超過90天。上訴機構(gòu)的工作應(yīng)予保密。上訴機構(gòu)的報告應(yīng)在爭端當事方不在場的情況下依據(jù)所提供的材料和所作的陳述作出。上訴機構(gòu)成員在報告中發(fā)表意見應(yīng)采取匿名的方式。上訴機構(gòu)報告散發(fā)后30內(nèi)爭端解決機構(gòu)將決定是否通過,這種通過與專家小組報告的通過是一樣的,也是自動發(fā)生的——除非爭端解決機構(gòu)經(jīng)協(xié)商一致,決定不予通過,則報告必須獲得通過。
(三)上訴審的設(shè)立意義
上訴機構(gòu)對一個案件的審理由上訴機構(gòu)中的3人進行。上訴審與專家小組審理一起構(gòu)成世貿(mào)組織爭端解決機制的“兩審終審制”。上訴審的增加,使世貿(mào)組織的爭端解決機構(gòu)具有司法化的特征。上訴審旨在確保專家小組在解釋和適用世貿(mào)組織法律規(guī)則方面的準確性,以便更好地維護當事方的權(quán)益。因?qū)＜倚〗M在解釋、適用法律時有可能犯錯誤,而其報告的通過又幾乎是自動的,設(shè)立上訴審對專家小組報告中所涉及的法律問題進行再一次嚴格把關(guān),給予爭端當事方再一次尋求救濟的機會,能夠比較充分地保證世貿(mào)組織法律規(guī)則的嚴肅性和權(quán)威性。
二、上訴審的一些亟待重視的不足
盡管上訴審在世貿(mào)組織爭端解決機制數(shù)年的實踐中,曾發(fā)揮了較積極的作用,如較好地協(xié)調(diào)國際貿(mào)易與其它世界性事務(wù)的關(guān)系,力求全面準確地適用法律規(guī)則等①。但是,作為一種用以解決國際爭端的重要程序,值得我們重視的是,它依然存在諸多不足,并且這些不足已經(jīng)引起愈來愈多的法律人士的關(guān)注,因為這都是些會引起較大爭議的問題。
(一)上訴機構(gòu)中成員資格標準及組成程序的不透明性
1.上訴機構(gòu)的成員的資格以何標準確立?
《諒解》規(guī)定上訴機構(gòu)成員必須是法律、國際貿(mào)易和有關(guān)世貿(mào)協(xié)議方面的公認權(quán)威,并且不隸屬于任何政府并能廣泛代表世貿(mào)組織的成員,這是分別對專業(yè)特長、身份和地域所設(shè)定的限制標準。但是,《諒解》本身對這三方面的規(guī)定并無明確含義,在實踐中究竟以何標準確定?就專業(yè)特長而言,A.F.Lowenfield指出,在美國人們也許會提出赫德克(R.E.Huolec)和杰克遜(J.H.Jackson)是權(quán)威人士(兩人均在關(guān)貿(mào)總協(xié)定方面造詣頗高),但爭端解決機構(gòu)能否真正接受則并不確定②。就身份條件而言,政府官員顯然已被排除在外,但那些與政府有密切聯(lián)系的非政府官員是否就一定勝任?就地域而言,以何種標準來分配7名人員才算廣泛代表世貿(mào)組織的成員呢③?這些問題有待于世貿(mào)組織通過其具體實踐來予以確定。
2.上訴庭組成程序的無規(guī)則性
如果有案件上訴到上訴機構(gòu),將從7人中隨機抽取3人組成上訴庭。在如何確定上訴庭人員以及上訴機構(gòu)的職責(zé)分工上,爭端解決機構(gòu)(以下簡稱DSB)遠不如在產(chǎn)生專家小組那樣嚴謹。在組成專家小組時,DSB提供一份政府人員和非政府人員名單,同時注明各自的專長,各當事方可以在這份名單中自由挑選專家小組成員。各當事國的國民肯定會被排除在選擇范圍之外。而上訴庭人員的組成則完全脫離各方的干預(yù),由DSB秘密產(chǎn)生。更讓當事方特別擔(dān)心的是由于挑選是隨機的,并不考慮上訴機構(gòu)成員的國籍,那么當事方的國民也可能被選中,這如何確保公正性?另一個問題就是這三名成員并非獨立定案。根據(jù)規(guī)則,盡管上訴庭由三名成員組成,但另外的四名成員仍被要求一定程序上的參與。在公布上訴報告之前,上訴庭必須同其余四名成員交流意見,他們的意見在最終裁決中亦有所反映。這種雜亂無章的判案體系實在令人懷疑定案的準確性與公正性。
(二)上訴機構(gòu)的審理權(quán)限的問題
1.舉證責(zé)任究竟是事實問題還是法律問題④?
