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刑事附帶民事訴訟法律制度探析
一、目前刑事附帶民事訴訟制度中存在的若干問題。
刑事附帶民事訴訟制度中存在的諸多問題，不少專家、學(xué)者已從不同角度進行了論述，并提出了解決方案。筆者對我院所審理的刑事附帶民事訴訟案件進行了調(diào)查，在2000年至2002年5月，我院共受理刑事附帶民事訴訟案件114件，其中公訴案件44件，自訴案件70件。通過對這些案件進行具體分析后，筆者認為，該制度存在的問題主要表現(xiàn)在以下兩個方面。
（一）程序方面的問題：
1、 檢察機關(guān)地位的尷尬。
人民檢察院提起附帶民事訴訟案件的較少，我院至今尚未受理過1起。提起附帶民事訴訟屬私權(quán)的范疇，無論是作為市場經(jīng)濟主體的公司、企業(yè)，還是履行一定職責、從事一定工作的事業(yè)單位、機關(guān)、團體，都有其獨立的主體地位，能夠成為民事法律關(guān)系的主體，提起附帶民事訴訟的權(quán)利應(yīng)由獨立的民事主體自己行使。特別是企業(yè)改制后，作為按現(xiàn)代企業(yè)制度運行的企業(yè)要求產(chǎn)權(quán)明晰，職責分明，企業(yè)對財產(chǎn)享有所有權(quán)，國家作為出資者或是股東，對財產(chǎn)享有的是最終所有權(quán)。人民檢察院代為提起附帶民事訴訟無疑侵犯了企業(yè)的自主權(quán)。
2、部分案件審理期限過長。
由于自訴案件的審限為六個月，其刑事責任與民事賠償可在審限內(nèi)一并解決，但公訴案件的期限為一個半月，復(fù)雜的附帶民事案件難以適應(yīng)該期限的要求，只有在刑事部分審結(jié)后，由同一審判組織繼續(xù)對附帶民事部分進行審理。如我院44件附帶民事訴訟的公訴案件中，有11件是將刑事與民事部分分別進行審理的，究其原因，主要包括對在逃共犯適用公告送達的，對傷殘等級要求重新鑒定的，對已死亡被害人確定繼承人的等等，在單純的民事訴訟中，公告、鑒定等期限是不計算在審限內(nèi)的，而刑事附帶民事訴訟因刑事優(yōu)先，在刑事審限內(nèi)并不考慮民事部分審限的扣除，這就人為的造成了刑事部分與民事部分的分離，使整個刑事附帶民事案件審限拉長，未起到節(jié)約訴訟成本的目的，與設(shè)立該制度的初衷是相悖的。
3、訴訟證明標準不明確。
2001年12月最高院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，確立了在民事訴訟中采用優(yōu)勢證明原則，即“高度蓋然性”證明標準，在證據(jù)對某一事實的證明無法達到事實清楚，證據(jù)確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。而刑事訴訟對定案證據(jù)的要求是確實、充分，并能夠排除其他一切可能性。但對附帶民事訴訟中采用何種證明標準，法律和司法解釋均未加以明確，如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標準，那必然導(dǎo)致刑事訴訟中不足以認定有罪的行為，在附帶民事訴訟中也不能構(gòu)成侵權(quán)，而在獨立的民事訴訟中卻能構(gòu)成侵權(quán)；如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標準，這就有可能出現(xiàn)在刑事訴訟中不足以認定有罪的行為，在民事訴訟中未必不能構(gòu)成侵權(quán)。此外，民事訴訟中還可以通過舉證責任的分配來確定由何方承擔敗訴的后果，對于自認和自白，《刑事訴訟法》規(guī)定僅有被告人的口供而沒有其他證據(jù)的不能認定有罪。而民事訴訟中卻把一方當事人對另一方當事人所主張的事實予以承認作為免予證明的事由，法院可以逕行判決；對于對方當事人主張的對己不利的事實不予反駁也可以視為默認。由此可見，適用不同原則，必然會導(dǎo)致產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，因此，對附帶民事訴訟采用何種證據(jù)規(guī)則急需解決。
4、訴訟費收取的不統(tǒng)一。
依照規(guī)定，刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，而
提起獨立的民事訴訟，則須由原告先預(yù)付案件受理費、財產(chǎn)保全費、鑒定費等等，最終法院判決訴訟費用由敗訴方負擔。如果判決訴訟費用由被告負擔，法院也并不向原告退還，而是在判決中判令被告直接給付原告，這就使得絕大多數(shù)被害人選擇附帶民事訴訟的方法請求損害賠償，而同一條件，適用不同的程序，就牽涉到訴訟費是否收取的問題，也使當事人困惑不解。
5、訴訟參與人地位的偏差和不平等。
（1）以國家、社會利益為基礎(chǔ)的社會秩序保護價值觀與以個體利益為基礎(chǔ)的個體權(quán)益保障價值觀存在沖突。刑事訴訟是國家行為，而不是個人報復(fù)，前者按特定程序進行，后者是個人采取他所喜歡的任何方式進行。被害人與國家在對待刑事訴訟的利益要求、參與方式、目的與價值期待等方面都是不同的。公訴人代表國家利益追訴犯罪，從罪行法定、罪責自負等刑法原則出發(fā)，在定罪量刑上往往是就低不就高，而原告人則代表個人利益控訴犯罪，從獲得最大數(shù)量的賠償額出發(fā)，往往會夸大被告人的主觀惡性和犯罪行為造成的危害后果，二者不可避免地會就罪行的有無及輕重產(chǎn)生矛盾，本來庭審中控辯雙方的辯論卻演變成兩個控方的辯論，使得被告人與公訴人從對抗走向聯(lián)合。
（2）在附帶民事訴訟過程中，因刑事優(yōu)先，被告人處于被控訴的地位，心理上處于劣勢，而原告人處于控訴犯罪的地位，與公訴人基本上是平起平坐的，法庭上原告人的座位與公訴人一致，在公訴人宣讀公訴詞之后宣讀附帶民事訴狀，氣勢咄咄逼人，被告人反而顯得在任人宰割，被告人與原告人這種訴訟地位的不平等與民訴法上的基本原則是相悖的。
（3）由于附帶民事訴訟原、被告人訴訟地位的不平等，原告人濫用訴權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生。原告人出于氣憤或報復(fù)心理，在損失不大或沒有明顯的損失時，動輒起訴，甚至纏訴，如一起故意傷害自訴案件，被害人僅因耳膜穿孔導(dǎo)致輕傷就開出了5萬元的天價，而被告人為避免牢獄之災(zāi)，也會言不由衷。法官為息事寧人，著重調(diào)解，輕視抗辯，自覺或不自覺地幫著原告人與被告人談判，此時，法官很可能成為原告人利用的工具，法官的中立性和權(quán)威性遭到被告人的懷疑。
（二）實體方面的問題：
在責任認定上，一般民事侵權(quán)損害賠償歸責原則通常根據(jù)不同的情況來確定適用過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則，而附帶民事訴訟中損害賠償?shù)臍w責原則通常認為由刑事前提決定只能適用過錯責任原則。理由是：刑事責任和民事責任是同一行為發(fā)生兩種后果而產(chǎn)生的兩種法律責任，因此，民事責任人的主觀狀態(tài)是從屬于刑事主觀狀態(tài)的，而任何刑事責任的確定，行為人都具有主觀上的罪過，由此也決定了附帶民事賠償責任人主觀上必須具有過錯，沒有主觀過錯的民事賠償，是不能發(fā)生在附帶民事訴訟中的，因此將適用無過錯責任和公平責任的案件均排斥在附帶民事訴訟之外。在適用法律上，附帶民事訴訟適用的賠償原則、賠償項目、計算標準、給付時間都與民法上不盡相同，實踐中往往出現(xiàn)這樣的情形：用單純的民事訴訟解決一般民事侵權(quán)糾紛，尚能使受到侵害的民事權(quán)益得以有效恢復(fù)，而通過刑事附帶民事訴訟解決一個犯罪行為導(dǎo)致的民事侵權(quán)責任時，卻未必能夠達到民事權(quán)益救濟的目的。造成上述差別是因為忽視了民法適用的統(tǒng)一性，產(chǎn)生了法律救濟的真空。
二、各國對刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計
刑民分離是現(xiàn)代意義的刑事附帶民事訴訟制度產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)。在刑事訴訟和民事訴訟分離之后，如何解決由刑事被告人的犯罪行為所引起的民事賠償問題，擺在了各國立法者的面前。在設(shè)計該項法律制度時，各國選擇的模式并不相同，歸納起來，共有三種：
1、刑事訴訟與民事訴訟完全分開，民事訴訟不當然地附帶與刑事訴訟，這一模式以英美法系國家為代表。如美國刑事訴訟中不允許附帶民事訴訟，由犯罪行為引起的損害賠償完全交由民事訴訟程序解決，并且必須在刑事訴訟終結(jié)后進行。絕對要求民事訴訟和刑事訴訟分開，無疑是以強調(diào)民事訴訟與刑事訴訟各自的特殊性為出發(fā)點的，民事訴訟與刑事訴訟處于純粹的平行關(guān)系。如美國著名的“世紀審判”-“OJ辛普森”案，就是典型的一例。刑事陪審團判決殺人嫌疑犯辛普森“無罪”，但民事陪審團在刑事訴訟終結(jié)后，卻一致認定辛普森對受害人之死負有責任，裁決辛普森對原告進行賠償。
2、被害人可以選擇提起刑事附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟，刑事立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，兼顧了附帶民事訴訟的獨立性。如瑞典、意大利等國家，其中尤以法國為典型。1808年法國刑事訴訟法就對其予以比較完整的規(guī)范，賦予被害人選擇權(quán)，并對單獨提起的民事訴訟設(shè)立了兩項規(guī)則，其一，刑事訴訟已經(jīng)進行尚未宣判的，民事訴訟應(yīng)當延期審理，其二，已提起單純民事訴訟的，不得再提起附帶民事訴訟。這一模式對后來大陸法系國家的立法產(chǎn)生了深遠的影響。法國等國家對附帶民事訴訟的重視，源于對私權(quán)保障的重視以及對民法典至高無上地位的推崇。在立法上，對某一行為既涉及刑事責任又涉及民事責任的，法律就直接規(guī)定因刑事犯罪產(chǎn)生的私權(quán)救濟問題直接適用民法。
3、允許被害人向刑事法院提起附帶民事請求，但不把附帶民事請求作為獨立的民事訴訟對待，不能稱之為附帶民事訴訟。在程序上，附帶民事請求依附于刑事訴訟，受到刑事訴訟程序的許多限制。如德國、荷蘭等國家。德國附帶民事賠償制度與法國有相似之處，但德國的刑事訴訟法沒有反映處理附帶民事請求賠償?shù)拿袷略V訟特性，這就為實踐中拒絕處理民事訴訟開了綠燈。德國學(xué)者自己也承認，“在德國的司法實踐中，受害人幾乎很少提起請求補償之訴?！?/p>
三、完善刑事附帶民事訴訟制度的嘗試。
對刑事附帶民事訴訟制度而言，其出路無外乎兩條，一是完善，二是取消，即實現(xiàn)刑事訴訟和民事訴訟的完全分離?；谖覈牧⒎v史和司法經(jīng)驗，對比世界各國的做法，保留該制度是近期較為現(xiàn)實和適宜的，我們可以借鑒他國較為先進的做法和經(jīng)驗，對該制度加以完善。但從長遠來看，為協(xié)調(diào)民事實體法和刑事訴訟法，兼顧被害人和被告人的權(quán)利保障及控辯雙方的平衡，應(yīng)賦予附帶民事訴訟以獨立的訴訟地位。
