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一、城管行政處罰公平、公開制度的基本要求。
《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第四條第一款規(guī)則：“行政處罰遵照公平、公開的制度?！睂⒐?、公開制度寫入司法，作為施行行政處罰必需遵照的主要制度，有利于完成司法所追求的公平、公道，有利于加強行政處罰的透明度，有利于增強人民群眾對行政處罰約有用監(jiān)督，有利于加強行政法律人員的責任心。
（一）城管行政處罰公平制度的基本要求
公平，要求城管行政法律部門在施行行政處罰時必需以現(xiàn)實為根據，對被處罰的公民、法人或其他組織依照司法法律的要求運用統(tǒng)一標準，對現(xiàn)實、性質、情節(jié)以及社會風險水平相當?shù)倪`背城市管治司法、法律的行為，不管違法當事人的位置、勢力、關系如何，應天公地道地予以處罰。公平制度是依法行政在行政處罰中的一個主要表現(xiàn)，其詳細顯示在：第一，行政處罰必需過罰相當、即行政處罰的詳細內容該當與違法行為的現(xiàn)實、性質、情節(jié)以及社會風險水平相當，第二，行政處罰必需正當合理，即行政處罰必需以司法為繩尺，做四處罰法定。還，在行使自在裁量權時，要合情合理，不偏不倚。第三，行政處罰必需堅持逃避制度，即施行城管行政處罰時，案件查詢人員、聽證掌管人員及案件審批人員與當事人或案件有直接短長關系的，該當逃避。堅持逃避制度，目標是避免施行行政處罰時徊私作弊或許發(fā)生成見。相關人員該當逃避而未逃避，不只顯掉公平，并且組成順序違法。第四，行政處罰必需聽取當事人陳說意見。在對當事人作出行政處罰決定時，城管行政法律部門必需事前聽取當事人的陳說意見?！缎姓幜P法》第四十一條規(guī)則，“回絕聽取當事人的陳說、申辯，行政處罰不能成立”。
（二）城管行政處罰公開制度的基本要求
公開，是指城管行政法律部門對有關城管行政處罰的司法法律和規(guī)章規(guī)則、法律人員身份、主要違法現(xiàn)實、處罰決定等與處罰有關的狀況，除能夠風險公共利益或許損害別人或其他組織的正當權益并由司法、法律特別規(guī)則的以外，應該向當事人公開。公開是法的實質屬性，法所具有的奉告、指引、評價、教育和強迫等效果，其前提前提是公開。堅持公開制度的基本要求是：第一，根據公開，《行政處罰法》第四條第三款規(guī)則：“對違法行為賜與行政處罰的規(guī)則必需；未經的，不得作為行政處罰的根據?！钡惨藗冦∈氐?，首先要事前。要做到實時、完好，的內容既包括司法法律的標準文件，也包括其附件。第二，身份公開。施行行政處罰，必需公開法律人員的身份，第三，處罰公開。城管行政法律部門在作出行政處罰決定之前，該當奉告當事人作出行政處罰決定的現(xiàn)實、理由、根據以及當事人依法享有的權益。對符合法定前提的行政處罰案件還必需公開舉辦聽證，讓當事人能充分行使陳說和申辯的權益，以避免違法、欠妥的行政處罰損害當事人的正當權益。處罰公開包括處罰順序公開、處罰文書公開、處罰后果公開等。
二、當前在執(zhí)行城管行政處罰公平、公開制度中存在的主要問題。
公平、公開制度是依法治國、依法行政的主要內容之一，是城管行政法律必需堅持的主要制度。當前，在不斷推進依法治國、依法行政的歷程中，各地城管行政法律部門依法行政認識日益加強，城管行政處罰日趨標準。但不能否定，當前城管行政處罰在遵照公平、公開制度方面，仍存在不少函待處理的問題。
（一）重實體輕順序
城管行政處罰在順序上的公證與否，直接影響行政處罰的內容能否有用和成立。須知，順序是公平的前提。但是，因為受傳統(tǒng)的重實體、輕順序觀念的影響，一些城管行政法律部門以為行政處罰只需現(xiàn)實清晰、證據確鑿，到達了處罰目標就行了，順序上的不足對行政處罰的效能沒有影響，因此在施行城管行政處罰時違背法定順序，如先執(zhí)行后判決，或作出行政處罰決定前不實行奉告順序等。有些當?shù)卦谛姓幜P中雖然按照順序作出處罰決定，但因為法律人員本身本質制約，對順序的實用往往流于方式，不夠嚴謹，如濫用口頭傳喚、單人查詢取證等。
（二）重正當輕合理
行政處罰公平、公開制度是行政處罰合理、正當?shù)膬群y(tǒng)一，2004年3月國務院公布的《具體推進依法行政施行大綱》，將“正當行政”、“合理行政”作為依法行政兩條最基本的要求。這就是說，行政處罰既正當又合理是依法行政的基本內容，二者不成偏廢。要完成行政處罰公平，就必需在施行行政處罰的進程中，做到既正當又合理。但在當前的城管行政處罰實踐中，重正當輕合理的傾向相當遍及。局部城管法律人員在案件查詢和作出行政處罰決定時，重定性輕情節(jié)，只看與定性直接關聯(lián)的違法現(xiàn)實的基本證據，卻不思索與量罰親密相關的情節(jié)、責任、來龍去脈等相關要素。如在處罰占道經營亂擺賣時，只思索占道行為違法，不思索占道面積的巨細，對數(shù)名違法當事人“天公地道”地處以相同數(shù)額的罰款。別的，在查處違法行為進程中，法律人員經常受到來自方方面面的不合法律性要素的影響，招致辦案不合理、不公平。
（三）濫用自在裁量權，隨意處罰
自在裁量權是指行政法律主體在司法所答應的范圍內，基于司法的目標，依據詳細狀況和意志，自行判別和選擇本人以為準確的行為的權利。自在裁量是相對輯束裁量而言。竭束裁量是指在施行行政處罰時，必需嚴格依照司法、法律的規(guī)則進行，沒有任何選擇的自在。然則，城管行政處罰量大面廣，擁有極大的自在裁量空間。自在裁量權是城管行政處罰的主要構成局部，但也是城管行政處罰的一柄雙刃劍。運用妥當，有利于完成公平和效率，反之，便會招致權利濫用、越權法律、進犯當事人的正當權益并嚴格損害司法的莊嚴。因而，在行使城管行政處罰自在裁量權時，該當思索司法所規(guī)則的該當思索的各方面要素，最大限制地尊敬當事人的權益，公道合理，不帶任何成見，對當事人對等地實用司法，遵照過罰相當?shù)闹贫取?/p>
三、影響城管行政處罰公平、公開制度執(zhí)行的原因分析。
（一）司法標準滯后
我國現(xiàn)行的觸及城市管治的司法法律雖然較多，但不系統(tǒng)，散見于其他的司法法律之中，很多司法法律條則又貌同實異，可操作性不強，甚至互相矛盾，司法標準內部的協(xié)調性、統(tǒng)一性、配套性不能知足行政法律的詳細性和可操作性要求，招致城管行政處罰不足完善、精確的處罰根據。面臨這一難點，城管法律隊員處于被動境地。關于分明處于管治權限范圍內的違法、違規(guī)事項，如對其進行管治，尤不足對應的處罰根據；如紕謬其進行管治，則又是行政不作為的傾向。特別是統(tǒng)一行為還違背兩個司法，觸及到數(shù)種分歧的處罰時，終究實用何種司法、何種處罰，城管法律人員很難掌握，難以棄取和定奪。
城管行政處罰是城管行政法律部門根據司法法律的受權或許相關行政主管部門的委托，對違背城市管治司法、法律及規(guī)章的公民、法人或許其他組織依法予以制裁的行為。隨著體制改革的不斷深人及社會主義市場經濟的不斷完善，在依法行政的進程中，城管行政法律機構被賦予了很多的行政處罰權，假如這些行政處罰權不能獲得公平、公開的行使，不只影響城管行政法律部門及城市縣政府的依法行政形象，并且嚴格損害當事人的正當權益，損害司法的莊嚴。
（二）城管體制不順