在荷爾蒙一案中,美國和加拿大由于對歐盟所頒布的牛肉進口禁令的不滿,認為歐盟所頒布的禁令不符合《衛(wèi)生和檢疫措施協(xié)定》(下稱SPS協(xié)定),而要求專家小組作出評定,后又經(jīng)過上訴審裁決,還是認定歐盟的措施不符合SPS協(xié)定。在審理該案時,專家小組認為控訴方美國和加拿大只需要提交認為被訴方歐盟不符合SPS協(xié)定的初步證據(jù),一旦遞交,舉證責(zé)任就全部被轉(zhuǎn)移到被訴方。專家小組還根據(jù)SPS協(xié)定第2.2、2.3、5.1、5.6條的意圖,特別是SPS協(xié)定第3.2條之規(guī)定,認定被訴方應(yīng)承擔(dān)更廣泛的舉證責(zé)任,來證明自己的做法符合SPS協(xié)定。在上訴審中,上訴機構(gòu)推翻了這一意見,他認為SPS協(xié)定中并無此明文規(guī)定,對SPS協(xié)定第3.2條不能理解為是協(xié)定強加給實施SPS措施一方的特殊舉證責(zé)任,因為這樣做相當于一種懲罰。最終上訴審機構(gòu)得出結(jié)論,專家小組錯誤地引用了證據(jù)要點中的規(guī)則。專家小組應(yīng)當首先重點確定美國和加拿大是否已提供了足夠的證據(jù)來證明歐盟所采取的措施不符合SPS協(xié)議第3.1、3.3、5.1、5.5條之規(guī)定。盡管最終上訴審還是認為是歐盟本身沒有遵守SPS協(xié)定第5.1條的相關(guān)義務(wù),而以美國和加拿大勝訴而結(jié)案,但本案因舉證責(zé)任所引起的問題至今還有爭議。因為根據(jù)《諒解》第17.6條之規(guī)定,“上訴應(yīng)限于專家小組報告中涉及的法律問題及專家小組所作的法律解釋?！痹谖铱磥?舉證責(zé)任的具體對象是證據(jù),證據(jù)是個事實問題,但是舉證責(zé)任在于誰,舉證后的證據(jù)是否可采納卻是個法律問題?？梢娫趯嵺`中,將事實問題與法律問題一刀切開并非易事。在本案中,上訴機構(gòu)認為,特定的事實或一系列事實是否符合法律規(guī)定的要求,這是一個法律上的定性。而專家小組錯誤地要求歐盟承擔(dān)對本案的舉證責(zé)任,這種對事實錯誤的、冒險的評定是個法律上的問題,如果不對這種不公正的評價予以糾正,將難以體現(xiàn)上訴審的職責(zé)。正由于上訴審在事實的審理方面的障礙,上訴審在荷爾蒙案中的探索被認為是超越了世貿(mào)組織所賦予的權(quán)限,引起了復(fù)雜的法律爭議。
2.上訴審的發(fā)回重審權(quán)的問題
《諒解》沒有給予上訴機構(gòu)發(fā)回重審的權(quán)力,因為成員擔(dān)心發(fā)回重審權(quán)會導(dǎo)致爭端在專家小組和上訴機構(gòu)之間推諉,從而影響辦案效率,其實這倒在世貿(mào)組織中不太會發(fā)生。法學(xué)界也有人認為發(fā)回重審權(quán)被排除是因為在烏拉圭回合談判中要使整個爭端解決程序符合美國《1974年貿(mào)易法》第301節(jié)的時限的需要。這顯然無法令人接受,因為不能因一個世貿(mào)組織的國內(nèi)法中有這樣的規(guī)定而剝奪其它所有世貿(mào)組織成員所享有的擁有健全的爭端解決體系的權(quán)利⑤。
但是上訴機構(gòu)缺乏發(fā)回重審權(quán),將會導(dǎo)致案件無法公正審理。因為,如果專家小組在評定時就遺漏案件重要事實或作出錯誤的評定,而上訴機構(gòu)又對事實無審查權(quán),這樣在上訴審中不就一錯再錯,如何令當事方信賴這種爭端解決機制?