（一）完善刑事附帶民事訴訟制度首先應(yīng)當確定該制度的意義。設(shè)立該制度意義有三點，一是刑事附帶民事訴訟有利于提高訴訟的效率和效益。公正和效率是司法活動的兩大價值目標。訴訟活動是一項需要付出大量時間、精力和財力的專業(yè)活動，國家也要為此投入大量的司法資源，而將符合條件的刑事訴訟和民事訴訟結(jié)合在一起一并審理，對當事人和國家都是一種節(jié)約，符合訴訟經(jīng)濟的要求，便于實現(xiàn)司法活動的價值。二是附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件。被告人的同一種行為既引起了刑事后果，又引起了民事后果時，合并進行審理有利于查明案情，分清責任，做到正確處理案件。由于處于前位的刑事訴訟的證據(jù)標準更為嚴格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認定事實和適用法律上也更為準確，有助于維護司法權(quán)威。三是附帶民事訴訟制度有利于保護公民、國家和集體的財產(chǎn)。將犯罪行為給公民、國家和集體造成的財產(chǎn)損失，附帶于刑事程序進行追究一般更能達到效果，被害人的權(quán)利一般也更能得到保障。
（二）完善刑事附帶民事訴訟制度還應(yīng)進一步明確該制度的內(nèi)涵。筆者認為，附帶民事訴訟應(yīng)當采用民事說，即該訴訟的本質(zhì)是民事訴訟，它產(chǎn)生的原因是行為人的犯罪行為同時引起刑事責任和民事責任兩種后果；它的任務(wù)是追究由于犯罪行為所引發(fā)的行為人的民事責任問題，其主要涉及損失賠償問題，屬于民法規(guī)定的侵權(quán)損害之債，適用的是民事實體法和民事程序法；它設(shè)立的目的主要是側(cè)重于提高訴訟效率和效益，有利于及時、公正保護公民、國家和集體的財產(chǎn)，避免裁判上的沖突。因此，刑事附帶民事訴訟是在刑事訴訟的同時，解決相應(yīng)的民事訴訟，它實質(zhì)上是為了將刑事訴訟與民事訴訟兩種不同性質(zhì)訴訟進行合并審理而設(shè)立的一項制度。
（三）刑事附帶民事訴訟的框架。該框架應(yīng)圍繞刑事附帶民事訴訟的意義及內(nèi)涵進行準確定位。從前文分析該框架應(yīng)具備以下三個原則：
1、滿足刑事訴訟優(yōu)先的原則。首先，在刑事犯罪行為引發(fā)民事侵權(quán)結(jié)果情況下，優(yōu)先處理刑事犯罪部分的問題帶有不容否認的合理性，犯罪行為破壞正常的社會秩序，同時也損害其他人的權(quán)益，該行為具有雙重的損害后果，而破壞社會秩序，侵害的是公共利益，社會危害性更為嚴重，行為人應(yīng)首先向社會承擔責任；其次，刑事訴訟中對案件的事實認定和證據(jù)采信較民事訴訟更為嚴格，刑事案件中認定的事實和證據(jù)一般可以直接在附帶民事部分引用，而民事案件認定的事實和證據(jù)并不可以直接在刑事案件中引用，這種關(guān)系決定了刑事訴訟可以附帶民事訴訟，而民事訴訟不可以附帶刑事訴訟。
2、符合民事訴訟的基本原則。民事訴訟強調(diào)訴訟當事人雙方地位平等，當事人享有法律賦予的民事訴訟權(quán)利，特別是附帶民事訴訟的被告人，對其權(quán)利應(yīng)給與更加充分和周到的保護。該點與前點所說的刑事訴訟優(yōu)先并無沖突，因為刑事訴訟優(yōu)先并不意味著在刑事訴訟中重刑輕民，而是指附帶的民事訴訟不能影響刑事訴訟的有序、公正、高效的開展，由于刑事附帶民事訴訟被告人本身在訴訟中屬弱勢地位，如果削弱他享有的民事訴訟地位和民事訴訟權(quán)利，那么這樣的附帶民事訴訟是有悖于民訴法的基本原則的。因此在刑事附帶民事訴訟中保障被告人享有訴訟中的平等地位和民事訴訟權(quán)利尤為重要。
3、真正有利于提高訴訟效率，節(jié)約司法成本，減輕當事人訟累。刑事附帶民事訴訟的設(shè)立本身就是為了節(jié)約訴訟成本，而現(xiàn)行附帶民事訴訟制度將刑事案件審理中所提起的民事訴訟簡單地相加，顯然存在不合理的地方，因為民事訴訟本身存在著簡易和復(fù)雜之分，將簡易的民事訴訟納入刑事附帶民事訴訟中是完全可以實現(xiàn)訴訟效率的提高；將復(fù)雜的民事訴訟納入刑事附帶民事訴訟中，只會制約刑事審判的正常開展，拖延刑事審判的審理。因此，附帶民事訴訟，應(yīng)對兩種不同性質(zhì)爭議的解決都有利，即一個爭議的解決有利于另一個爭議的解決，前一個爭議的解決當然地解決了后一爭議，如不能提高訴訟效率，附帶民事訴訟也就失去了存在的必要性。
綜上，筆者認為：刑事附帶民事訴訟制度是一項在刑事訴訟程序中能同時滿足刑事和民事訴訟原則的刑事、民事訴訟（同一行為引起）合并的制度。刑事附帶民事訴訟制度應(yīng)當在上述框架范圍內(nèi)進行設(shè)置、完善。
（四）刑事附帶民事訴訟制度的具體構(gòu)建。
1、刑事附帶民事訴訟的形成。
筆者認為，刑事附帶民事訴訟是訴訟的合并，是通過法院審查后作出的一種職權(quán)行為，是否合并應(yīng)當由法院審查決定，決定的條件應(yīng)當按照框架的要求具體設(shè)置。刑事附帶民事訴訟的形成應(yīng)當分三個步驟：
（1）基本條件。刑事訴訟中提起民事訴訟，首先應(yīng)當符合《民事訴訟法》規(guī)定的提起民事訴訟的四個基本條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
（2）設(shè)置形成附帶民事訴訟的特別條件。
為符合設(shè)立附帶民事訴訟的初衷，筆者認為有必要從案件范圍和提起時間兩方面進行特別的規(guī)定。
①對案件范圍的要求。從刑事訴訟和民事訴訟審限來看，能夠適用附帶民事訴訟的應(yīng)當是適用簡易程序的民事案件，即事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的案件，因為只有這類案件才有可能在刑事訴訟的一個半月內(nèi)審結(jié)，而適用普通程序的刑事案件則不應(yīng)納入附帶民事訴訟中。理由有三點，一是適用民事普通程序的案件，案情本身較為復(fù)雜，如那些屬于醫(yī)療事故、產(chǎn)品責任、知識產(chǎn)權(quán)等特殊領(lǐng)域的賠償糾紛，屬于舉證責任的倒置等情形的案件，這些案件很難在一個半月內(nèi)審結(jié)，如果匆忙審結(jié)，必然是建立在削弱被告人訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上的；二是從最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》來看，對適用普通程序的民事案件，應(yīng)當設(shè)立舉證期限并進行證據(jù)交換，舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，也可由人民法院指定舉證期限，而指定的期限不得少于三十日。根據(jù)該規(guī)定，普通程序案件審理的時間必然加長；三是追加在逃共犯為共同附帶民事訴訟被告人時，由于其潛逃在外、下落不明，必然要公告送達并適用普通程序，而公告的期限為六十日，已超過了刑事案件的審限。綜上，在司法實踐中應(yīng)當將適用普通程序的民事案件排除在刑事附帶民事訴訟范圍外。
②對提起時間的要求。筆者認為：刑事附帶民事訴訟的提起應(yīng)當限制在一定期限內(nèi)，因為刑事案件的審理一般在一個月內(nèi)審結(jié)，最遲不超過一個半月，而民事案件簡易程序的審限一般在三個月內(nèi)審結(jié)，從期限上也可以看出刑事訴訟明顯比民事訴訟期限短，如果一味遷就民事訴訟的話，必然會導(dǎo)致刑事訴訟的拖延，不利于及時打擊犯罪，提高刑事審判的效率。因此必須規(guī)定附帶民事訴訟的提起時間，在刑事案件立案后十日內(nèi)提起為宜，既可以滿足刑事訴訟對時間的要求，也可以保證被告人有充分的民事答辯期間和舉證期限，以實現(xiàn)他們刑事及民事訴訟權(quán)利。
（3）法院依職權(quán)審查后決定適用的訴訟程序。具體操作步驟是：法院受理刑事案件時發(fā)現(xiàn)可以附帶民事訴訟而被害人沒有提起，則在刑事案件立案的同時告知被害人應(yīng)在立案后十日內(nèi)提起，超過該期限將作為獨立的民事訴訟處理；如果被害人在刑事案件立案時已提起附帶民事訴訟或者經(jīng)過法院告知，已在立案后十日內(nèi)提起附帶民事訴訟，則由法院依職權(quán)進行審查，對符合上述附帶民事訴訟案件范圍的，應(yīng)當作為刑事附帶民事訴訟進行審理，否則應(yīng)直接適用獨立的民事訴訟。
2、刑事附帶民事訴訟其他問題的解決。
由于對刑事附帶民事訴訟采用民事說，因此，有必要完善刑事附帶民事訴訟的相關(guān)司法解釋，修改其與民事實體法和程序法相沖突以及與法律原則相悖的部分，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）明確人民檢察院無權(quán)代表或代替其他單位行使附帶民事訴訟起訴權(quán)。
《刑事訴訟法》規(guī)定，如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院可以提起附帶民事訴訟。筆者認為上述規(guī)定不妥。首先，不符合人民檢察院的偵察、公訴和法律監(jiān)督的職責范圍，可以說超越了其職權(quán)；其次，檢察院不能作為附帶民事訴訟原告人，它與被告人沒有民事上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，與案件的結(jié)果也沒有直接利害關(guān)系，更沒有原告人所享有的申請回避權(quán)、上訴權(quán)等權(quán)利；再次，檢察院的地位是國家公訴人，與被告人明顯不平等；最后，隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和公司的改制，公司、企業(yè)種類繁多，既包括國有、集體所有制的企業(yè)、有限責任公司，又包括國家、集體控股、參股的多種所有制并存的股份有限公司、股份合作制企業(yè)，中外合資、合作企業(yè)，以及其他各種新的公有制實現(xiàn)形式的企業(yè)等，對哪些是國家、集體財產(chǎn)，哪些是公司、企業(yè)自有財產(chǎn)較難把握，且任何國家、集體財產(chǎn)始終都置于某一公司、企業(yè)所有或監(jiān)控，而該公司、企業(yè)有自主的民事訴訟權(quán)，人民檢察院無權(quán)對其進行干涉。
（2）附帶民事訴訟訴訟費的收取應(yīng)和獨立的民事訴訟采用同一規(guī)則。
最高院《人民法院訴訟收費辦法》第二十七條、第二十八條規(guī)定了訴訟費的緩、減、免，由于我國對刑事受害人沒有國家補償制度，并且訴訟費是按訴訟標的額收取，標準較高，因此，我們可以將犯罪行為引發(fā)的民事訴訟作為法定減、免的情形之一，以此作為國家對被害人的補償，以保障他們行使訴訟權(quán)利，同時，也避免了訴訟費是否收取的混亂。
（3）附帶民事訴訟適用的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，是對民事訴訟證據(jù)制度的一項完善，在審理附帶民事訴訟中應(yīng)按照該規(guī)定來確定舉證責任的分配、自認的法律后果、舉證時間、新的證據(jù)的范圍，并依照優(yōu)勢證據(jù)原則審查判斷證據(jù)。這樣在審理刑事附帶民事訴訟案件中，就必然出現(xiàn)對刑事及民事部分適用不同的證據(jù)規(guī)則，以確保公訴與私訴不同的價值取向。