城管行政法律隊伍當前仍處于較紊亂的情況，雖然有些城市設立城管行政法律局或許還設城管局，相對集中局部行政處罰權，但大多數(shù)城市照樣城市建設管治監(jiān)察支（大）隊，且不是法律主體，而是受委托法律的事業(yè)單位，在人員、經費上沒有足夠的保證，法律力度較弱，有的當?shù)氐某枪苄姓缮踔潦亲曰I經費。法律權益被約束后，尤其需求較為完善的配套辦法，如從物質上等方面大力共同。城管隊伍做為較為年青的重生隊伍，不足響應的指導管治體制，獨樹一幟，不足透明監(jiān)督。當它所管治的事項需求其他部門的共同時，卻又顯得慘白無力。這種情況直接招致處罰彈性大，處罰后果不不變，也形成了行政處罰的堅苦越來越大、糾紛愈益增多，不斷激發(fā)暴力抗法事情。
（三）長官意志制衡
在城管行政處罰進程中，一些部門指導、上級指導以及其他外部力量對城管行政處罰進行過多攪擾，招致城管行政處罰申“長官意志”流行，直接影響行政處罰的公平、公開。呈現(xiàn)這一問題的原因有很多，其中很主要的一點就是城管隊伍不足較為自力的機制。廣大法律隊員在基層與市民群眾進行有理有據的工作，然則這并不能抵御指導喜歡于人情所說的話，處于經費及其他方面的原因，一些行政處罰往往是有出無行，長此下去，嚴格減弱了行政法律力度，影響行政法律形象。
（四）其他原因
隨著法制歷程的不斷加速，公民的司法認識提高很快，公民學會用司法兵器維護本人的正當權益。這對行政法律部門及法律人員提出了更高的要求。目前很多城管法律隊伍提出了“文明法律”的標語，然則當你面臨群眾以“進犯權益”的外表理由進行維權，當你面臨無理群眾的圍攻咒罵，當你面臨英雄主義認識激烈出面的圍觀群眾聲聲征伐時，如何文明法律就成了一浩劫題。一時的讓步能夠招致今后反復呈現(xiàn)相似的問題，然后成為指導時刻不忘、群眾口口相傳、隊員大家頭疼的“刺頭”。此時，處于基層的一線法律隊伍似乎應針對狀況進行行政處罰，來更好的表現(xiàn)行政處罰的公開與公平制度，而不是一味的姑息將就。
一心一意為人民服務是我們的一向主旨，但當前不少當?shù)氐某枪苄姓刹块T存在著“官貴民賤”思想，拜金主義流行，往往經過施行行政處罰追求部門利益、當?shù)乩婧蛡€人利益，阻礙公平、公開制度的執(zhí)行。還，城管法律人員本質低下，也是招致城管行政處罰有掉公平、公開的主要原因。
四、對保證城管行政處罰堅持公平、公開制度的建議。
保證城管行政處罰堅持公平、公開制度，要加大普法教育的力度，加強公民和組織的司法認識、城市認識和自我維權認識。但更主要的是，要改革體制，增強立法，以必然的辦法、制度來加強制約和監(jiān)督城管行政處罰權的公平、公開行使，
（一）加大城管行政法律體制的改革力度
加速城市管治領域相對集中行政處罰權的措施，建設權責明確、行為標準、監(jiān)督有用、保證有力的城管行政法律體制，建議成立國家城市管治行政法律機構，相對集中城市管治領域的行政處罰權，明確職能范圍和工作工作，筆者以為，這是提高城管行政處罰效率和水平，標準城管行政處罰行為，加強隊伍建設，完成全國城管行政法律機構設置統(tǒng)一化、標準化、科學化，促進城管行政法律順序化、法定化，優(yōu)化城管法律社會情況，建設健全城管行政法律主體資歷制度，保證城管行政處罰權公平、公開行使的必經之路，
（二）加速城管行政法律領域的立法措施
如前所述，城管行政處罰難以做到公平、公開的原因之逐個是司法標準滯后，因而，加強城管行政法律，促進城管行政處罰權公平、公開行使，建設健全城管司法法律至關主要。相對集中行政處罰權是大勢所趨，也符合我國改革行政法律體制的客觀需求，所以，必需從相對集中城市管治領域行政處罰權的角度動身，制訂、公布《中華人民共和國城市管治法》及其系列法律、規(guī)章，將散見于其他司法法律中的內容綜合起來，使其系統(tǒng)化、科學化、司法法律根據專一化;在規(guī)則自在裁量權時，盡能夠減少自在裁量的幅度;要嚴格規(guī)則城管行政處罰順序，經過嚴格的順序遏制行政處罰顯掉公平、公開等不正當、不合理現(xiàn)象。
（三）加強城管行政法律隊伍的本身建設
再完善的司法都是由人來執(zhí)行的。假如沒有一支高本質的城管行政法律隊伍，就很難構成正當、公平、公創(chuàng)辦案的場面，城管行政處罰的公平、公開制度就會大打扣頭。因而，建設一支規(guī)律嚴正、公平無私、政治堅決的城管行政法律隊伍，是完成城管行政處罰公平、公開的主要要素。城管行政法律部門應堅持常常性地組織廣大城管法律人員學習政治埋論和政策法律，加強城管法律人員的業(yè)務培訓，促進城管法律人員養(yǎng)成優(yōu)越的職業(yè)品德，培育城管法律人員的分析才能和邏輯思想才能，不斷提高城管法律人員的管治水平、法律水平和法律效率，然后真正完成城管行政處罰的公平、公開。
一、制作說理性行政處罰決定書的必要性
說理性行政處罰決定書是一個新的概念。相對于現(xiàn)行行政處罰決定書只對證據簡單羅列，它增強了當事人對行政處罰案件信息的了解，對于普及法律知識，提高行政執(zhí)法人員、當事人法律素質等都具有重要的作用。
1.制作說理性行政處罰決定書是保障當事人知情權的需要
知情權是當事人的一項重要民事權利。為了保護當事人的知情權，避免損害當事人合法權益的現(xiàn)象發(fā)生，《中華人民共和國行政處罰法》、《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)和規(guī)章都規(guī)定了行政機關在對當事人進行處罰前，要告知其行政處罰的事實、理由和依據，最后，還要下發(fā)行政處罰決定書。但從法律法規(guī)的規(guī)定和行政處罰文書制作的實踐來看，行政機關在案件查處過程中的告知(包括處罰告知和聽證告知)只是簡單的告知，行政處罰決定書記載的違法事實、證據等內容也比較簡單，當事人從行政處罰告知書和行政處罰決定書中很難對行政機關認定的違法事實、案件定性和處罰依據等進行詳細的了解，其知情權很難得到充分的保障。而對于可以要求聽證的案件，當事人也往往由于個人原因和客觀原因，很少要求行政機關舉行聽證。所以，制作說理性行政處罰決定書已是當務之急。
2．制作說理性行政處罰決定書是普及法律知識，提高當事人法律素質的需要
當事人法律素質的高低是當事人是否守法經營的重要因素之一。一般情況下，大多數(shù)經營者對法律法規(guī)的了解，主要是從經營實踐、新聞媒體、法律培訓中獲得，法律知識相當匱乏。說理性行政處罰決定書不但能夠制裁、糾正當事人的違法經營行為，而且能夠加深當事人對法律法規(guī)的了解，客觀上起到了培訓當事人的作用，增加了當事人學習法律法規(guī)的緊迫感，有利于經營者整體法律素質的提高。
3．有利于提高執(zhí)法人員素質，加強執(zhí)法監(jiān)督
行政執(zhí)法人員制作說理性行政處罰決定書，不但要有過硬的業(yè)務素質，掌握一定的法學基礎理論知識也必不可少。要能夠將案件事實、性質、情節(jié)等和法律法規(guī)的規(guī)定緊密聯(lián)系、融會貫通，以達到說服當事人的目的。因此，行政執(zhí)法人員只有加強對法律法規(guī)的學習，充分理解法律法規(guī)的立法宗旨、原則和內容，了解經營者的權利和義務，熟練掌握行政處罰案件的辦案程序、行政處罰文書的制作要領和行政自由裁量權的運用規(guī)則，才能制作出高質量的行政處罰決定書。另外，由于說理性行政處罰決定書的嚴謹性、充分性等特點，在一定程度上，方便行政機關進行執(zhí)法監(jiān)督，以保證行政處罰案件的正確性。
二、制作說理性行政處罰決定書的要求
(一)對當事人違法事實的描述
當事人違法事實的描述，是行政處罰決定書的重要內容之一。說理性行政處罰決定書的違法事實描述部分，應做到以下幾點：
1．保證事實的全面性