(三)上訴審處理案件時存在著對《諒解》第17.6條所規(guī)定義務(wù)的隨意理解。
盡管在荷爾蒙案中,上訴審在認定事實與法律問題上有其積極的探索,但在其所審理的其他案件中,如海龜案中,存在對該條義務(wù)的擴大解釋的現(xiàn)象,卻并未為這一做法闡明合法理由。上訴審應(yīng)當無權(quán)要求專家小組重新評定事實,因為這樣做會延長爭議的時間并被認為是違反《諒解》第3.3條,即迅速解決爭議原則。但上訴審常常給人一種霸道和反復(fù)無常的印象。比如在一個案子中上訴審援引司法經(jīng)濟學(xué)的原理并拒絕對SPS協(xié)定第2.2條或5.6條的分析,但在另一個相似的案件中,上訴審又認為僅根據(jù)SPS協(xié)定5.1條而不根據(jù)5.5條和5.6條作出判決將不足以使DSB作出正確的裁定⑥。當然得承認上訴審是出于善意來解決爭議的。但無論如何,上訴機構(gòu)法律上的行為還是需要合法解釋的,否則,這種對法律問題的隨意理解是上訴審的一個重大缺陷。
(四)上訴裁定的溯及力的不明確
上訴裁決是否溯及既往?！墩徑狻分袩o明確規(guī)定?！墩徑狻返?.7條僅僅規(guī)定:“在無法達成協(xié)議時,爭端解決機制的首要目標通常是保證廢除那些與有關(guān)協(xié)議不一致的措施。只有在立即終止措施是不切實際的情況下,補償條款得以適用。在廢除與有關(guān)協(xié)定不一致的措施之前,這一作法可以作為臨時性措施?！边@里提到的補償僅僅適用于已被查明與有關(guān)協(xié)議相悖的措施所造成的損害,是一種將來的補救,并非對過去損害的賠償⑦。所以實踐中當事方的責(zé)任要到發(fā)生法律效力的最終裁決被DSB所采納才確定,所以往往不對已發(fā)生的損害進行賠償。但實踐中的做法不可替代《諒解》中的疏漏,所以《諒解》理應(yīng)對這一問題有確切規(guī)定。
(五)DSB對上訴審是否有權(quán)駁回上訴的規(guī)定自相矛盾
由于《諒解》的規(guī)定,上訴機構(gòu)的審理職能在當事方的推動下就能實現(xiàn),上訴審無權(quán)審查上訴請求是否合理,上訴請求一經(jīng)提出即進入上訴審理階段。正當人們提出這一法律上的救濟會被敗訴方濫用時,我們卻又在上訴機構(gòu)工作程序規(guī)則第29條中看到:“一方若未能在規(guī)定時間內(nèi)遞交意見書或者在開庭時缺席,上訴庭在聽取當事方意見后,可以作出他們認為合適的包括駁回上訴在內(nèi)的裁決”。按這條規(guī)定,上訴機構(gòu)又被賦予了駁回上訴的權(quán)利,等于他有權(quán)決定審查上訴的合理性。這條新的法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè),顯然與《諒解》的規(guī)定相矛盾。盡管有人認為這條規(guī)則能敦促被訴方積極應(yīng)訴,但這種規(guī)則上的矛盾顯然是不符合DSB在世人心目中的崇高地位的。
三、結(jié)論
建立與爭端解決相關(guān)的上訴機構(gòu)是WTO的重大改革之一。我們僅僅根據(jù)其在個別案件處理上的得失就妄加評論肯定有失公允。我們應(yīng)當看到,在大多數(shù)案件中,上訴機構(gòu)的表現(xiàn)還是令人滿意的。如美國標準汽油案,歐共體訴日本“酒類稅收案”等等⑧。同時,我們也相信隨著上訴審程序在實踐中經(jīng)驗的積累,它一定會揚長避短,展現(xiàn)給世人令人驚喜的前景。
(作者單位:上海市外灘律師事務(wù)所律師,上海復(fù)旦大學(xué)法律系國際法碩士在讀)
注釋:
① 李振綱 世界貿(mào)易組織爭端解決程序中上訴審的作用
《法學(xué)論壇》2000.6
② A.F.Lowerfeld, Remidies along with Right: Institutional
Reform in the New GATT, The American Journal of
International Law, Vol88, pp.482-484
③ 何紹軍 試析世界貿(mào)易組織爭端解決機制的兩個新程序
法學(xué)評論 1997,5
④ Reinhard Quick and Andreas Bliithner, Has The Appellate Body Erred? Journal of International Economic Law, Vol 3, 2000,
⑤ David Palmeter. The WTO Appellate Body Needs Remand Authority 【J】. Journal of World Trade, 1999.33.(2): 43
⑥ 同④
⑦ 蔡航、曹銀石、余艷 世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)的首案述評
【摘要】新自由制度主義價值論的不足導(dǎo)致多邊貿(mào)易體制偏離了社會正義，使得多邊貿(mào)易自由化陷入困境。因此，世界各國轉(zhuǎn)向區(qū)域經(jīng)濟一體化來推動本國經(jīng)濟的發(fā)展，而作為區(qū)域經(jīng)濟一體化載體的區(qū)域性國際經(jīng)濟組織也伴隨區(qū)域經(jīng)濟一體化的發(fā)展而迅速發(fā)展，并以雙邊自由貿(mào)易區(qū)為主要表現(xiàn)形式。.