（4）附帶民事訴訟的歸責原則及適用法律應(yīng)和民法保持一致。
審理刑事附帶民事訴訟，既適用刑法、刑訴法，又適用民法、民訴法，難免會發(fā)生沖突，由于附帶民事訴訟采用“民事說”，因此，在法律規(guī)范發(fā)生競合時，應(yīng)直接適用民法、民訴法的有關(guān)規(guī)定，在確認民事責任的規(guī)則時，應(yīng)根據(jù)不同的情況來確定適用過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則，以確保被害人民事權(quán)利的救濟，并維護法律的統(tǒng)一性。
四、從長遠看，可以考慮取消刑事附帶民事訴訟制度。
從各國立法例來看，刑事附帶民事訴訟不是必然的或者必須的訴訟制度，無論是英美模式還是法國模式，其體現(xiàn)出的共性是刑事訴訟與民事訴訟相對獨立的關(guān)系。我國《刑事訴訟法》第七十七條的規(guī)定也是授權(quán)性的法律規(guī)范，被害人有權(quán)自己決定是否提起附帶民事訴訟。因此，附帶民事訴訟制度并不限制被害人選擇其他途徑尋求司法保護，也不排斥法院單獨受理民事請求。從長遠考慮，我們可以借鑒英美法系國家的模式，取消附帶民事訴訟制度，刑事訴訟與民事訴訟完全分開，其意義表現(xiàn)在：
1、保持法庭上控辯雙方力量的平衡。刑事訴訟要追求被告人的辯護權(quán)與公訴機關(guān)公訴權(quán)的均衡，以保障打擊犯罪和維護被告人權(quán)利的雙重目的。但是，被害人加入公訴一方控訴被告人，勢必更進一步造成訴訟結(jié)構(gòu)的傾斜。由被害人另行提起民事訴訟，可以保持控辯雙方力量的平衡。
2、保證各類案件都得到專業(yè)化處理。刑事法官精于對刑事案件的定性、量刑，缺乏民事審判經(jīng)驗，對處理民事賠償問題感到不適應(yīng)，如民事訴訟中的歸責原則、證明標準等對他們而言完全是一門新學(xué)問，且審理附帶民事糾紛要增加許多工作量，“分而治之”，不僅使刑事、民事案件都可以得到專業(yè)化的處理，而且可以利用民事訴訟程序?qū)r償?shù)膶I(yè)性和周到性，給被害人更公正的救濟。
參考書目：
1、《附帶民事訴訟制度研究》 孫潔冰主編 重慶大學(xué)出版社1990年版。
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3、《刑事附帶民事訴訟制度與民事權(quán)利保護》 王福華、王琦，《中國法學(xué)》2002年第2期。
關(guān)鍵詞：《刑事訴訟法》 刑事附帶民事訴訟制度 賠償范圍 “物質(zhì)損失”
刑事附帶民事訴訟制度是我國重要的訴訟制度之一，符合中國國情，具有中國特色。但是，經(jīng)過多年實施，附帶民事訴訟中存在的問題也逐漸凸顯出來，主要表現(xiàn)為：附帶民事訴訟賠償范圍標準不統(tǒng)一、“空判”現(xiàn)象嚴重、“纏訴鬧訪”問題屢禁不止。這些問題嚴重地損害了法律的權(quán)威性，造成社會矛盾激化。因此，進一步完善和明確附帶民事訴訟賠償范圍和標準勢在必行。2013年1月1日起實施新《刑事訴訟法》修改條文過百條，其中關(guān)于附帶民事訴訟的內(nèi)容，新《刑事訴訟法》作出了三點修改：一是增加被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟的規(guī)定；二是增加附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施的規(guī)定；三是增加人民法院對附帶民事訴訟可以進行調(diào)解或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定的規(guī)定。而具體到審判過程中，爭議最大的就是在刑事訴訟法中增設(shè)的第一百零一條規(guī)定。這一規(guī)定一方面明確了附帶民事訴訟的賠償范圍不包括精神損害賠償部分，另一方面明確了附帶民事訴訟要根據(jù)“物質(zhì)損失”情況進行裁判。那么在審判實踐中應(yīng)如何理解與把握？筆者認為，應(yīng)根據(jù)被告人的犯罪行為給被害人造成的物質(zhì)損失情況確定附帶民事訴訟的賠償范圍進行判賠，這樣，才能取得最佳的法律效果和社會效果，更好的切實保障被害人的合法權(quán)益。
1 關(guān)于附帶民事訴訟賠償范圍“物質(zhì)損失”的理解
2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第十七條確定的賠償范圍為完全賠償原則。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉解釋》，該解釋除詳細地規(guī)定了附帶民事訴訟賠償?shù)木唧w內(nèi)容之外，還對賠償?shù)木唧w責任進行了劃定，采取有效措施以杜絕“空判”現(xiàn)象的出現(xiàn)，保證了審判結(jié)果的順利執(zhí)行，維護了受害人的合法權(quán)益。最高人民法院立足于現(xiàn)實國情，著眼案件裁判的實際效果，對附帶民事訴訟的賠償范圍進行了明確說明，并制定了統(tǒng)一標準。另外，對刑事附帶民事訴訟賠償而言，調(diào)解也是一種有效的處理民事糾紛的方式，可以有效地處理好民事糾紛，保證了社會的和諧穩(wěn)定，具有十分重要的意義。
要想進一步明確附帶民事訴訟賠償范圍，首先就要準確解釋“物質(zhì)損失”的具體含義。筆者結(jié)合具體法律法規(guī)以及相關(guān)司法解釋，并就當前我國的國情和一些審判實踐，對附帶民事訴訟賠償范圍做出了以下解釋：第一，當受害人遭到人身損害（未致殘）時，賠償義務(wù)人應(yīng)當依法支付受害人在住院期間所花費的各項費用，同時還要賠償受害人誤工費、營養(yǎng)費、交通費等其他費用；第二，當受害人遭受人身傷害并致殘時，賠償義務(wù)人除支付上述費用外，還要支付其必要的生活費以及因身體殘疾而損失的經(jīng)濟收入，同時賠償義務(wù)人還要相應(yīng)的承擔受害人的后續(xù)治療費用；第三，當受害人死亡時，賠償義務(wù)人除賠償本條第一款中規(guī)定費用外，還要賠償喪葬費、死亡補償費、交通費以及受害人被扶養(yǎng)人生活費等一系列合理費用。
2 對附帶民事訴訟賠償范圍的具體理解與把握
新《刑事訴訟法》在繼承舊刑事訴訟法的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體實際做了一系列補充和調(diào)整，使法律的執(zhí)行更為合理化人性化，充分彰顯了現(xiàn)代社會主義法律精神。筆者在綜合分析和研究新《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，對附帶民事訴訟賠償范圍進行了分類，根據(jù)具體案情主要有以下三種情形：
2.1 一般刑事附帶民事案件判決賠償“物質(zhì)損失”
依照新《刑事訴訟法》解釋內(nèi)容來看，它與舊《刑事訴訟法》中關(guān)于刑事附帶民事訴訟賠償?shù)淖畲蟛煌幵谟谫r償范圍。新《刑事訴訟法》中規(guī)定，法院不再受理受害人關(guān)于單獨民事訴訟或刑事附帶民事訴訟中索取精神損失賠償?shù)陌讣?，?guī)定傷殘賠償金、死亡賠償金和精神損失均不屬于賠償范圍之列。
2.2 駕駛機動車造成人身傷亡或重大公私財產(chǎn)損失的，除支付一般刑事附帶民事訴訟賠償金外，還應(yīng)支付精神損害慰問金，但判決時不支持精神損失
新《刑事訴訟法》解釋中對駕駛機動車造成人身傷亡或重大公私財產(chǎn)損失的賠償情形進行了具體說明，該解釋中規(guī)定駕駛機動車發(fā)生交通事故，造成他人人身傷亡或財產(chǎn)損失的，可由第三方即保險公司支付其責任范圍內(nèi)的賠償費用。而在由最高人民法院指定的《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，明確地定義了“人身傷亡”的具體內(nèi)涵和范圍，即人的生命權(quán)、健康權(quán)等合法人身權(quán)益遭到了侵害，賠償權(quán)利人應(yīng)依法承擔法律責任，賠償受害者各項損失費用，具體包括住院期間的各項費用、營養(yǎng)費、誤工費、交通費等。若造成受害人殘疾的，除賠償上述費用外，還應(yīng)承擔受害人的生活費以及殘疾輔助器具費、殘疾賠償金，以保障受害人的正常生活。而根據(jù)《機動車交通事故責任強制保險條例》的具體規(guī)定，駕駛機動車造成交通事故的，實行統(tǒng)一責任限額制，由賠償責任人統(tǒng)一承擔賠償責任，并明確劃分了責任限額的范圍和內(nèi)容，主要包括以下四方面內(nèi)容，即財產(chǎn)損失賠償限額、醫(yī)療費用賠償限額、傷殘死亡賠償限額、被保險人交通事故無責任賠償限額。上述法律法規(guī)及司法解釋，均將傷殘賠償金和死亡賠償金納入賠償范圍，故駕駛機動車造成他人人身損害或死亡，或造成重大公共財產(chǎn)或私人財產(chǎn)損失的，一旦構(gòu)成犯罪，除承擔刑事責任外，還要依法承擔民事賠償責任。
《侵權(quán)責任法》第二十二條規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益，造成他人”嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！钡滦淘V法解釋第一百三十八條第二款明確規(guī)定對“要求賠償精神損失”“不予受理”，同時交強險亦未將精神損害賠納入賠付之列，因此法院判決此類刑事附帶民事案件，不支持當事人要求賠償精神損失的訴訟請求。
2.3 附帶民事訴訟的和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議以及具體賠償范圍和內(nèi)容沒有明確限制
通過翻閱新刑事訴訟法，我們注意到，新法并未對附帶民事訴訟的調(diào)解協(xié)議、和解協(xié)議以及具體的賠償范圍和內(nèi)容做出明確規(guī)定，而司法解釋則規(guī)定一旦賠償雙方當事人關(guān)于賠償達成調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議，只要不違反法律強制性規(guī)定、不損害國家、集體和他人的合法權(quán)益，賠償范圍、數(shù)額不受限制，可以包含傷殘賠償金、死亡賠償金、精神損失、被扶養(yǎng)人生活費等各項“物質(zhì)損失”和“精神損失”。
這一解釋，對于“物質(zhì)損失”的理解有著明確的闡釋，也為今后附帶民事訴訟調(diào)解和裁判工作指明了方向。同時，還要立足于我國的法律、法理以及我國的法文化傳統(tǒng)，正確區(qū)別對待附帶民事訴訟和單純民事訴訟法賠償范圍，有利于對被害人的保護，也更有利于附帶民事訴訟的矛盾化解工作。