事實的全面性，即行政處罰決定書要全面反映案件事實。事實既要包括當事人的違法事實，也要包括當事人從事違法行為的原因、案件查處過程中當事人對違法行為的認識、態(tài)度及違法行為所造成的危害和社會影響等從輕或加重處罰情節(jié)的事實。尤其對行政執(zhí)法人員經過調查取證后認定的違法事實，在行政處罰決定書中要進行重點描述，不能有任何遺漏。
2．保證事實的準確性
事實的準確性，即行政處罰決定書中描述的事實要準確地反映當事人對事實的真實意思，認定的事實應該準確無誤。首先，違法事實必須是行政執(zhí)法人員經過調查取證，有充分的證據證明的事實；其次，違法事實必須符合違法行為的構成要件，即違法主體和客體、主觀方面和客觀方面要符合法律法規(guī)的規(guī)定，以揭示行政處罰案件的本質和特點；再次，當事人對違法行為的認識態(tài)度、違法行為的社會危害等可以影響行政處罰的情節(jié)也應該準確無誤地闡述，以保證事實的完整性。
3．保證事實和證據的對應性
事實和證據之間的對應性，是指每一個事實都要有相應的證據來證明，證據和違法事實之間要有必然的因果關系。行政執(zhí)法人員在制作行政處罰決定書時，要重調查、重證據，要勤于思考，要理清證據和違法事實之間的關系，切忌主觀臆斷。
(二)說理的方式、方法
1．講究說理的邏輯性
說理性行政處罰決定書要求說理要嚴謹縝密，即具有準確性，無矛盾性。首先，說理要以案件事實和法律法規(guī)、規(guī)章為基礎，嚴格按照邏輯學三段論的推理規(guī)則進行，充分論證和闡明法律法規(guī)的規(guī)定和違法事實之間的內在聯(lián)系，使當事人的違法事實、處罰理由和結果相互聯(lián)系，做到處罰理由和違法事實一致，處罰理由與處罰結果一致，避免自相矛盾。要使取得的諸多證據對案件事實具有直接的證明力，相關的證據就要達到法律法規(guī)規(guī)定的證據鏈的要求，以達到證明違法的最終目的。其次，說理要立足于案件事實，全面、客觀地反映當事人違法行為的全貌，準確地反映當事人違法行為發(fā)生的時間、地點、原因、性質、社會危害程度和從輕或加重情節(jié)。
2．講究說理的針對性
說理的針對性，指說理要做到有的放矢，圍繞當事人的違法事實進行論述。要在通過調查取證獲得證據的基礎上，證明當事人為什么違法、怎樣違法、違法行為要達到的目的、違法行為對國家、集體或者他人造成的危害等。尤其對行政機關和當事人在案件證據上的爭議焦點要進行重點論述，運用證據所證明的違法事實，對當事人提出的不合理辯駁理由作出回應。
3．講究說理的法理性
關鍵詞：地震、行政處罰、效力
一、準確理解行政外罰的概念和掌握基本原則
行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執(zhí)法行為之一。為規(guī)范行政處罰行為，國家于1996年出臺了《行政處罰法》，這是我國第一部關于行政執(zhí)法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動行政機關轉變行政思維方式發(fā)揮極大的作用，同時于其他行政執(zhí)法行為的立法也產生了深遠的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關重要的作用。
熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會么？
行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。
這里主要把握以下幾點：
一是實施行政處罰的主體必須是特定的行政機關或法律、法規(guī)授權的組織。由于行政處罰是一種公權力，有權作出行政處罰的只能是法律、法規(guī)明文規(guī)定的擁有行政處罰權的國家行政機關或法律、法規(guī)授權的組織，其他任何主體均無權作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當事人，他們是行政權力作用的對象，包括各種社會組織和個人。行政管理相對人與行政機關之間存在著管理和被管理的關系，有義務遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章，如果違反，有處罰權的機關就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規(guī)的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規(guī)的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規(guī)規(guī)定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規(guī)沒有規(guī)定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規(guī)但尚未構成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。
在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個基本原則：
（一）處罰法定原則
（二）公正、公開原則
（三）教育與處罰相結合的原則
（四）保障當事人權利的原則
（五）監(jiān)督制約原則
其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內容包括：
一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權力，能夠實施行政處罰的主體只能是法律、法規(guī)規(guī)定的擁有的行政處罰權的行政機關和法定的組織。此外，根據法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關可以委托有關事業(yè)組織實施處罰。除以上幾種情況外，其他機關或組織不得作出行政處罰。
二是依據法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關系到翁、不夫和其他組織合法權益的保護，因此處罰的依據必須法定。根據行政處罰法的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據。而要指出的是法規(guī)、規(guī)章在設定行政處罰時，必須按照行政處罰法的規(guī)定依法設定，否則不能作為行政處罰的依據。比如，地方性法規(guī)設定了吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，規(guī)章設定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據。另外，無規(guī)章制定權的行政機關，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的種類、幅度內作出具體運用的規(guī)定，我們通常把這種行政處罰作出具體規(guī)定的權力稱為行政處罰規(guī)定權。所以從廣義上講，作為行政處罰依據的，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括行政機關依法的有關行政處罰運用的具體規(guī)定。
三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實體合法，而且要求程序合法。行政機關在實施行政處罰時，如果不嚴格履行法定程序，就會損害受處罰人的合法權益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。