【關(guān)鍵詞】新自由制度主義區(qū)域國際經(jīng)濟組織法多邊貿(mào)易體制組織機構(gòu)
國際法與國際關(guān)系的關(guān)系十分緊密，其是國際關(guān)系法制化的結(jié)果。新自由制度主義理論是當今國際關(guān)系的主流理論，對國際經(jīng)濟立法產(chǎn)生了重大影響。然而其價值論的不足導(dǎo)致多邊貿(mào)易體制偏離了社會正義，使得多邊貿(mào)易自由化陷入困境。與之對應(yīng)的是區(qū)域經(jīng)濟一體化發(fā)展迅速，推動了區(qū)域性國際經(jīng)濟組織法的發(fā)展。
新自由制度主義與多邊貿(mào)易體制的發(fā)展
新自由制度主義是20世紀70年代應(yīng)全球形勢的發(fā)展而發(fā)展起來的國際關(guān)系理論，代表人物是美國著名的國際關(guān)系學(xué)者羅伯特·基歐漢和約瑟夫·奈，他們合著的《權(quán)力與相互依賴：轉(zhuǎn)變的世界政治》一書是新自由制度主義的巔峰之作。相互依賴、國際機制、全球主義等構(gòu)成新自由制度主義的核心概念。
新自由制度主義摒棄了現(xiàn)實主義認為國際關(guān)系的本質(zhì)是沖突這樣一種理念，更加倡導(dǎo)國與國之間或組織與組織之間通過一種默契的行為使雙方之間或多方之間達成一種雙贏或共贏的利益關(guān)系。在國際關(guān)系中，尤其是在經(jīng)濟領(lǐng)域當中，國與國之間只有趨利避害，才能在更廣泛的層面上達成一致，使參與其中的行為體在無政府狀態(tài)這樣一個國際大環(huán)境中，將這場博弈達成一種“非零和”（Nor-Zero-Sum）的結(jié)局，從而使其在博弈中達到最優(yōu)。新自由制度主義認為保證國際合作的有效機制是國際制度，因為國際制度可以通過加大或減少國際之間的交易成本和提供可靠的信息、調(diào)整博弈效用結(jié)構(gòu)、加強互信行為、加強對未來的重視，使行為體相互期望值趨同，達到促成國際合作的目的。①與新現(xiàn)實主義不同的是，新自由制度主義更強調(diào)經(jīng)濟利益在國家利益中的地位，認為經(jīng)濟利益與國家安全至少同等重要，而且經(jīng)濟利益顯然是國家安全的根本保證。②在這種思想影響下，各國為促進生產(chǎn)力發(fā)展而制定符合世界市場統(tǒng)一趨勢的國際經(jīng)濟規(guī)則便成為欲求之目標，拆除各種不利于經(jīng)濟自由化的法律壁壘成為晚近國際經(jīng)濟規(guī)則談判的主要內(nèi)容。關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合達成的一攬子協(xié)議是二戰(zhàn)以來國際經(jīng)濟自由化立法的最重大成就。
新自由制度主義價值論的不足對多邊貿(mào)易體制的影響
新自由制度主義者在對國家行為的分析中，把道德因素排除在外，國際合作不需要依靠利他主義、理想主義、個人品德、共同目標、中立標準，或是共享深嵌在文化中的價值意識。這樣一來，新自由制度主義在價值觀上的缺失，對國際經(jīng)濟法律自由化偏離“社會正義”的傾向產(chǎn)生了一定的影響。即現(xiàn)有立法傾向是對發(fā)達國家有力的形式的“程序正義”，而忽視了發(fā)展中國家緊迫需要的“社會正義”。其表現(xiàn)在不顧南北方經(jīng)濟實力的差距，不切實際地要求南方國家加快自由化步伐，而對自由化可能產(chǎn)生的各種負面影響嚴重考慮不周。③
首先，從世界貿(mào)易組織達成的協(xié)議上看，烏拉圭回合產(chǎn)生的服務(wù)、農(nóng)產(chǎn)品、知識產(chǎn)權(quán)等捆綁協(xié)議都要求發(fā)展中國家改變自身的國內(nèi)經(jīng)濟政策以適應(yīng)自由化發(fā)展需要，這對許多發(fā)展中國家非常不利。其次，WTO協(xié)議中包含了一些關(guān)于給予發(fā)展中成員及最不發(fā)達成員有關(guān)差別和優(yōu)惠待遇的規(guī)定。但實踐中，這些特殊和優(yōu)惠往往被大打折扣。第三，從WTO的決策程序看，發(fā)展中國家也存在被邊緣化傾向。WTO在進行決策時，遵循的是“協(xié)商一致”的原則，在無法達成一致時，采用投票制，每個成員國擁有一票。協(xié)商一致和一國一票制相比，似乎更為民主，但在實踐中，由于一些非常貧困的發(fā)展中國家往往都不在場，對WTO而言，沉默就意味著同意，所以發(fā)展中國家很難得到真正的公平。④另外，WTO的爭端解決程序復(fù)雜，使發(fā)展中國家在啟動或辯護上存在很大困難。況且，爭端解決機制最終效力來源于成員方的報復(fù)能力，而發(fā)展中國家實施報復(fù)的能力很小，很難利用爭端解決機制來維護自身的利益。