自新刑事訴訟法及司法解釋實施后，很多群眾及部分法律人士分析認為，新刑事訴訟法及司法解釋中去掉了“精神損害慰問金”一項，即死亡賠償金和殘疾賠償金是不合理的，有的甚至理解為，交通肇事罪附帶民事賠償也不再賠傷殘賠償金和死亡賠償金。這其實是對新刑訴法及司法解釋的誤讀和誤導(dǎo)。筆者認為立法機關(guān)應(yīng)加強宣傳，司法機關(guān)應(yīng)正確適用法律，引導(dǎo)民眾正確解讀，讓這部體現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”的新刑事訴訟法發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用，切實做到維護司法統(tǒng)一和社會的和諧穩(wěn)定。
3 小結(jié)
隨著我國法制化建設(shè)的不斷發(fā)展成熟，我國法律的制定和解釋也將日趨合理和全面，這也是我國社會主義制度不斷自我發(fā)展和完善的重要體現(xiàn)。因此，在法律制定和實施過程中，立法工作者要堅持以人為本，堅持立法為民，積極推動法制建設(shè)健康穩(wěn)定發(fā)展。本文對新刑事訴訟法推出后，刑事附帶民事訴訟賠償范圍這一問題進行了詳細的解釋和分析，為如何保護受害人合法權(quán)益，規(guī)范法律秩序，維護法律尊嚴提供了良好借鑒。
參考文獻：
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1、高科技性。視聽資料的信息載體具有較高的科技成分，其制作、保存、顯示分別需要專門的攝錄、存儲、播放設(shè)備，比其他證據(jù)形式具有更高的技術(shù)要求，帶有明顯的科學(xué)技術(shù)運用性質(zhì)。
2、準確性和逼真性。和其他證據(jù)形式描述、闡釋的方式相比，視聽資料在形成過程中受錄制人以及其他人主觀因素的影響較小，可以相對準確地反映與案件有關(guān)的事實。而且通過視聽設(shè)備對音像數(shù)據(jù)的解讀，可以以聲音、圖象逼真地反映人和事物的各種狀態(tài)、運動和發(fā)展，這種對過往事實的生動“還原”也是其他證據(jù)形式難以做到的。
3、動態(tài)直觀性。視聽資料往往是對一定時間內(nèi)持續(xù)的音響、影像進行錄制，當這一動態(tài)過程得到重現(xiàn)時，具有動態(tài)的直觀性。如錄音資料，不但能夠反映說話人的語言所表達的內(nèi)容，還能夠反映說話人的語調(diào)、語速等特征。這對于準確、全面地反映案件事實具有重要的實際意義。
4、易被偽造、篡改?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展不僅使視聽資料這一證據(jù)形式具有相當?shù)膬?yōu)越性，同時也使它比其他證據(jù)更容易被偽造和篡改，而且這種偽造和篡改并不像傳統(tǒng)的書證那樣會留有比較明顯的痕跡，其鑒定和甄別具有相當?shù)碾y度。因此，對視聽資料的審查判斷也必須依賴一定的科學(xué)技術(shù)，這樣才能使視聽資料的證據(jù)價值不至于被其弱點所淹沒。
隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和錄音機、攝象機、錄音電話等攝錄設(shè)備的普及，視聽資料的制作已經(jīng)變得輕而易舉，其應(yīng)用范圍正在不斷擴大。加之在我國的民事審判方式由職權(quán)主義模式向當事人主義模式轉(zhuǎn)變的過程中，必然越來越強化當事人的舉證責任，因此當事人選擇視聽資料作為證據(jù)的情況也將會日益增多，在司法實踐中最易引起爭議的也正是當事人私錄視聽資料的證據(jù)能力和證明力的問題。本文即圍繞這一問題，同時對作為該問題的基礎(chǔ)性問題的民事訴訟證據(jù)的合法性試作分析，求教于各界同仁。
作為討論的基礎(chǔ)，同時也是為了避免無謂的爭論，有必要在討論之前對私錄視聽資料的范圍加以界定。目前在理論上尚未見對私錄視聽資料的內(nèi)涵的明確概括，人們更多地是在約定俗成的前提下使用這一概念。我們認為，所謂“私錄”之“私”是相對于國家機關(guān)來說的，是為了與國家機關(guān)的職權(quán)行為相區(qū)分，“私錄”這一提法本身并不包含價值判斷。從范圍上講，私錄視聽資料既包括經(jīng)對方同意的情況，有包括未經(jīng)對方同意的情況。本文的論述即在這一認識的基礎(chǔ)上展開。
一、民事訴訟證據(jù)合法性的內(nèi)涵
“證據(jù)”這一概念在不同的訴訟階段具有不同的涵義。一般認為，沒有經(jīng)過質(zhì)證、認證程序成為證明案件事實的依據(jù)的“證據(jù)”，應(yīng)稱為“證據(jù)材料”；而經(jīng)法官認定為能夠據(jù)以證明案件事實的“證據(jù)”則應(yīng)稱為“定案證據(jù)”。證據(jù)材料要上升為定案證據(jù)，必須經(jīng)過法官認證，即證據(jù)材料經(jīng)當事人雙方質(zhì)證（依法不必質(zhì)證的應(yīng)屬例外）后，由審理案件的法官對其關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性進行審查判斷，從而確定證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力以及具有證據(jù)能力的證據(jù)的證明力有多大。可見，法官認證活動的核心內(nèi)容就是對證據(jù)材料的關(guān)聯(lián)性、合法性以及真實性的審查判斷。其中關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)材料與待證事實之間存在著客觀的聯(lián)系，真實性則是指證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當是真實的，客觀存在的。在對視聽資料的認證問題上，關(guān)于關(guān)聯(lián)性和真實性的認證與其他證據(jù)并無顯著區(qū)別，理論上也無甚大爭議。惟有視聽資料的合法性問題，長期以來一直是爭論的焦點，而且這場爭論的范圍已經(jīng)超出了這一問題本身而深入到了整個民事證據(jù)制度的基本原則和價值取向方面。
合法性是證據(jù)的基本屬性之一，它體現(xiàn)了訴訟的階段性和程序法的獨立價值，也是案件客觀公正的機制保證，因此不具備合法性就意味著沒有可采性，就要依非法證據(jù)排除規(guī)則被排除在法官據(jù)以認定案件事實的依據(jù)之外。問題的關(guān)鍵在于如何理解證據(jù)的合法性、進而劃定非法證據(jù)的范圍。我們認為，對證據(jù)的合法性的把握應(yīng)從正確界定“合法”與“違法”入手。法理學(xué)的一般理論認為，以法律規(guī)范為評價標準，可以將人們的行為分為合法行為、違法行為和中性行為。一個人的行為如果僅僅是與法律明定的行為要件不相符合或者找不到法律上的依據(jù)，而并未直接與法律上明定的強制性規(guī)范相抵觸，那么這種行為雖然不是合法行為，但也不是違法行為，而是中性行為?？梢?，不合法并不等于違法，不合法的行為在外延上要大于違法行為，它包括了大量的中性行為。另外，這三類行為的法律后果即法律對這三類行為的評價是根據(jù)行為主體性質(zhì)的不同而區(qū)別對待的。對于作為公權(quán)主體的國家機關(guān)，由于其在物質(zhì)、制度等方面控制著大量的優(yōu)勢資源，同時執(zhí)掌著以普通公民的行為為行使對象的公共權(quán)力，因而，為了保證普通公民的自由與權(quán)利不受侵犯，必須為公權(quán)力的行使限定嚴格的條件，并使這種權(quán)力的行使效果具有明確的可預(yù)見性。據(jù)此，法律對國家機關(guān)的行為要求是“合法”，只有合乎法律明確規(guī)定的行為才能得到法律的承認。與此形成鮮明對比的是，對于私權(quán)主體，權(quán)利至上和意思自治是自由的保障，民主國家不可能將法律的觸角伸入到廣闊的私法領(lǐng)域的每一個細小的方面，也不可能要求人們的行為嚴格恪守法律的明文規(guī)定，因為顯而易見的問題是，在法律沒有明確規(guī)定（任何法律也不可能囊括私法領(lǐng)域的一切方面）的情況下人們將如何行為？而且，由于私權(quán)主體的法律地位是平等的，任何人都沒有在法律上支配、控制他人的優(yōu)勢，因此，“法無禁止即為權(quán)利”就成為界定私權(quán)范圍的著名法諺。也就是說，普通公民的行為只要沒有違反法律的強制性規(guī)定，就會得到法律的承認即依其自身意思發(fā)生效力，這既包括合法行為，也包括中性行為，可以概括為“不違法”。
我們認為，對于證據(jù)的“合法性”，也應(yīng)該因取得證據(jù)的主體的不同而有不同的要求?？偟膩碚f，國家機關(guān)取得的證據(jù)應(yīng)該“合法”，普通公民取得的證據(jù)應(yīng)該“不違法”。在民事訴訟領(lǐng)域，雖然證明責任是在雙方當事人之間分配的，當事人要按照證明責任的要求收集證據(jù)，但是，為了彌補當事人在收集證據(jù)的能力方面的缺陷，法院可以在當事人申請并提供了明確的證據(jù)線索的情況下，調(diào)查收集當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，也可以根據(jù)審理案件的需要依職權(quán)調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)。法院調(diào)查收集證據(jù)必須符合民事訴訟法規(guī)定的程序，不符合法定程序收集的證據(jù)不能作為認定案件事實的依據(jù)。對于當事人收集的證據(jù)的“合法性”，相對于法院收集的證據(jù)來說，則應(yīng)當作比較寬松的理解，應(yīng)當承認當事人通過中性行為即不違法的行為收集的證據(jù)的法律效力。有學(xué)者認為，從這個意義上講，稱民事訴訟證據(jù)的合法性為“適法性”更為妥當。當一個行為不僅僅是因為找不到法律上的依據(jù)，而是直接與明定的強制性規(guī)范相抵觸時，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據(jù)材料才被稱做非法證據(jù)，這樣在判斷非法證據(jù)的時候才不會失之偏頗，也才不至于使大量適法證據(jù)被劃入非法證據(jù)的范疇，從而最大限度地調(diào)動當事人參與訴訟的積極性，最大限度地發(fā)掘出案件的客觀真實，實現(xiàn)程序公正與實體公正的和諧統(tǒng)一。[2]
有疑問的是，當事人調(diào)查收集證據(jù)的行為是否發(fā)生在私權(quán)領(lǐng)域？這直接決定著上述命題的真?zhèn)?。我們認為，雖然民事訴訟法屬于公法范疇，但由于它與民事實體法緊密相連，特別是在變革中的當代中國民事訴訟模式下，當事人主義有逐漸加強的趨勢，因而它與同屬于公法范疇的刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點，如在較大程度上尊重當事人的意志，賦予了當事人很多自由處分權(quán)。雖然在我國現(xiàn)行的民事訴訟制度下，檢察機關(guān)有權(quán)以法律監(jiān)督者的身份提起民事訴訟，法院在當事人申請撤訴時有權(quán)決定是否批準，檢察院和法院對某些再審程序的提起也起決定作用，但在絕大多數(shù)情況下，民事訴訟程序的啟動、運行、終結(jié)都是以當事人的意志為先導(dǎo)的。在證據(jù)制度方面，當事人對自己所主張的案件事實舉證不能要承擔敗訴的風險，未經(jīng)當事人質(zhì)證的證據(jù)不能作為認定案件事實的依據(jù)，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實的認可即免除了另一方當事人的舉證責任，這些都體現(xiàn)了當事人的自主權(quán)利、平等權(quán)利和處分權(quán)利，正反映了私權(quán)的屬性。在民事訴訟中，當事人調(diào)查收集證據(jù)的行為仍然是發(fā)生在平等主體之間，所反映的也是私權(quán)之間的沖突與較量：一方面是一方當事人為了使其訴訟請求所體現(xiàn)的實體性權(quán)利得到法律的承認和保護而調(diào)查收集證據(jù)，另一方面是另一方當事人或訴訟外的其他人出于自身利益的考慮對調(diào)查收集證據(jù)行為的本能防御。因此，為達到這兩方面利益的平衡，可以而且只能用處理私權(quán)關(guān)系的準則來處理。