二、地震行政處罰合法性要件分析
地震行政處罰是地震行政執(zhí)法的重要內容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現(xiàn)。它是指國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，對違反地震管理法律、法規(guī)或者規(guī)章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規(guī)定的原則。又因為地震行政管理是一個特殊的行業(yè)管理，地震行政執(zhí)法隊伍是一個年輕的執(zhí)法隊伍，地震行政處罰是地震行政執(zhí)法中的一個重要環(huán)節(jié)，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個深入系統(tǒng)的了解和認識。通過歸納分析，我認為地震行政處罰具備以下四個合法性要件：
1、地震行政處罰依據合法
《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定：沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據是進行地震行政處罰的根本，沒有依據或者依據本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應有盡有的賴以存在的基礎，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據合法是地震行政處罰有效的前提。
1）規(guī)范地震行政管理的法定依據
《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。地震行政處罰也不例外，必須依據已經公布、正在發(fā)生法律效力的規(guī)定進行處罰。截止目前，規(guī)范地震行政管理的法定依據有：
（1）法律：《中華人民共和國防震減災法》
（2）行政法規(guī)：《地震安全性評價管理條例》、《地震監(jiān)測設施和地震觀測環(huán)境保護條例》《破壞性地震應急條例》《地震預報管理條例》。
（3）部門規(guī)章：《地震行政執(zhí)法規(guī)定》。
另外，地方性法規(guī)和政府規(guī)章也是地震行政處罰的法定依據，如：《防震減災條例》、《安全性評價管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區(qū)劃范圍內具備法律效力。
除此之外的規(guī)范性文件或政策規(guī)定都不能作為地震行政處罰的法定依據。
2）法定依據中地震行政處罰的相關規(guī)定
《中華人民共和國防震減災法》作為我國第一部規(guī)范全社會防御與減輕地震災害活動的基本法律，是《地震安全性評價管理條例》等行政法規(guī)及法律位階更低的地方性法規(guī)和規(guī)章的立法依據。根據《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，有關地震行政處罰的規(guī)定必須在《中華人民共和國防震減災法》規(guī)定的行為、種類、幅度的范圍內，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據。由此可見，《中華人民共和國防震減災法》關于地震行政處罰的規(guī)定是地震行政處罰的基本依據，也是具有最高法律效力的執(zhí)行依據，任何超越基本依據范圍的地震行政處罰當屬無效?！吨腥A人民共和國防震減災法》第43、44條具體設定了地震行政處罰：
第43條規(guī)定，違反本規(guī)定，有下列行為之一的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令停止違法行為，恢復原狀或者采取其他補救措施；情節(jié)嚴重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）新建、擴建、改建建設工程，對地震監(jiān)測設施或者地震觀測環(huán)境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應措施的；
（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。
第44條規(guī)定，違反本法第17條第三款規(guī)定，有關建設單位不進行地震安全性評價的或者不按照根據地震安全性評價結果確定的抗震設防要求進行抗震設防的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。
上述兩條的規(guī)定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權條款，也是限權條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權，同時也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。
2、地震行政處罰主體合法
行政處罰權是行政職權的一個類型，既是行政處罰主體的權利，又是行政處罰主體的義務。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規(guī)定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權是地震主管部門依法行政、依法執(zhí)法的必然要求。
《中華人民共和國行政處罰法》第15條規(guī)定：行政處罰由具有的行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。第17條規(guī)定：法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領域中的重要組成部分，行使行政處罰權的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規(guī)定，即行政機關、受權組織；同時，地震行政處罰是地震行政管理領域中運用的一種法律手段，必須符合規(guī)范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災法》的具體規(guī)定?！吨腥A人民共和國防震減災法》第43條、第44條的規(guī)定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機關即國務院地震行政主管部門；二是行政機關或受權組織即縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構（據目前我國的機構設置現(xiàn)狀，縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權組織的權利來源只限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，《中華人民共和國防震減災法》將地震行政處罰權只授予了縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，縣級以下地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構沒有得到授權。