毋庸置疑，多邊貿(mào)易體制堅持的形式正義，沒有考慮或很大程度上沒有考慮發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的實力對比懸殊的事實，把發(fā)展中國家置于嚴重不利地位，發(fā)展中國家從多邊貿(mào)易中得到的收益只占世界總收益的很小一部分，出現(xiàn)了窮國愈窮、富國愈富的情況。因此在新一輪多邊貿(mào)易談判中，各成員方動力不足，成為多哈談判失敗的關(guān)鍵。在多邊自由貿(mào)易進展緩慢、多邊貿(mào)易談判進程受阻的情況下，許多國家開始尋找新的實現(xiàn)貿(mào)易自由化的有效途徑，區(qū)域經(jīng)濟一體化成為各個成員的首選，而且區(qū)域經(jīng)濟一體化程度向縱深發(fā)展。WTO規(guī)定的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA），主要為貨物貿(mào)易自由化，包括降低或取消區(qū)內(nèi)關(guān)稅、消除非關(guān)稅障礙等，以及與貨物貿(mào)易自由化相關(guān)的貿(mào)易投資便利化。然而，目前全球范圍內(nèi)的自由貿(mào)易協(xié)定的內(nèi)容逐步超越了這一范圍，除了貨物自由貿(mào)易外，還包括服務(wù)貿(mào)易自由化、投資與貿(mào)易的便利化與產(chǎn)業(yè)合作等內(nèi)容。轉(zhuǎn)貼于
第一，區(qū)域性國際經(jīng)濟組織具有新的發(fā)展特征。其一是區(qū)域性國際經(jīng)濟組織的主體突破了國家的限制。傳統(tǒng)上，區(qū)域性國際經(jīng)濟組織的主體是一定地理區(qū)域的國家，即主權(quán)國家是區(qū)域性國際經(jīng)濟組織的唯一主體。隨著區(qū)域性國際經(jīng)濟組織的發(fā)展，出現(xiàn)了區(qū)域性國際經(jīng)濟組織成為主體的情形，比如APEC的成員包括北美自由貿(mào)易區(qū)和東南亞國家聯(lián)盟等區(qū)域性國際經(jīng)濟組織；近年來，伴隨著區(qū)域性國際經(jīng)濟組織的進一步發(fā)展，一個主權(quán)國家內(nèi)的不同關(guān)稅區(qū)亦成為區(qū)域性國際經(jīng)濟組織的主體。如CEPA，中國內(nèi)地、香港、澳門同屬于一個主權(quán)國家，但在WTO框架內(nèi)，又屬于不同的關(guān)稅區(qū)；其二是區(qū)域性國際經(jīng)濟組織打破了地理上相連的特性。早期的區(qū)域性國際經(jīng)濟組織主要在毗鄰或地理距離較近的國家間組成，但晚近成立的區(qū)域性國際經(jīng)濟組織，大多打破了地理上的相連性，表現(xiàn)出跨地區(qū)、跨洲際的特征。如中國—智利自由貿(mào)易區(qū)、美國—以色列自由貿(mào)易區(qū)等均打破了地理上相連性；其三是雙邊一體化組織成為新的亮點。雙邊自由貿(mào)易協(xié)定擁有易于達成、靈活多樣、運作機制高效、涉及內(nèi)容既廣且深，較少受經(jīng)濟發(fā)展水平和地域相鄰等方面的限制等無可比擬的諸多優(yōu)勢，成為許多國家區(qū)域一體化戰(zhàn)略的首選，現(xiàn)有的大多數(shù)FTA都是兩國間或一個國家與一個經(jīng)濟聯(lián)合組織間的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定。如美國近年來簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中，有20個是雙邊自由貿(mào)易協(xié)定。生效的FTA均為雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，這導(dǎo)致區(qū)域經(jīng)濟一體化組織呈現(xiàn)出雙邊化發(fā)展趨勢；其四是區(qū)域性國際經(jīng)濟組織交叉重疊。傳統(tǒng)的區(qū)域經(jīng)濟一體化組織邊界清晰、成員關(guān)系單一，一般一個國家或地區(qū)只是一個區(qū)域經(jīng)濟一體化組織的成員。在20世紀90年代以來成立的一些區(qū)域經(jīng)濟一體化組織則互相交叉重疊，一個國家或地區(qū)參加多個不同層次的區(qū)域經(jīng)濟一體化組織；或者大的區(qū)域組織包容次區(qū)域組織，相互關(guān)系錯綜復(fù)雜。