二、視聽資料證據(jù)的合法性及非法視聽資料的排除
我國民事訴訟法把視聽資料規(guī)定為證據(jù)形式之一，要求司法機關(guān)取得視聽資料必須在職權(quán)范圍內(nèi)依照法定程序進行，否則不能作為認定案件事實的依據(jù)。但對普通當事人私自錄制的視聽資料的證據(jù)效力并未作出規(guī)定。視聽資料制作過程的特殊性在于，如果錄制的對象是人的語言、行為等活動，它可以通過不為被錄制人所知的秘密方式完成。這就產(chǎn)生了錄制視聽資料是否要經(jīng)被錄制人同意，以及未經(jīng)同意錄制的視聽資料的證據(jù)效力如何的問題。
最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復(fù)（法復(fù)[1995]2號）中認為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！保ㄏ路Q“95批復(fù)”）這是我國證據(jù)制度中的第一個非法證據(jù)排除規(guī)則。從審判實踐的效果看，這一排除標準對于民事證據(jù)來說過于嚴厲。在現(xiàn)實生活中，一方當事人同意對方當事人錄制其談話的情形是極其罕見的，對未經(jīng)同意錄制的視聽資料不加區(qū)分地一概否定其證據(jù)效力，就使得私錄的視聽資料幾無“合法”的可能，也使視聽資料的證據(jù)價值大打折扣。由于我國體制上的原因以及一般民事主體，特別是普通公民的個人能力有限，其對所需證據(jù)的調(diào)查收集本來就缺乏必要的可資利用的資源，更沒有強有力的取證手段，如果再以對司法機關(guān)取得證據(jù)的嚴格要求來要求普通當事人，無疑會進一步削弱當事人的實際舉證能力，難以實現(xiàn)程序公正與實體公正的和諧統(tǒng)一，容易導(dǎo)致不公正的結(jié)果，也不利于對抗式訴訟模式的進一步完善和發(fā)展。實際上，法官在審判實務(wù)中往往基于個案的衡平，通過各種途徑規(guī)避該司法解釋的適用，如迫使被告認可視聽資料所反映的案件事實從而免除原告的舉證責任，或在調(diào)解中以該視聽資料去壓服對方以期達成調(diào)解協(xié)議，或當證據(jù)薄弱事實難以認定時通過法官的心證形成優(yōu)勢證據(jù)。[3]可見，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發(fā)揮作用的土壤，在實踐中就容易遭受被規(guī)避的厄運，盡管這種做法從宏觀的法治理念上講并不值得贊同。
我們認為，未經(jīng)被錄制人同意的私錄視聽資料能否作為證據(jù)使用，不能簡單地加以全盤肯定或否定，而應(yīng)當對不同的情況具體問題具體分析。
首先，錄制者錄制的是自己與另一方訴訟當事人之間的談話、行為等活動，還是他人之間的活動。這兩種錄制行為有著本質(zhì)的不同。不經(jīng)同意而秘密錄制他人之間的談話、行為等（即竊聽、竊錄）是只有特定的國家機關(guān)（通常是有刑事偵查職能的機關(guān)）在法定的特殊情況下（如追究嚴重刑事犯罪）才有權(quán)嚴格依法定程序采取的措施，普通公民無此權(quán)力。而一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的民事活動，不過是再現(xiàn)事實發(fā)生和發(fā)展過程的一種表達方式，與有關(guān)立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據(jù)的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑。因此，一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的談話或行為，只要不構(gòu)成對對方當事人的隱私權(quán)或商業(yè)秘密等合法權(quán)益的侵害，不論是否經(jīng)對方同意，均應(yīng)可以作為認定案件事實的依據(jù)。
其次，錄制的內(nèi)容是對具有法律意義的民事活動的記錄還是涉及他人隱私、商業(yè)秘密等。對未經(jīng)對方同意而私錄的視聽資料一概否定其證據(jù)效力，這種觀點在很大程度上是出于對被錄制者的個人隱私、商業(yè)秘密等合法權(quán)益的擔憂。但是這一問題完全可以通過具體的制度設(shè)計如非法證據(jù)排除規(guī)則來解決，沒有必要因噎廢食。而且從實踐來看，私錄視聽資料所記錄的內(nèi)容大都是雙方之間有法律意義的民事行為，如口頭協(xié)議等，一般并不構(gòu)成對他人合法權(quán)益的侵犯。
再次，被錄制者的表達是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。從證據(jù)材料反映的內(nèi)容上看，通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的，已不具備真實性，因此必須排除在定案證據(jù)之外。但是，如果被錄制者雖然對錄制活動一無所知但其意志處于自由的狀態(tài)，其談話、行為等也是其內(nèi)心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對于這樣的視聽資料也一概因未經(jīng)對方同意而不能作為證據(jù)使用，對于取得視聽資料的一方當事人來說難謂公允，對于另一方當事人來說則無異于鼓勵其出爾反爾、踐踏誠信。
如上所述，在為私錄視聽資料的合法性劃定界限時不能不考慮以上因素。而排除非法視聽資料正是我們分析視聽資料證據(jù)的合法性的必然邏輯結(jié)果。相對于刑事訴訟制度而言，民事訴訟制度在確立非法證據(jù)排除規(guī)則時應(yīng)持較為寬容的態(tài)度，這是因為，在刑事訴訟程序中，國家偵查機關(guān)在調(diào)查取證時既有先進的技術(shù)手段，更有國家的強制力為依托，對犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成絕對的優(yōu)勢，而刑事制裁的手段又與人的自由、生命息息相關(guān)?；诒Ｗo基本人權(quán)這一現(xiàn)代刑事司法的基本理念，為了確保無辜的人不至于受到錯誤的追究，刑事訴訟中對證據(jù)的要求相當嚴格，從另一角度看就是被排除的非法證據(jù)的范圍比較寬。但在民事訴訟程序中，當事人雙方的地位平等，在此基礎(chǔ)上所進行的原告與被告之間的“攻擊”與“防御”也就能夠相對公平地進行。而且由于民事訴訟所爭議的是當事人的私益，往往與經(jīng)濟利益緊密相連，因此在決定應(yīng)予排除的非法證據(jù)時必須考慮到當事人的取證成本與效率，必須考慮到當事人取證的可能性與現(xiàn)實性。對于不違反法律的強制性規(guī)定的證據(jù)持一種較為寬容的態(tài)度，正是民事訴訟的本質(zhì)屬性使然。經(jīng)過以上分析，我們認為，民事訴訟中需要排除的非法視聽資料主要包括以下幾種類型：
第一，錄制他人之間的談話或行為，不能作為證據(jù)使用，除非征得被錄制各方的同意；
第二，視聽資料的內(nèi)容涉及他人隱私或商業(yè)秘密的，應(yīng)予排除；
第三，采取欺詐、威脅、利誘等惡意方式取得的視聽資料，不能作為證據(jù)使用。
有一種特殊情況需要強調(diào)，即以公開方式、在公開場合制作的視聽資料，如在海關(guān)、機場、銀行等場所安裝的攝錄設(shè)備是面向全社會的，其對象是所有過往人員和全體顧客，并不以被攝錄對象的明知或同意為前提。而且這種錄制多是針對特定的場所（如海關(guān)關(guān)口、機場登機處、銀行服務(wù)窗口等）而非針對特定的人，攝錄設(shè)備多為自動控制，對錄制對象沒有選擇的余地。這種公開制作的視聽資料用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為，與其他視聽資料并無不同。其真正的特殊性在于，由于它以為數(shù)眾多的不特定的人為攝錄對象，因而具備了錄制他人之間的活動的可能。例如，銀行客戶在辦理存取款的同時與他人達成的口頭協(xié)議，在機場發(fā)生的乘客之間的侵權(quán)行為，都有可能被這些場所的攝錄設(shè)備錄制下來，雖然這種錄制是在無意中完成的。我們認為這種情況可以不受前述第一點排除規(guī)則的限制，因為這類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，已使它與竊聽、竊錄的行為產(chǎn)生了本質(zhì)的區(qū)別。因此，如果這些公開場所的攝錄設(shè)備記錄了有關(guān)他人之間的民事糾紛的事實，而當事人又從這些場所取得了這些視聽資料，那么經(jīng)查證屬實，應(yīng)該可以作為定案的證據(jù)。
三、視聽資料證據(jù)的證明力
在民事訴訟過程中，法官對當事人提供的證據(jù)材料的審查判斷可以分為兩個階段。第一階段的任務(wù)是確定哪些證據(jù)材料具有作為定案證據(jù)的資格，也叫證據(jù)能力。這一任務(wù)主要通過對證據(jù)材料的合法性的審查判斷來完成。第二階段的任務(wù)是在第一階段的基礎(chǔ)上確定有證據(jù)資格的證據(jù)材料各自的證明力有多大，進而綜合判斷全案證據(jù)并據(jù)此對案件事實作出認定。理論界關(guān)于視聽資料的討論多集中于視聽資料證據(jù)的合法性問題上，對其證據(jù)能力這一對理論及實務(wù)均有重大意義的問題似乎重視不夠。人們通常認為視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，必須結(jié)合其他物證、書證等相互印證，理由是視聽資料貯存信息的方式具有脆弱性，易被偽造、篡改。這種觀點也得到了立法的認可。我國民事訴訟法第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的依據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]33號）也對民事訴訟法的這一規(guī)定作了進一步的發(fā)展。[4]視聽資料證據(jù)是否果真只能作為間接證據(jù)存在、起“印證”的作用？