同時，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規(guī)定；行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰?？梢?，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據實際需要，在法律規(guī)定的范圍內將地震行政處罰權委托給相關組織行使。在實踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質而言，委托機關負責監(jiān)督受委托的組織或者機構實施的地震行政執(zhí)法行為，并對行為后果負責；受委托組織在委托范圍內，以委托機關名義進行地震行政執(zhí)法活動，實際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機關。
3、地震行政處罰程序合法
行政機關的行政行為無論在實質上還是程序上都應受法律制約，都應法制化，這是現(xiàn)代法治的要求，也是依法行政的要求?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進行了兩章規(guī)定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執(zhí)行程序?！兜卣鹦姓?zhí)法規(guī)定》作為專門規(guī)范地震行政執(zhí)法的部門規(guī)章，也專章〈第五章〉規(guī)定了地震行政執(zhí)法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調查取證、決定、執(zhí)行和結案。第26條到第49條分別對受理立案、調查取證、決定、執(zhí)行和結案的具體操作進行了規(guī)范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強制要求地震行政執(zhí)法人員有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必糾。
地震行政處罰程序合法，可以監(jiān)督和控制行政機關的行政權，防止執(zhí)法人員、濫施處罰，保護相對人的合權益，杜絕權大于法，人治凌駕于法治的現(xiàn)象。
4、地震行政處罰決定合法
行政處罰就其性質而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權益予以限制、剝奪或對其科以新的義務。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護社會公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應受懲罰的行為，反而給相對人造成不應有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。
要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實為依據，以法律為準繩。
以事實為依據即要求事實清楚，執(zhí)法人員必須查明違法事實是否存在，違法行為人是誰，違法行為應由誰管轄、違法行為是否應當予處罰。事實清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。
以法律為準繩即要求處罰種類和幅度與違法事實相一致。我國法律賦予了行政執(zhí)法人員一定的自由裁量權，不是說行政處罰可以聽憑執(zhí)法人員主觀臆斷，而是要求執(zhí)法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動機、目的、情節(jié)輕重、危害程度、補救措施等情況，在法定幅度內確定具體罰款數(shù)額。根據《中華人民共和國防震減災法》的規(guī)定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數(shù)額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實相一致。
離開合法性，效力性也無從談起。地震行政處罰效力必須建立在地震行政處罰合法的基礎上。
以上所述，只是自己一點粗淺的認識，希望通過對地震行政處罰合法性的認識，使之在地震行政執(zhí)法實踐過程中，認真嚴格做好地震行政處罰工作有一定指導作用。
參考文獻：
[1]:《中華人民共和國行政處罰法》
[2]:《中華人民共和國防震減災法》
[3]:《地震安全性評價管理條例》
[4]:《建設工程地震安全性評價結果審定及抗震設防要求確定行政許可實施細則（試行）》
[5]:《地震監(jiān)測設施和地震觀測環(huán)境保護條例》
《行政處罰法》實施近六年來，隨著司法實踐的不斷深入，該法立法方面存在的一些缺陷也不斷顯現(xiàn)出來，本文擬對此作一簡要地分析。
一、違法行政處罰行為方面的缺陷
《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定："沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn)，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據和法定程序進行，以防止行政處罰權的違法行使，但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關規(guī)定不相協(xié)調。
首先，行政行為一經作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當事人應當依照行政行為所決定的內容加以履行，這是行政法上公認的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰，當然也具有這種特征。行政機關作出的行政處罰，是代表國家行使管理權，一經作出就具有強制力和執(zhí)行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關國家機關經過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關當事人具有法律約束力。當事人如果認為行政處罰缺乏法定依據或者違反法定程序而構成違法處罰，也不能自行否認其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復議及行政訴訟程序確認該行政處罰是否違法。
其次，依據《行政處罰法》的規(guī)定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規(guī)定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來看，對行政處罰不服的，當事人有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認為違法，根據《行政處罰法》第四十五條、《行政復議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，當事人在行政復議或者行政訴訟過程中仍應履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規(guī)定"沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來很大的影響，不利于這一規(guī)定的貫徹實施。