第二，區(qū)域性國際經(jīng)濟組織的機構(gòu)設(shè)置漸趨弱化。區(qū)域性國際經(jīng)濟組織為了保證本組織職能的常設(shè)性和穩(wěn)定性，都設(shè)有一套常設(shè)機構(gòu)，有具體的運行機制。傳統(tǒng)上，按照每個機構(gòu)所承擔(dān)的職能來講，區(qū)域性國際經(jīng)濟組織的機構(gòu)一般是按照“三權(quán)分立”的模式設(shè)置的，主要包括權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)、行政機構(gòu)、司法或準司法機構(gòu)。但由于晚近達成的區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)定多為雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，其具有運作機制高效的特點，無需按照“三權(quán)分立”的模式設(shè)置組織機構(gòu)。大多區(qū)域性國際經(jīng)濟組織采用強化自由貿(mào)易規(guī)則、弱化組織機構(gòu)的方式來推動區(qū)域貿(mào)易組織的運行。各自由貿(mào)易協(xié)定的法律規(guī)則十分具體、明確，具有可操作性，因此，對于龐大的組織機構(gòu)的需求就不是十分強烈。
目前，大多數(shù)雙邊自由貿(mào)易區(qū)均設(shè)立類似于自由貿(mào)易區(qū)委員會這樣的機構(gòu)，作為自貿(mào)區(qū)的最高機構(gòu)。其主要職能是：負責(zé)對雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的實施及執(zhí)行情況進行審議，考慮任何關(guān)于修改雙邊自由貿(mào)易協(xié)定或其附件的建議，并監(jiān)督雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的進一步實施；負責(zé)與雙邊自由貿(mào)易協(xié)定執(zhí)行有關(guān)的事項，并考慮任何可能影響雙邊自由貿(mào)易協(xié)定實施的其他問題；在必要時建立增設(shè)委員會及特別工作組，并向任一委員會或工作組就相關(guān)事宜征詢意見。但在自由貿(mào)易委員會之下，并沒有建立常設(shè)的執(zhí)行機構(gòu)和行政機構(gòu)，只是就具體事項設(shè)立相應(yīng)的委員會或工作組，如貨物貿(mào)易委員會、服務(wù)貿(mào)易委員會以及投資委員會等，負責(zé)處理相關(guān)事項，在各自領(lǐng)域發(fā)揮著具體的職能。
此外，從新近達成的自由貿(mào)易協(xié)定中還可以看出，絕大部分區(qū)域性國際經(jīng)濟組織并沒有建立常設(shè)性的爭端解決機構(gòu)，只是在自由貿(mào)易協(xié)定中規(guī)定爭端解決機制，以完備的爭端解決機制代替常設(shè)性爭端解決機構(gòu)。（作者單位：南陽師范學(xué)院法學(xué)院）
注釋
①秦亞青：《權(quán)力·制度·文化》，北京大學(xué)出版社，2005年，第100頁。
②倪世雄：《當代西方國際關(guān)系理論》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2004年，第129～130頁。
隨著晚近國際法的發(fā)展，國際法的調(diào)整范圍逐漸擴大到了動物福利問題，并制定了一系列國際條約規(guī)范上述問題。在WTO體制中，2009年的歐共體海豹產(chǎn)品案是世貿(mào)組織處理的第一起涉及動物福利的爭端，歐盟以保護動物福利為理由實施了進口禁令。
本文首先概述了國際法上對動物福利問題的規(guī)范及最近發(fā)展趨勢，接著結(jié)合WTO爭端解決實踐說明一般國際法與WTO法的互動，也就是外部法律淵源在WTO法律體系中的地位，并試圖說明產(chǎn)生上述現(xiàn)象的原因。
動物福利問題概述
動物福利傳統(tǒng)上被認為是國內(nèi)法規(guī)范的事宜，國際法直到最近才開始關(guān)注該事項，但始終存在爭議，直到目前為止也沒有專門的國際條約規(guī)范動物福利問題，當然有些國際條約間或涉及動物福利。至于說有關(guān)動物福利的規(guī)則是否構(gòu)成國際習(xí)慣法或者國際法基本原則，更加是眾說紛紜。
具體到海豹，早在1958年，聯(lián)合國海洋法會議就一致通過決議，要求在捕殺鯨魚和海豹的時候盡量避免采取殘忍的措施， 1972年的《保護南極海豹公約》要求以“迅速、無痛和有效的方式捕殺海豹”。雖然商業(yè)捕殺海豹的活動并不受上述條約和決議的約束，但條款規(guī)定反映了關(guān)注動物福利的宗旨，總的原則是應(yīng)當避免對動物造成不必要的痛苦，而國際法應(yīng)當在一定程度上實現(xiàn)上述政策目標。