我們認為，由于視聽資料一方面具有準確、直觀、動態(tài)、逼真的優(yōu)點，另一方面又容易被偽造、篡改而損害其證明力，因此在這兩個極端之間存在著一個證明力由弱到強的相當大的范圍，可以由法官根據(jù)自由心證對視聽資料的證據(jù)能力作出認定，這里面應(yīng)該包括將可信度高的視聽資料直接作為認定案件相關(guān)事實的依據(jù)的情況，也就是說，不需要其他證據(jù)佐證。而法官自由裁斷視聽資料證明力的幅度則可以通過證據(jù)規(guī)則來控制。實際上，視聽資料在很多情況下已經(jīng)不再只是作為保全物證、書證、證人證言等其他證據(jù)的手段，而是成為記錄民事活動的第一手資料。在這種情況下如果仍然固守視聽資料只起印證作用的傳統(tǒng)觀點，也許有些案件的某一方面的事實將面臨著沒有其他證據(jù)加以佐證、若直接以舉證不能讓負有舉證責任的一方當事人承擔敗訴的風險又顯失公平的窘境。至于視聽資料的脆弱性問題，一方面是一個可采性審查的問題，另一方面是一個鑒定的問題。對于那些根據(jù)普通人的生活經(jīng)驗和常識就可斷定是經(jīng)過剪輯、加工等方式偽造、篡改過的視聽資料，法官可以在證據(jù)資格審查階段就以欠缺真實性為由否定其可采性，沒有必要讓其進入到證明力的審查階段。對于那些真?zhèn)坞y辨的視聽資料，由于視聽資料的剪接只有經(jīng)過復(fù)制才可能在載體材料上不著痕跡，而視聽資料在復(fù)制過程中是有一定的損耗的，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下應(yīng)該可以通過技術(shù)鑒定得出比較準確的結(jié)論。
總之，視聽資料的證明力問題因視聽資料自身的特點而比其他證據(jù)的證明力問題更顯得復(fù)雜，所以應(yīng)當綜合考慮多種因素，根據(jù)具體個案的不同情況確定不同程度的證明力，不宜機械地認為所有的視聽資料證據(jù)都是間接證據(jù)，都需要其他證據(jù)佐證才能作為認定案件事實的依據(jù)。
四、總結(jié)
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實際上正式確立了我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)定第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！边@一規(guī)定顯然考慮到了違法與不合法的區(qū)別，其排除范圍要小于“95批復(fù)”的規(guī)定，是比較合理的。但是該規(guī)定仍然沒有就民事訴訟證據(jù)合法性的內(nèi)涵作出明確的界定。而且，該規(guī)定第65條把“證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定”作為對單一證據(jù)的審核認定的主要方面之一。而現(xiàn)行法律中并沒有明確規(guī)定當事人調(diào)查收集證據(jù)的程序、方式等，在這種情況下，對當事人提供的證據(jù)的合法性審查應(yīng)如何把握？該規(guī)定第70條規(guī)定了應(yīng)當確認其證明力的幾種證據(jù)，其中之一是“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件”，但未經(jīng)對方同意而錄制的視聽資料是否屬于“以合法手段取得”的范疇，仍然語焉不詳。也就是說，該規(guī)定在事實上并沒有明確回答“95批復(fù)”的效力問題。盡管我們可以通過對蘊涵在“證據(jù)規(guī)定”背后的基本精神與法理限制對“95批復(fù)”的適用，但這種做法畢竟是曖昧的。繼續(xù)完善我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，使其在訴訟正義與訴訟效率之間達到合理的平衡，才能最大限度地發(fā)揮出民事訴訟法本身所承載的社會功能。
注釋：
[1]電子證據(jù)的地位或稱屬性，是理論界頗具爭議的問題。目前占主流地位的觀點主張將其歸入視聽資料的范疇，但近年來主張將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)類型的觀點越來越多。參見許康定《電子證據(jù)基本問題分析》，《法學(xué)評論》（武漢）2002年第3期，第94-99頁。本文所探討的視聽資料并不包含電子證據(jù)。
[2]黃明耀《民事訴訟證據(jù)的合法性》，《現(xiàn)代法學(xué)》（重慶）2002年第3期，第78-83頁。
刑事附帶民事訴訟是依附于刑事訴訟的一種特殊民事訴訟，故其調(diào)解與單純的民事訴訟有所不同。正確認識和把握刑事附帶民事訴訟調(diào)解的特點，對于有效貫徹刑法罪責刑相適應(yīng)原則，實現(xiàn)刑罰的公平與正義，挽回被害人的經(jīng)濟損失，減少當事人的上訴、申訴和上訪，促進社會和諧與穩(wěn)定，具有十分重要的意義。
與單純的民事訴訟調(diào)解相比較，做好刑事附帶民事訴訟調(diào)解工作，應(yīng)正確認識和把握此類案件的幾個特點：依附性、兼容性、局限性、間接性、合法性、期待性。依法適用調(diào)解方法解決刑事附帶民事案件，不但消除訴訟雙方當事人的矛盾，對整個社會安定也起到一定的促進作用，意義是深遠而重大的。
一、注重樹立法官的威信
調(diào)解制度是借助法官的威信，在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決爭議的活動和結(jié)案方式。在調(diào)解制度中，雙方當事人將自身權(quán)力自愿置于中立法官之下，前提是法官具有公信力，也就是說法官必須取得糾紛雙方當事人的充分信賴，使當事人能夠放心地把自身權(quán)利托付給其調(diào)處。我國傳統(tǒng)上是個人情社會，密密交織的人情網(wǎng)影響著司法審判工作，影響著人民群眾對司法權(quán)威的信任度，這也是長期以來“人情案”、“關(guān)系案”困擾司法審判的重要原因。當事人精神高度緊張，非常敏感，法官的一句話，一個手勢，一種表情乃至一個眼神都有可能招致當事人的誤解，并有可能對下一步調(diào)解工作造成困難。這就要求法官在居中調(diào)解時，要格外注意自己的言行舉止，注意到細節(jié)，要慎之又慎，細之再細。
二、使當事人“懂法”
所謂使當事人“懂法”，是指法官通過向糾紛當事人講解與案件有關(guān)的實體法、秩序法等基本法律知識，使當事人對主張權(quán)利、參加訴訟在思想上有個清晰的輪廓，以便在下一步訴訟過程中，更充分有效地處置自身權(quán)利。這一步驟是取得調(diào)解成功的必由之路。目前，人民群眾法律意識比較淡薄，法律知識水平較低。受我國傳統(tǒng)法律文化的影響，法律觀念整體上比較陳舊，這些都說明我們離法治社會的目標還有很長的路要走。許多案件當事人文化素質(zhì)、法律素質(zhì)普遍較差，甚至對法律程序、訴訟權(quán)利、應(yīng)訴技巧一無所知，這些給訴訟調(diào)解工作造成了很大的障礙，正如裁判在體育比賽之前要向運動員說明比賽規(guī)則一樣，法官負有向當事人講明訴訟權(quán)利義務(wù)、法律程序等的義務(wù)和責任。對于雖不懂法律知識，但經(jīng)濟條件較好的當事人，可以鼓勵他們委托具有法律專業(yè)知識的訴訟人，使當事人明明白白打官司，清清楚楚參加訴訟。實踐表明，在訴訟調(diào)解中，越是讓當事人清楚法律權(quán)利、義務(wù)，充分了解法律程序，越能夠使他們掌握庭審節(jié)奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協(xié)調(diào)配合，快捷、有效地促成和解，定紛止爭。
三、適時適度冷處理
長期以來，在許多百姓眼中，打官司、進法院，就是“驚官動府”，是撕破臉皮的事，是沒有辦法的辦法。當事人懷著這樣心態(tài)參加訴訟，往往情緒非常對立，這一點表現(xiàn)在刑事附帶民事訴訟中尤為突出。對于情緒過激的當事人，就是要時刻想著如何運用法律的手段化解分歧，解決糾紛，在傾聽當事人訴說的過程中進行勸說，在勸說的過程中引導(dǎo)，不妨試著采取“拖”的方式。這里的“拖”，并不是“推脫”的同義語，而是寓調(diào)于拖，寓勸于拖。
四、注重尋找調(diào)解突破口
每一起刑事附帶民事案件的當事人，都有著一段曲折的經(jīng)歷。案件不同，當事人的素質(zhì)、文化水平、生活閱歷以及在案件中的過錯責任等各不相同。法官要善于根據(jù)這些因素在調(diào)解過程中尋找突破口，尋找關(guān)鍵點，促使當事人達成和解。作為法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子的背后，盡可能多地掌握案件及雙方當事人的信息，找準突破口，把握時機，及時促成和解，使案件調(diào)解成功。
五、必須堅持司法公正
司法公正是調(diào)解達成的保證。公正的法官才能不言自威，才能從容主持審判。公正的裁決和調(diào)解，才能擁有既判力和約束力，才能被當事人自覺自愿地履行。新時期的法官不但要具備深厚的法學(xué)修養(yǎng)、扎實的理論功底、豐富的審判經(jīng)驗和社會閱歷，同時還要具備高尚的人品和職業(yè)道德。尤其是后者，在當前的社會形勢下，顯得更為重要，法官隊伍正經(jīng)歷前所未有的考驗，他們既要承受洶涌澎湖澎湃的商品經(jīng)濟大潮的沖擊，又要擺脫層層人情關(guān)系網(wǎng)的束縛。如何奉公執(zhí)法、恪盡職守，同時又要處理好身邊的各種關(guān)系是每個法官不容回避的嚴峻問題。古人說：“民不畏我嚴而畏我廉，民不畏我能而畏我公?！睔w根結(jié)底，司法公正是法院裁判生命力所在，法官只有做到司法公正中，才能定紛止爭，才能使當事人息訴服判，才能使調(diào)解成功的案件經(jīng)得起歷史檢驗。
關(guān)于《民事訴訟法》執(zhí)行情況的匯報
(在××市第四屆人大常委會第十一次會議上)
市人民法院院長××*
主任、各位副主任、各位委員：
我代表市人民法院，現(xiàn)將我院去年以來貫徹執(zhí)行《民事訴訟法》情況作如下匯報，請予審議。
一、執(zhí)行《民事訴訟法》的基本情況。
2003年以來，我院圍繞公正與效率工作主題，積極實施獨任審判員選任，重新優(yōu)化配置司法資源，嚴格執(zhí)行《民事訴訟法》的規(guī)定，大力推行民商事案件“大立案、精審判”運行機制，落實“司法為民”各項工作舉措，辦案效率和辦案質(zhì)量)有了大幅提升，辦案的社會效果亦有了明顯變化。
1、受案數(shù)量穩(wěn)中有升，新型案件逐年增多。自去年1月至今年6月，全院共受理各類民商事案件1653件，比往年同期增長4.3%,民商事案件占全院訴訟案件總數(shù)的73%。從案件類型來看，婚姻家庭糾紛、買賣合同糾紛、損害賠償糾紛仍占多數(shù)，但新類型案件不斷增多，出現(xiàn)了醫(yī)療服務(wù)合同糾紛、保證保險糾紛、環(huán)境污染糾紛、土地承包糾紛、代位權(quán)糾紛等過去從未接觸的案件。這些案件的出現(xiàn)給我們適用法律增加困難。