再次，行政處罰最終被確認為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據或者違反法定程序之外，還包括主要證據不足的、超越職權的以及濫用職權的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒有法定依據和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。
二、聽證程序方面的缺陷
聽證是指有關國家機關在作出不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關國家機關公開舉行的聽證會?！缎姓幜P法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權利，切實行使陳述權、申辯權，并要求行政機關履行說明理由、聽取意見等方面的義務。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機關依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數(shù)量，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關聽證程序的規(guī)定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：
首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權利，只是給予責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質而言，一方面，它是法律為受處罰人設置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現(xiàn)了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權力制約的程序機制，也是一種較行政復議、行政訴訟等事后監(jiān)督手段更為有效的事中監(jiān)督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當然應該賦予受處罰人有抗辯的權利和機會，以切實保障其人身權利不受侵犯。
其次，《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權。行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機關享有對事實和證據的判斷權、法律依據的選擇適用權和行政處罰的決定權。與此相適應，受處罰人則享有為自己的行為進行辯解的權利。可見，當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規(guī)定了"當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內容，但《行政處罰法》沒有規(guī)定當事人或者其律師可否查閱或者復制調查人員的指控材料。如果當事人沒有查閱案卷的權利，他們就不可能充分有效地行使申辯權，從而影響到行政處罰的合法性和適當性，不免使聽證制度流于形式。
再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項規(guī)定："聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規(guī)定書記員的設置。同時，上述規(guī)定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進一步探討。
三、簡易程序中舉證方面的缺陷
簡易程序是針對違法事實確鑿、處罰較輕的情況設置的。這種程序具有手續(xù)簡單、效率較高以及執(zhí)法人員當場給予處罰等特點。但確鑿的違法事實也應當通過充分的證據來反映，而行政處罰的舉證責任也只能由行政執(zhí)法機關來承擔。《行政處罰法》第三十五條規(guī)定："當事人對當場作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟"。然而，一旦進入行政復議或者行政訴訟的程序，行政機關又如何舉證？簡易程序既沒有規(guī)定案件調查人員與作出處罰決定的執(zhí)法人員相分離，也沒有明確要求執(zhí)法人員一定不得少于兩人。事實上，作出處罰決定的執(zhí)法人員是融調查身份與決定身份于一體的，不僅如此，還將執(zhí)法人員與案件的證人相混同，執(zhí)法人員既是案件的處理人，同時也是案件的證人。那么，在別無其他證據的情況下，能否以單個的執(zhí)法人員單方面的證言作為定案的根據？答案如果是肯定的，豈不是助長了個人擅斷、擴大了自由裁量權運作的空間嗎？由此來看，完善簡易程序中舉證方面的規(guī)定是十分必要的。
關鍵詞：違法記分；行政處罰；行政許可；行政確認；救濟途徑
2021年12月17日，公安部面向社會公布第163號令即《道路交通安全違法行為記分管理辦法》。該辦法將于2022年4月1日起正式實施，其立法主旨在于通過發(fā)揮管理、教育、引導的功能，提升駕駛員交通安全意識，減少道路交通違法行為。違法記分作為交通違法處理的方式，在我國交通行政管理領域中由來已久，其得以適用的法律依據散見于《中華人民共和國道路交通安全法》《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》《機動車駕駛證申領和使用規(guī)定》，以及前述的公安部單獨新制的部門法規(guī)《道路交通安全違法行為記分管理辦法》中。依據現(xiàn)行法律規(guī)范，違法記分對交通違法者將可能引發(fā)嚴重的法律后果，包括駕駛資格的剝奪以及駕駛證審驗期的延長等。正因為此，實踐中被予以違法記分的駕駛人迫切關注的問題，毫無疑問地始終聚焦在記分是否符合實體法和程序法的規(guī)定，以及認為違法記分使用存在違法情形時的救濟途徑。
一、交通違法記分的法律規(guī)定
依據現(xiàn)行法律規(guī)范，違法記分是交通行政管理部門對發(fā)生交通違法行為的駕駛人給予行政處罰的同時，另依據其違法行為的程度在一個記分周期內作出的分值記錄。
（一）違法記分分值相關法律規(guī)定
駕駛人交通違法行為的嚴重程度決定違法記分的分值等級。對于嚴重妨礙交通安全的違法行為，如：酒后駕駛機動車，使用偽造、變造的機動車號牌，或代替實際機動車駕駛人接受交通違法行為處罰和記分牟取經濟利益等行為，一次記12分。對于性質較為惡劣的，如：駕駛機動車在高速公路上違法停車，駕駛故意遮擋機動車號牌的機動車上路行駛，駕駛與準駕車型不符機動車的等，一次記9分；對于駕駛機動車不按規(guī)定使用燈光、不按規(guī)定系安全帶的行為等記1分。而對于情節(jié)輕微的交通違法行為，僅給予警告處罰的，免予記分。違法記分實行固定周期內累積制度，也即機動車駕駛人如有多起交通違法行為的，將分別給予記分且全部記分在一個記分周期內累積計算。在一個記分周期期限屆滿時，如駕駛人累積記分不滿12分的，該記分周期內的記分將予以全部清除。但記分清除須以違法記分所依附之行政處罰的罰款已由駕駛人繳納完畢為前提條件。也即：如在一個記分周期內，雖然累積記分未滿12分，但駕駛人有罰款逾期未繳納的，則記分周期內未繳納罰款的交通違法行為對應記錄的違法記分將自動轉入下一記分周期。