總之，國際社會一般認為保護動物福利的理念起源于歐洲，一些重要的國際條約在規(guī)定了諸如保護野生動物、保護環(huán)境等事項的同時，也就動物福利問題做了相應(yīng)規(guī)定。雖然上述國際條約并不直接適用于歐共體海豹產(chǎn)品案，但說明動物福利已經(jīng)成為國際條約關(guān)注的對象，有必要在裁決案件時認真考慮這個問題。
就目前而言，國內(nèi)法和國際法同時關(guān)注了動物福利，這說明動物福利涉及法律的共同價值，也就是屬于通常意義上的法律原則的情形。保護動物福利的法律原則應(yīng)當可以適用于包括WTO協(xié)定在內(nèi)的國際條約解釋，也就是可以將保護動物福利視為是公共道德，以此為理由為貿(mào)易限制措施提供合法性證明。從WTO爭端解決實踐的角度來看，歐共體荷爾蒙案和生物技術(shù)產(chǎn)品案的專家組、上訴機構(gòu)采取了比較謹慎的做法，認為無論預(yù)防原則是否構(gòu)成國際法上的原則，對案件結(jié)果都沒有影響。是否適用其他國際法規(guī)則或者說外部法律淵源，表明WTO的專家組或者上訴機構(gòu)是否愿意考慮國際法的發(fā)展而與時俱進，該問題并不是爭端解決過程中的具體問題，而是說明在解釋和適用WTO協(xié)定時是否將WTO法和其他法律規(guī)則作為整體看待。
總的來說，發(fā)展中的國際法對動物福利的關(guān)注不斷增長，即便有關(guān)動物福利的國際法規(guī)則仍然處于演進狀態(tài)中，有些規(guī)則沒有法律約束力，也仍然可以適用于歐共體海豹產(chǎn)品案中，專家組在解釋和適用WTO法時應(yīng)當將其視為國際法的組成部分，這樣才可以適應(yīng)國際法的逐漸發(fā)展而不是罔顧大勢。
外部法律淵源在WTO爭端解決中的地位和作用
總的來說，世界貿(mào)易組織法律體系是自成一體的法律制度，WTO的爭端解決機制也主要依據(jù)WTO協(xié)定裁決案件，但毫無疑問，世界貿(mào)易組織也深受一般國際法的影響，《爭端解決諒解》就要求以“解釋國際公法的慣例澄清協(xié)定規(guī)定”。從美國汽油標準案到美國蝦和蝦制品進口限制案的爭端解決實踐，上訴機構(gòu)援引了一系列國際公約和不具有約束力的宣言來得出結(jié)論，但一般國際法在WTO爭端解決中的地位和作用仍然存在爭議。如果要限制一般國際法在WTO爭端解決中的適用，主要是基于以下兩個理由：第一，WTO的專家組和上訴機構(gòu)對于國際法上的非貿(mào)易問題保持謹慎;第二，如果過度援引了其他國際條約，WTO的專家組、上訴機構(gòu)認為這會破壞當年談判達成的巧妙平衡，認為他們的裁決不應(yīng)增加或者減少WTO協(xié)定規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
但是從政策考量的角度而言，在解釋和適用WTO法時應(yīng)當考慮一般國際法，主要是出于以下幾個原因：第一，當代國際法的發(fā)展已經(jīng)比較完善，對大多數(shù)領(lǐng)域的問題都有涉及，在解釋和適用WTO法時不可避免地要參考外部法律淵源，而且國際法和國內(nèi)法之間也存在相互影響和借鑒的情形。就WTO爭端解決實踐而言，大多數(shù)WTO爭端都涉及國際法的相關(guān)領(lǐng)域，需要參考其他國際法規(guī)則;第二，在WTO處理非貿(mào)易關(guān)注時援引外部法律淵源可以一定程度上增強WTO的合法性，因為國際法反映了大多數(shù)國家的共識，在WTO爭端解決機制中適用外部法律規(guī)則可以增強WTO作為一個規(guī)范國際貿(mào)易組織的合法性。
首先，單個國家是否有權(quán)實施域外經(jīng)濟制裁?1917年的美國《與敵國貿(mào)易法案》給予總統(tǒng)在戰(zhàn)爭或國家緊急狀態(tài)下，可以禁止與外國的貿(mào)易的權(quán)利，該法案適用于所有美國管轄的任何人，包括美國公民和在美國注冊的公司、其他組織，這時美國的制裁原則是國籍原則。20世紀90年代的《赫爾姆斯一伯頓法》和《達馬托法》將制裁擴大到尚未危機到美國但國際社會公認的違反行為實施制裁，甚至將與美國沒有任何所有權(quán)、技術(shù)、金融聯(lián)系的外國公司和個人納入到制裁范圍。美國法律曾遭到歐盟國家的反對，歐盟出臺《反對第三國立法域外適用的條例》，明確規(guī)定禁止外國具有域外管轄權(quán)的法律法規(guī)在歐盟境內(nèi)發(fā)生效力。由于美國制裁古巴，歐盟曾向WTO提出訴訟，指出根據(jù)美國法律，歐盟不能享有在世界貿(mào)易組織法下的與古巴進行自由貿(mào)易的權(quán)利。21世紀后，特別是2010年美國出臺 《全面伊朗制裁法》后，歐盟對美國的單邊行動容忍度提高，逐漸拋棄了保守態(tài)度，改弦易轍，采取與美國相一致的態(tài)度了。以上說明單個國家使用經(jīng)濟制裁的合法性一直備受質(zhì)疑，在歐盟采取了美國類似立場后，使美國域外經(jīng)濟制裁具有了國際上準合法性的特點。此次美歐對俄羅斯實施經(jīng)濟制裁，也在國際社會獲得了一定的準合法性。