2、辦案周期明顯縮短，辦案效率得到提高。一年多來我們始終堅持了案件流程管理，簡化辦案環(huán)節(jié)和審批手續(xù)，積極擴大簡易程序適用范圍，辦案周期明顯縮短，結(jié)案率較往年有所提高。一年多來，我們共審結(jié)各類民商事案件1533件，結(jié)案率為92.7%，已結(jié)的案件中判決的519件，占審結(jié)案件的33.9%；調(diào)解的791件，占51.6%；撤訴的214件，占13.9%；其它方式結(jié)案的9件，占0.6%。其中庭前調(diào)解（撤訴）結(jié)案262件，占33%，通過繁簡分流和庭前調(diào)解，適用簡易程序?qū)徖淼?021件，在二個月內(nèi)審結(jié)的為83%。結(jié)案周期平均為47天。在未結(jié)的案件中主要是碼頭鎮(zhèn)干部擔保貸款的借款糾紛，這部分案件因客觀原因已中止審理，除此外無超期未辦手續(xù)的積案。
3、辦案質(zhì)量明顯好轉(zhuǎn)，申訴纏訴有所減少。實行民商事案件“精審判”后，案件的開庭審判集中由少數(shù)業(yè)務(wù)精、素質(zhì)好的法官負責，案件裁判質(zhì)量明顯提高，經(jīng)過案件評查，案件的優(yōu)秀率達90%以上。上訴案件亦明顯減少，一年多來，當事人不服提出上訴的34件，上訴率為6.5%。其中維持原判的14件，二審調(diào)解的6件，發(fā)回重審的2件，二審部分改判的4件，尚有8件二審法院正在審理。二審發(fā)回重審、部分改判的主要原因是一、二審法官對有的法律和司法解釋認識不一致造成的。案件質(zhì)量的提高使申訴纏訴的現(xiàn)象較過去有所減少。一年多來共接受當事人的申訴、申請再審的14件，經(jīng)過復(fù)查駁回申請、申訴的11件，裁定作出處理的1件，擬)提請審委會討論再審的2件。
4、虛心接受各方監(jiān)督，建立健全長效機制。我們除了堅持自身的審前、審中、審后監(jiān)督外，還虛心接受來自社會方方面面的監(jiān)督，建立健全了來信來訪接待處理工作運行機制，跋涉訴納入制度化管理，對所有件做到有登記、有交辦、有督促、有檢查、有答復(fù)、有檔案。一年多來，共收到市人大、市委政法委、市局等機關(guān)轉(zhuǎn)交的涉及民事審判方面的申訴件28件，已辦理并按交辦要求口頭或書面答復(fù)的18件，啟動審判監(jiān)督程序駁回當事人申請申訴的8件，已復(fù)查擬提請審委會討論再審的2件。
二、執(zhí)行《民事訴訟法》的主要舉措
民商事審判工作直接面對的是老百姓平常生活中的發(fā)生的各種糾紛。當事人參加訴訟很可能是一生中僅有的一次經(jīng)歷，百分之一的裁判不當,對當事人來說就是百分之百的司法不公。我院牢固樹立“群眾利益無小事”觀念，堅持司法為民宗旨，積極運用司法手段，消除矛盾、化解糾紛，著力維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展。
1、深化立案工作改革。立案庭對外是“窗口”，對內(nèi)是“關(guān)口”。我們加強了立案“窗口”建設(shè)，建成立案大廳，為來訪群眾提供桌椅、紙筆等備用品，改進工作作風，從細微處提升對外服務(wù)水平。同時在立案改革活動中積極探索創(chuàng)立一些新的管理方式和制度。一是實行了立案“四統(tǒng)一”，即統(tǒng)一立案、統(tǒng)一收費、統(tǒng)一排定審判法官、統(tǒng)一排定開庭時間。實行統(tǒng)一立案后，把分散在各審判庭行使的立案權(quán)劃歸立案庭集中行使，有立案庭統(tǒng)一負責案件的受理工作，基本消除和克服了過去立案管轄較為混亂的狀況，把立案工作作為一項專門的審判業(yè)務(wù)，實行規(guī)范化管理。二是實行立案“四固定”，嘗試建立一種庭前準備制度。由立案庭的庭前法官在書記員的協(xié)助下，組織當事人進行證據(jù)的整理、登記和交換并具體指導(dǎo)舉證，主持當事人對案件的管轄、訴訟主體、爭議焦點等問題進行質(zhì)詢，將訴訟主體、請求、證據(jù)、爭議焦點加以相對固定。庭前準備制度在提高審判效率的同時，側(cè)重于立案庭和審判庭建立分權(quán)制衡關(guān)系。立案階段由庭前法官實行庭前調(diào)解，一方面，使一些案情相對簡單的糾紛案件及時得到解決，減輕了審判庭的工作壓力。另一方面，庭前法官完成開庭前準備性事務(wù)，最大限度地避免了判案的庭審法官與當事人及人私下接觸，預(yù)防和減少外部對審判工作的影響，讓庭審法官擺脫瑣細的審判事務(wù)，潛心鉆研審判技能，確保公正高效裁判。
2、強化程序公正意識。程序公正是實現(xiàn)實體公正的重要保證，程序不公往往使當事人對裁判結(jié)果產(chǎn)生懷疑，影響司法公信力。為此，我院以公開促公正，尊重當事人的知情權(quán)，提高當事人的訴訟參與主動性以及訴訟行為的可預(yù)測性，增強理性訴訟意識。一是實行導(dǎo)訴制度。由專人在立案大廳接待來訪群眾，提供書面訴訟指導(dǎo)材料，對咨詢問題給予詳細解答。同時將審判操作流程、工作時限等內(nèi)容公開上墻，接受當事人監(jiān)督。二是實行訴訟風險告知制度。向每位當事人發(fā)放民事訴訟風險提示書，將不符合條件、超過訴訟時效、不提供或者不充分提供證據(jù)、無財產(chǎn)可供執(zhí)行等17種常見民事訴訟風險告知當事人，讓當事人理性對待訴訟，正確認知訴訟結(jié)果。三是實行司法救助制度。不讓群眾因經(jīng)濟困難而求助無門，失去維護正當權(quán)益的機會。去年以來為各類弱勢對象減緩免訴訟費24余萬元，較好地平等保護了當事人的合法訴權(quán)。
3、加強訴訟調(diào)解工作。司法的基本功能是定紛止爭，訴訟調(diào)解能妥善有效的化解糾紛、解決矛盾，是訴訟效率最大化的最佳途徑。我院一直注重訴訟調(diào)解工作，強調(diào)多調(diào)少判、需判則判。一是注意在糾紛處理過程中發(fā)現(xiàn)新的矛盾隱患，在矛盾化解上強調(diào)一個“細”字，細致地做好疏導(dǎo)教育工作，不能“一判了之”。二是發(fā)揮人民法庭密切聯(lián)系群眾的“橋頭堡”作用。在轄區(qū)建立便民聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)，加強人民調(diào)解的指導(dǎo)，實現(xiàn)法庭工作與鄉(xiāng)村互動。三是建立訴訟調(diào)解與人民調(diào)解相結(jié)合工作機制。按照最高法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，在案件審理過程中，讓符合條件的人民調(diào)解員以陪審員身份參與訴訟調(diào)解。對于單純以金錢給付等為內(nèi)容的人民調(diào)解協(xié)議，如果一方當事人不履行該協(xié)議時，另一方當事人可以依據(jù)人民調(diào)解協(xié)議，直接向法院申請支付令，要求強制對方當事人履行金錢給付義務(wù)。
4、規(guī)范案件流程管理。一年多來，我們發(fā)揮立案庭審判管理樞紐作用，對案件自立案至歸檔等各個流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)明確工作職責和辦結(jié)時間，進行全程監(jiān)控，確保案件快速公正審結(jié)。一是統(tǒng)一分案，隨機確定承辦人。立案庭在規(guī)定的時間內(nèi)將新受理案件隨機分配到承辦人，從制度上有效地遏制了承辦法官選案和當事人選法官的現(xiàn)象發(fā)生，一定程度上保證了辦案程序公正和法官中立。二是排期開庭，杜絕案件開庭的隨意性。庭前法官對當事人調(diào)解不成的案件，及時送達開庭傳票，確定第一次開庭時間，庭審法官若沒有特殊情況必須按期開庭；對需二次開庭的，庭審法官亦應(yīng)將開庭的理由和時間交由立案庭排期，不得隨意決定開庭與否。三是強調(diào)一庭結(jié)案率，提倡當庭宣判。案件進入訴訟程序后，庭前法官在主持庭前證據(jù)交換時只能組織調(diào)解一次，調(diào)解不成的，必須交付審判，避免久調(diào)不決；移交審判的案件，則要求一次開庭結(jié)案，能調(diào)解的盡可能促使雙方達成一致，無法調(diào)解的力爭當庭宣判。一年多來，一次開庭結(jié)案率達到60%，當庭宣判率在80%以上。四是實行審限警示催告，嚴格辦案時限。簡易程序的案件不得超過一個月，普通程序的案件不得超過四個月，凡不能在規(guī)定的期限內(nèi)完成工作的，發(fā)出審限催告通知書限期辦結(jié)，確保案件及時審結(jié)。
5、完善質(zhì)量評查體系。為了及時發(fā)現(xiàn)案件問題，消除案件質(zhì)量的共性差錯現(xiàn)象。我們設(shè)立案件質(zhì)量評查組進行逐案評查，不斷完善案件質(zhì)量評查方法。一是區(qū)別職責，評查到人、到每個環(huán)節(jié)。將庭審法官、庭前法官和書記員分成三個系列，按每個人的不同職責分項量化打分，作為質(zhì)量考核的依據(jù)，促使每個人都要把好案件程序關(guān)、證據(jù)關(guān)、事實關(guān)和適用法律關(guān)。二是堅持評查通報制度。每月反饋部門和個人辦案得分、案件中存在的普遍)性問題，對案件質(zhì)量瑕疵嚴重的個案點名通報，督促相關(guān)責任人限期整改。三是實行質(zhì)量評查合議制度，對案件程序上和實體上存在嚴重問題的案件，在個人評查的基礎(chǔ)上還另行組成合議庭評查，確有錯誤需要再審的提交審委會討論。
三、存在的問題及改進措施
一是隨著新類型案件、敏感案件、群體性案件日益增多，法院調(diào)解和處理這些爭議的難度越來越大。我國社會正處在社會變革和轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，各類糾紛已進入易發(fā)、多發(fā)階段，很多矛盾和問題相繼反映到審判工作中來，新類型案件、敏感案件、群體性案件成為法院審判工作中的突出問題。由于受司法體制、司法工作機制、司法工作環(huán)境以及司法人員素質(zhì)等多方面因素影響，法院調(diào)解和處理這些爭議的手段還相當有限，難度越來越大。比較典型的有勞動爭議糾紛案件、教育糾紛案件、房屋拆遷糾紛案件、集體土地承包糾紛案件、土地征用補償費糾紛案件等。這類案件是否受理的標準難把握，即使受理也難審、難判、更難執(zhí)行，法院由此背上沉重的社會包袱。為此，我院將實行新類型案件、敏感案件的個案請示、匯報制度。在案件立案時把好“關(guān)口”，不該立的案件堅決不立。在案件處理中嚴格按照法律規(guī)定，講究工作方法，防止因案件處理不慎造成工作被動，影響社會穩(wěn)定。
二是訴訟費的收取存在一定的超標準、超范圍收費現(xiàn)象。最高院關(guān)于《人民法院訴訟費收取辦法》制定于十多年前，收費標準偏低、范圍偏窄，在我市現(xiàn)行的財政管理模式下，我院據(jù)此收費已經(jīng)不能保證必須的辦公成本支出。因此，近年來我院參照周邊法院收費規(guī)定進行操作，存在一定的超標準、超范圍收費現(xiàn)象。影響了法院的公正形象，不利于群眾合法利益的保護。我們建議，在目前《人民法院訴訟費收取辦法》未修改之前，可參照永修等其他地方的成功做法。案件受理費按法定標準和范圍收取并全額上繳市財政，法院干警基本工資按現(xiàn)行辦法由市財政撥付，法院正常工作運轉(zhuǎn)經(jīng)費，由市財政按法院人數(shù)，每人每年撥付辦公經(jīng)費一萬元，不足部分從收取的執(zhí)行費中彌補。