（二）違法記分執(zhí)行相關法律規(guī)定
違法記分依附于駕駛人因交通違法所受到的行政處罰而存在。具體表現(xiàn)在，行政機關在告知擬作出行政處罰決定的同時應一并告知違法記分的分值，并在實際做出行政處罰決定的同時一并記錄違法記分分值。除此之外，在行政處罰決定被依法變更或撤銷的同時，違法記分也應一并變更或撤銷。
（三）違法記分減免相關法律規(guī)定
為了加強違法記分的教育與引導作用，現(xiàn)行法規(guī)在優(yōu)化調整記分分值的基礎上，設置了學法減分的規(guī)定，即：駕駛人在違法記分累積不滿12分的情況下，可通過參加交通行政管理部門組織的道路交通安全法律、法規(guī)及相關知識學習或參與交通行政管理部門組織的交通安全公益活動，來實現(xiàn)違法記分的扣減。其中，參加網上學習的，在3日內累計滿30分鐘且考試合格的，一次可扣減違法記分1分；參加現(xiàn)場學習的，滿60分鐘且考試合格的，一次扣減違法記分2分；參加公益活動的，滿1小時為一次，一次扣減1分。但駕駛人在一個記分周期內累計扣減分數(shù)以6分為限。學法減分旨在通過懲罰與教育并舉的措施，引導駕駛人自發(fā)提升交通安全意識、自覺遵守交通法律法規(guī)。一般而言，駕駛人通過接受交通安全教育等形式申請扣減交通違法行為記分的，交通行政管理部門均應依法受理。但倘若駕駛人存在一些法定情形，則將依法喪失申請扣減違法記分的資格。包括：1．在當前記分周期內或者上一個記分周期內，已有兩次以上參加滿分教育記錄的；2．在最近三個記分周期內，駕駛人曾出現(xiàn)過交通事故后逃逸，或者飲酒后駕駛機動車，或者使用偽造、變造的機動車號牌、行駛證、駕駛證、校車標牌，或者使用其他機動車號牌、行駛證，或者買賣違法記分行為且受到過行政處罰的；3．機動車駕駛證尚處實習期內，或者機動車駕駛證已逾期但未審驗，或者機動車駕駛證被扣留、暫扣期間的；4．駕駛人名下登記有安全技術檢驗超過有效期或者未按規(guī)定辦理注銷登記的機動車的；5．在最近三個記分周期內，駕駛人在參加交通安全教育扣減交通違法行為記分或者機動車駕駛人滿分教育、審驗教育時，存在有弄虛作假、冒名頂替記錄的。
二、交通違法記分的法律性質
交通違法記分制度是行政機關即交通行政管理部門行使的行政職權，針對行政相對人即駕駛人，就特定事項即交通違法行為，作出的有關其權利和義務的單方行為。違法記分毋庸置疑可定性為行政行為。但具體而言，違法記分到底屬于何種行政行為？學術界和實務界一直存在較大爭議。目前，主要包括以下觀點：
（一）交通違法記分屬于行政處罰
持此觀點的學者認為，每一次違法記分都是對駕駛人駕駛資格的一次量化，當記分達到一定數(shù)值時，將導致駕駛人駕駛證被吊銷的法律后果［1］。從實體上看，是行政主體對行政相對人某種資格的限制與剝奪；從程序上看，是基于行政相對人違法行為而產生的處理結果［2］，兼具懲罰性與處分性，符合行政處罰的本質，因而應將違法記分定性為一種行政處罰，且是交通行政處罰的并列處罰［3］。司法實踐中，該觀點已在個案中被采納。在上訴人班某明訴被上訴人某縣公安局交通警察大隊行政訴訟二審案件（案號：（2017）黔27行終6號）中，上訴人認為正是由于其被上訴人一次記12分的行為，導致了上訴人駕駛證被扣留、駕駛許可被直接剝奪、合法權益受到實質影響，因而主張二審法院在審查案涉其他行政處罰行為的同時一并審查違法記分這一行政行為。二審法院雖然最終做出了“駁回上訴、維持原判”的終審判決，但卻對案涉違法記分的法律性質旗幟鮮明地給予了定論，即：違法記分并不是交通行政管理部門對其行政行為許可的一種監(jiān)督檢查，而是一種行政處罰行為，因此上訴人在二審中要求將違法記分與其他行政處罰行為一并處理于法有據。
（二）交通違法記分屬于行政許可
持此觀點的學者認為，違法記分關聯(lián)的是行政相對人即駕駛人的駕駛資格，而駕駛資格的取得毫無疑問源于交通行政管理部門的行政許可行為。依據我國《行政許可法》第十條之規(guī)定，行政機關應當對公民、法人或者其他組織從事行政許可事項的活動實施有效監(jiān)督。駕駛人對駕駛資格的取得、持有、喪失并非一成不變，其往往會因駕駛人違法行為的發(fā)生而處于動態(tài)的變化過程中。也即交通行政管理部門對于駕駛資格的行政許可行為不僅包括行政許可的做出，還自然而然地應體現(xiàn)在對行政許可的監(jiān)督上，而違法記分登記以及因違法記分所產生的后續(xù)法律責任正是行政許可監(jiān)督的應有之義。從立法角度看，依據我國《行政處罰法》第八條關于行政處罰種類的規(guī)定，違法記分既不屬于羅列的六項行政處罰種類之一，也不屬于兜底條款所述的法律行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。反倒是違法記分所顯現(xiàn)的過程附屬性、單次記分效果隱性以及累計記分懲戒效果疊加性等特點［4］，使得其作為行政許可的后續(xù)監(jiān)督環(huán)節(jié)，與行政處罰行為存在明顯的區(qū)別。司法實踐中，也有個案在裁判中采納了這一觀點。在再審申請人松原市某交警大隊訴被申請人于某林行政訴訟再審案件（案號：（2020）吉行再24號）中，再審申請人主張一、二審法院將違法記12分認定為行政處罰，進而又以該行政處罰對被申請人權益影響重大應適用一般程序而非簡易程序為由，最終判決撤銷案涉行政處罰決定，乃系適用法律錯誤。再審法院經審理查明：除認定違法記分依法不屬于法定行政處罰種類外，還根據機動車駕駛人管理的相關記分、審驗及監(jiān)督管理的規(guī)定認定，違法記分雖然根據不同情形可能導致駕駛人參加學習、考試以及降低準駕車型等后果的發(fā)生，但其實質上仍系交通行政管理部門對駕駛人取得駕駛資格后所實施的行政監(jiān)督管理措施，其性質屬于許可駕駛后的監(jiān)管行為。違法記分依法依附于相關的行政處罰，違法記分的后果并不能改變其所依附的行政處罰的處理程序。最終，再審法院基于此觀點，撤銷了原一、二審判決，駁回了被申請人的訴訟請求。
（三）交通違法記分屬于行政確認
持此觀點的學者認為，違法記分完全符合行政確認的法律特征，即：是一種“判斷”或者說是一種客觀認識活動，其并不需要行政機關主觀意志發(fā)揮作用，行政機關只有依法作出或不作出的義務，而不具有任何自由裁量的余地［5］。依據現(xiàn)行法律法規(guī)，違法記分僅僅是交通行政管理部門對于駕駛人交通違法行為對應記分分值的確認，是一種行政主體基于行政職權實施的以影響和改變事實狀態(tài)為目的的對行政相對人的提醒［6］，其并沒有直接剝奪行政相對人的權利，也不具有實質制裁性。即使是在一個駕駛周期內，違法記分達到或累計達到12分，也并非直接實現(xiàn)對駕駛人駕駛資格的剝奪，而是需要交通行政管理部門依據“違法記分已達12分”的事實另行作出一個“扣留機動車駕駛證”的行政處罰決定才能完成。由此可見，違法記分實質上是且僅是一種行政確認行為，旨在實現(xiàn)對違法行為在性質和數(shù)量兩個維度上的數(shù)字化管理。在后續(xù)行政處罰行為作出前，違法記分作為獨立的行政確認行為而存在；在后續(xù)行政處罰行為作出后，違法記分便作為行政處罰行為的必要前提，被后續(xù)行為所吸收，成為行政處罰行為的組成部分［7］。
三、交通違法記分的救濟途徑