那么接下來的問題是:是否存在經(jīng)濟制裁的國際法依據(jù)?《聯(lián)合國》授予聯(lián)合國安理會為維持國際和平與安全可采取行動的職權(quán)，其中第39條規(guī)定了安全理事在斷定和平之威脅、和平之破壞、或侵略行為之是否存在的情況才采取行動?？梢哉f，聯(lián)合國為實施經(jīng)濟制裁提供了國際法依據(jù)。近日外媒公布俄入侵烏克蘭的衛(wèi)星圖像，在為侵略行為存在準備證據(jù)。但截至目前為止，聯(lián)合國對烏克蘭局勢不斷惡化僅表示了關(guān)注，呼吁各方為尋找到一個和平的政治解決途徑而努力。
第三，解決外交沖突的方法有軍事的和非軍事的兩種，烏克蘭的刀光劍影使北約更為活躍，但北約至今無軍事動作，這又是為什么呢?北約是美國與西歐為實現(xiàn)防衛(wèi)協(xié)作而建立的一個國際軍事集團組織。911事件后，北約曾援引《華盛頓條約》第五條，宣布對美國的恐怖襲擊是對北約所有19個成員國的攻擊，以此顯示北約歐洲盟國與美國之問的團結(jié)。第五條是北約共同行動的核心條款，但不適用于烏克蘭危機，因為烏克蘭不是北約成員，北約成員不能因為烏克蘭受到威脅而采取行動。北約在烏克蘭危機中可以做一些顯示影響力的事情:1)停止北約與俄羅斯的關(guān)系，這一點已經(jīng)在2014年4月1日實施; 2)利用北約機制鞏固現(xiàn)有同盟，在MH17事件后，歐盟已經(jīng)表示了進一步與美國合作的意愿，相對中立的瑞典和芬蘭重又將俄羅斯視為潛在威脅，可能更密切地與北約合作;3)增加北約在俄羅斯附近的，對局勢發(fā)展形成壓力，美國已經(jīng)加強在立陶宛、波蘭等國的軍事部署; 4)加緊與烏克蘭的合作，協(xié)助烏克蘭進行防御體系改革。
但是，MH17的最后調(diào)查報告可能會給北約一個行動的理由。如果MH17的調(diào)查報告認定俄羅斯或者俄羅斯支持下的烏克蘭分裂組織是MH17的肇事者，而在MH17事件中受到損害的是北約成員國公民，那么，依據(jù)第五條，北約可以視俄羅斯打擊了北約成員，從而采取共同行動。
第四，俄羅斯希望通過世界貿(mào)易組織(WTO)來解決爭端，那么，WTO是否是解決這類經(jīng)濟制裁糾紛的最佳場所呢?WTO法中并沒有涉及到經(jīng)濟制裁和反制，只涉及到貿(mào)易報復(fù)。貿(mào)易報復(fù)是因貿(mào)易問題引發(fā)糾紛后，在WTO授權(quán)情況下方可實施的經(jīng)濟行為，而經(jīng)濟制裁和反制是政治目的驅(qū)動的，與WTO法所適用的報復(fù)不同。俄羅斯可以忽視經(jīng)濟制裁的政治動機，而依據(jù)WTO法尋求貿(mào)易規(guī)則層面的爭端解決，但這樣做似乎不切實際:其一，俄羅斯需等待一段時問，直至歐美經(jīng)濟制裁措施對俄羅斯的經(jīng)濟造成實質(zhì)性損害發(fā)生后，俄羅斯才可能提出WTO訴訟;其二，即便是發(fā)起了訴訟，WTO處理爭端需要一年多的時問，這客觀上不利于烏克蘭危機的解決。
另外一個涉及WTO法的問題是，俄羅斯在受到美歐經(jīng)濟制裁后，實施了一系列反制措施，這些措施是否合法?美歐是否也可以依據(jù)WTO起訴俄羅斯?應(yīng)該說，俄羅斯的反制雖然使用了經(jīng)貿(mào)工具，但屬于政治沖突的語境范疇。假設(shè)忽略其政治沖突的本質(zhì)，要在WTO框架下解決，這種反制應(yīng)視為貿(mào)易反制。貿(mào)易反制的基本特征是在其他國家首先實行貿(mào)易保護措施的前提下，一國所采取的快速、以毒攻毒的保護性措施。它具有單邊、適度、先于WTO程序的特點。俄羅斯的措施似乎符合以上特點，但先于WTO程序這一條違背了WTO法。另外，俄羅斯使用的反制措施多是直接的進口禁運，這很容易被美歐依據(jù)WTO法起訴其違背自由貿(mào)易的原則。因為，WTO并不是解決具有政治本質(zhì)的經(jīng)濟制裁的合適場所，即便可以拋開政治本質(zhì)去爭論一個上下，也不過是法律技術(shù)層面上的花拳繡腿，不利于烏克蘭問題的實質(zhì)性解決。