三是存在著極少數(shù)當事人纏訴、纏訪現(xiàn)象。不可否認,有些涉訴、涉訪案件本身有可能存在一些問題，當事人通過申訴、上訪等途徑要求解決應(yīng)該給予肯定和理解。但有些當事人對判決不服，本來可以通過上訴程序解決，由于對上級法院缺乏信任，對自己案件缺乏信心，有意采取不上訴，走申訴、上訪之路。對法院答復(fù)一旦不滿則纏訴不斷，法院疲于應(yīng)付，牽扯了許多工作精力，影響正常審判工作秩序。我們認為，法院在切實提高辦案質(zhì)量的同時，相關(guān)部門要建立纏訴、纏訪事件篩選制度，對法院已經(jīng)答復(fù)處理，當事人無正當理由重復(fù)上訪的，應(yīng)幫助法院做好說服解釋息訪工作。對于這類件不予批轉(zhuǎn)辦理，以杜絕重復(fù)處理。
四是當事人理性訴訟的意識有待進一步加強。主要表現(xiàn)在當事人舉證意識、訴訟風險意識、程序意識認識不到位。法官的審判僅是運用當事人提供的證據(jù)，依據(jù)有關(guān)證據(jù)規(guī)則，盡可能證明過去的事實，這個事實是法律實事，而不是客觀事實。兩者之間存在誤差實屬難免?，F(xiàn)實中有些當事人訴訟意識不強，一是對有關(guān)舉證制度不理解，忽視了舉證期限，所提供的證據(jù)往往過了舉證期限，造成法官認證陷入兩難。二是認為官司到法院，法院就得包辦，官司獲勝錢款追到。不會認識到訴訟風險是市場交易風險的一部分。作為人民法院，我們有義務(wù)進一步加大法制宣傳力度，通過以案說法、旁聽庭審等手段提高群眾的法律意識，讓法治觀念深入人心。
五是審判隊伍素質(zhì)有待進一步提高。一方面，新類型案件的不斷涌現(xiàn)迫切需要我們的法官不斷加強自我學(xué)習(xí)，努力提高自身政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)。另一方面，隨著去年一大批審判法官離崗修養(yǎng)，我院審判隊伍斷層現(xiàn)象嚴重。全院30歲以下的審判法官沒有一人，能從事一線開庭辦案的法官太少。面對新形勢、新問題，我們將按照“為民、務(wù)實、清廉”的要求，推進隊伍政治思想素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)的建設(shè)，努力提高辦案質(zhì)量，確保司法公正高效。
2、違反法定職權(quán)和程序所獲得的證據(jù),這是針對行政機關(guān)及其職能部門而言的;
3、以非法的手段或方式獲取的證據(jù),這主要是針對一般的民事主體而言的;
4、毒樹之果,即經(jīng)由非法證據(jù)而獲得的證據(jù);
5、雖然不屬于上述情形,但是證據(jù)本身或者獲取證據(jù)的手段、行為違反社會公德、社會公共利益。這類證據(jù)本身不具有非法性,但其法律后果與非法證據(jù)相同,因此,本文暫且把它歸入非法證據(jù)。
在訴訟活動中,當當事人向法庭提交非法證據(jù)時,這就涉及到非法證據(jù)的審查問題,毫無疑問,對于非法證據(jù)的審查判斷只能由法院進行,但問題的關(guān)鍵不在于由是誰來審查,而是由誰來啟動審查程序,也就是說由誰來對非法證據(jù)提出審查請求。
目前,我國對這一問題的研究不多見,理論上大致存在三種觀點:
一種觀點是對非法證據(jù)審查程序的啟動無需當事人申請,由法院依職權(quán)對非法進行審查。其法律依據(jù)為民事訴訟法第六十四條第一款和第三款“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。”、“人民法院應(yīng)當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)。” 民事證據(jù)規(guī)定第六十四條“審判人員應(yīng)當依照法定程序,全面、客觀地審核證據(jù),依據(jù)法律的規(guī)定,遵循法官職業(yè)道德,運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗,對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷,并公開判斷的理由和結(jié)果?！钡诹藯l“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)?！痹撚^點認為,在證明過程中,當事人和法院之間存在分工,當事人承擔提供證據(jù)的責任,法院承擔審查判斷的責任。
彭某(女)與張某于1995年8月8日登記結(jié)婚,并生育一子,現(xiàn)年14歲?；楹髢扇艘蛉狈α私?矛盾日深,彭某向法院申請離婚。法院判決兩人離婚,其子歸張某撫養(yǎng)成年,彭某每月負擔撫養(yǎng)費200元,至小孩年滿18歲時止(從2006年8月1日開始計算,每半年支付一次)。判決于2006年7月18日生效。后被執(zhí)行人彭某拒不履行,張某于2008年6月23日向本院申請執(zhí)行。
(分歧)
第一種觀點:法院應(yīng)該受理該申請,并予強制執(zhí)行。因為法院判決被執(zhí)行人的法律義務(wù)是一直要承擔小孩的撫養(yǎng)費至18歲,并且被執(zhí)行人的履行期間是要超過2008年4月1日新民事訴訟法施行之日,所以法院應(yīng)該受理該申請,并強制執(zhí)行。
第二種觀點:法院受理該申請,但只予強制執(zhí)行2007年8月1日之后的撫養(yǎng)費。因為新民事訴訟法第215條規(guī)定:申請執(zhí)行的期限從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算;法律文書規(guī)定分期履行的,從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算;法律文書未規(guī)定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。雖然前幾段申請執(zhí)行撫養(yǎng)費的申請執(zhí)行期限已過,但后面的撫養(yǎng)費仍然可以向法院申請執(zhí)行。
由他人代為完成被執(zhí)行人應(yīng)為的行為,可以是由法院直接委托有關(guān)單位或者個人完成,也可以是由債權(quán)人委托有關(guān)單位或者個人完成,還可以是由債權(quán)人自己完成。具體采用何種方式,由執(zhí)行法院決定。他人代為完成的費用依法應(yīng)由被執(zhí)行人承擔。執(zhí)行法院可由被執(zhí)行人在他人完成后按實際費用支付,也可以責令被執(zhí)行人預(yù)付一定費用,以后多退少補。從效果上看,以預(yù)付費用為好,因為如被執(zhí)行人不愿支付該筆費用,可促使其自動履行,并可減少他人代為履行后被執(zhí)行人不能支付費用的危險。被執(zhí)行人應(yīng)承擔的費用數(shù)額,由執(zhí)行法院依職權(quán)酌定,必要時也可命有專門知識、技能的鑒定人確定,以求公平。執(zhí)行法院裁定命被執(zhí)行人支付或者預(yù)付代為履行的費用,而被執(zhí)行人拒不交付的,可以以該裁定為執(zhí)行依據(jù)對被執(zhí)行人強制執(zhí)行,適用關(guān)于金錢債權(quán)執(zhí)行的程序。
最高人民法院1993年8月7日印發(fā)的《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中規(guī)定了侵害名譽權(quán)案件判決恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉這些行為執(zhí)行的一種措施:侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決,不為對方恢復(fù)名譽、消除影響的,人民法院可以采取公告、登報等方式,將判決的主要內(nèi)容和有關(guān)情況公布于眾,費用由被執(zhí)行人負擔?；謴?fù)名譽、消除影響、賠禮道歉可以書面或者口頭的方式進行,內(nèi)容必須事先經(jīng)人民法院審查?；謴?fù)名譽、消除影響的范圍,一般應(yīng)與侵權(quán)所造成不良影響的范圍相當。這也是一種代替執(zhí)行的方式。
可替代行為的執(zhí)行,是在法律文書指定履行的行為屬可替代行為時,所實施的關(guān)于行為請求權(quán)的執(zhí)行。
可替代行為是指行為由被執(zhí)行人自己實施或由第三人實施,對于債權(quán)人在經(jīng)濟上或法律上的效果并無不同。這種行為,可以是屬于一般勞務(wù)的供給,例如,砍樹、拆除房屋、運送物品、清除污水等,也可以是屬于技術(shù)性勞務(wù)的供給,例如制造機器、設(shè)計圖紙、修建房屋等。
（一）律師；
（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友。
正在被執(zhí)行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔任辯護人。
第三十三條公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。自訴案件的被告人有權(quán)隨時委托辯護人。
人民檢察院自收到移送審查的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當告知被告人有權(quán)委托辯護人。
第三十四條公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護。
被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護。
被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護。
第三十五條辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。
第三十六條辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。
辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的被告人會見和通信。
第三十七條辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。
辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。
第三十八條辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。
違反前款規(guī)定的，應(yīng)當依法追究法律責任。
第三十九條在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續(xù)為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護。
第四十條公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定人，自案件移送審查之日起，有權(quán)委托訴訟人。自訴案件的自訴人及其法定人，附帶民事訴訟的當事人及其法定人，有權(quán)隨時委托訴訟人。