實踐中，違法記分均因駕駛人交通違法行為所引發(fā)，但依據現(xiàn)行法律規(guī)范，并非所有的交通違法行為都會產生違法記分。有些交通違法行為既不產生行政處罰，也不產生違法記分，如“違法行為輕微并及時改正、沒有造成危害后果的或初次違法且危害后果輕微并及時改正”的行為；有些交通違法行為僅產生行政處罰，而不產生違法記分，如違法行為屬于應記分行為范圍之外的；有些交通違法行為既產生行政處罰同時也產生違法記分。對于既無行政處罰也無違法記分的，因交通行政管理部門并未做出任何影響到駕駛人實際利益的行為，也就不存在所謂的救濟。對于僅有行政處罰而無違法記分的，駕駛人可依法在法定期限內向作出行政處罰的行政機關的同級人民政府或上級交通行政管理部門提起行政復議，或者向作出行政處罰的行政機關所在地區(qū)人民法院提起行政訴訟。而對于既有行政處罰也有違法記分的，依據公安部最新的《道路交通安全違法行為記分管理規(guī)定》第十六條之規(guī)定，違法記分僅隨其所依附的行政處罰之變更、撤銷而變更、撤銷。因而，在救濟途徑上，如僅針對違法記分直接提起復議或訴訟，往往會因司法實踐中個案裁判對于違法記分法律性質的認定差異而被駁回①。更為適當?shù)?，是駕駛人首先以違法記分所依附的行政處罰行為為客體，通過復議或訴訟的方式先行獲得復議機關或司法機關對行政處罰行為的變更或撤銷，進而引發(fā)對違法記分的連動變更或撤銷，以最終實現(xiàn)對違法記分的救濟。
參考文獻
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行政處罰程序中，一般由行政機關負舉證責任，這是行政處罰法所規(guī)定的舉證責任基本原則。《行政處罰法》第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。”從行為責任上來說，行政機關負有查明違法事實的責任；從結果責任上來說，如果行政機關沒有查明違法事實，不得給予行政處罰。做出或者不做出行政處罰決定所依據的事實，都由行政機關根據當事人、利害關系人提供的證據以及執(zhí)法人員依法收集的證據負最終的證明義務。但是，這并不排除當事人、利害關系人在特定的情況下承擔相應的舉證責任。
二、當事人對有利于自己的積極事實依法負舉證責任
行政機關在查處違法行為過程中，可以依法要求當事人對有利于當事人的積極事實提供證據。從行為責任上來講，當事人有義務按行政機關的要求提供相關證據；從結果責任上來講，如果當事人不按要求提供，視為當事人的行為沒有相應合法證據。
比如：《廣告法》第十條規(guī)定：“廣告使用數(shù)據、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處?！蔽覀冊诓樘庍`法廣告案件時，就可以要求當事人提供廣告中數(shù)據、統(tǒng)計資料、調查結果的相應證據，如果當事人不能提供，視為其沒有相應證據，構成違法虛假廣告。在查處其他違法行為時，也有類似的情形。在查處無照經營行為時，當事人有提供合法證照的責任。在查處仿冒包裝裝潢行為時，當事人有責任提供其在先使用的證據。
最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“被告（即行政機關）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的當事人）提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納?！边@一規(guī)定實際上從另一角度規(guī)定了在行政處罰程序中當事人對有利于自己的積極事實依法負舉證責任。
行政機關依法要求當事人舉證時，要注意一下幾點：
一是當事人只對有利自己的事實舉證，不對不利于自己的事實舉證；當事人只對自己行為合法的事實舉證，不對自己行為違法的事實舉證；當事人只對積極的作為事實舉證，不對消極的不作為事實舉證。一句話，當事人只對有利于他的合法積極事實負舉證責任。
二是行政機關必須向當事人闡明當事人的舉證責任，并對當事人提出舉證要求。
三是行政機關對當事人的舉證要求應當合理，應當考慮當事人舉證的難易程度，給與合理的舉證期限，不能故意刁難當事人。
四是除有法規(guī)明確規(guī)定以外，當事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機關依法查明違法事實的責任。
三、投訴人對自己享有合法權益的事實依法負舉證責任
由于工商部門等行政機關的執(zhí)法行為大都是依職權的行政行為，所以一般而言不需要舉報人、投訴人等提供相應的證據。但對于某些違法行為，尤其是本質上屬于民事侵權行為的違法行為，根據法律的規(guī)定投訴人仍要負一定的舉證責任，理論上稱之為推動責任。在工商行政執(zhí)法中，主要有三類行為投訴人要負推動責任。
投訴人申請工商機關查處商標侵權行為、仿冒行為、商業(yè)秘密侵權行為案件時，要對自己享有合法權益的事實依法負舉證責任。在商標侵權案件中，被侵權人應當證明其依法享有商標專用權或使用權的事實。在查處仿冒行為時，被侵權人應當提供其包裝裝潢在先使用的證據。在商業(yè)秘密侵權案件時，被侵權人應當提供其商業(yè)秘密存在證據，初步證明其商業(yè)秘密符合不為公眾知悉、具有經濟價值、采取了保密措施的要件。如果被侵權人不能提供相應的證據，可能導致其合法權益得不到有效保護。
要求投訴人在這類案件中負一定舉證責任，是由于其案件性質決定的。這類案件本質而言屬于民事侵權行為，在查處這類侵權案件時，工商機關除有維護經濟秩序的“警察”角色外，還有居間裁判的“法官”角色。一定要把握好執(zhí)法的“度”，要全面聽取涉案雙方的證據和陳述。既不能放縱違法者，也要避免打擊擴大化，防止個別別有用心的舉報人把工商當槍使，利用工商來打擊競爭對手。
四、法律推定與舉證責任倒置
如上說述，一般情況下，行政機關必須查明違法事實才能給予行政處罰。但某些特殊的違法行為要想查明十分困難，甚至不可能。這時，如果機械地堅持行政機關必須查明違法事實才能給予行政處罰，可能導致該類違法行為的絕大多數(shù)得不到查處。這時，因為客觀需要或者行政效率的需要，法律就賦予行政機關根據法律進行推定的權力。
根據法律規(guī)定，行政機關進行推定，不需要收集推定事實是否成立的證據，可以直接根據法定的基礎事實依法做出行政處罰等行政行為。但是，法律又允許當事人提出反證有關推定。這時，實際上就產生了舉證責任的倒置或者轉移。即舉證責任由行政機關轉移到了當事人身上。
曹玉川系北京市密云縣大華法律事務所（以下簡稱“大華所”）法律工作者（主任）。大華所是曹玉川于1996年4月經北京市司法局批準而創(chuàng)辦的密云縣第一家民辦法律事務所。1999年4月9日，曹玉川將法律工作者執(zhí)照交予密云縣司法局，參加一年一度的年檢注冊工作。5月底，局辦其他法律事務所人員的執(zhí)照早已發(fā)還，而曹玉川的卻杳無音信。曹玉川去追問時，密云縣司法局仍推說“市局還沒有回來呢”。6月2日，曹玉川專程去北京市司法局詢問，才知曉自己的執(zhí)照提交年檢后杳無音信的原因——1998年底，密云縣司法局要求大華所上繳收據存根，曹玉川堅持按財政部門有關“發(fā)票存根出具單位保存5年”的文件規(guī)定辦事，拒絕司法局非法收取管理費。
1999年6月3日，曹玉川以不服密云縣司法局吊銷其法律工作者執(zhí)照為由，向密云縣法院提起行政訴訟。9月10日，密云縣法院以注冊法律工作者執(zhí)照的決定權在市局為由，駁回了起訴。9月17日，曹玉川又以北京市司法局為被告，向北京市西城區(qū)法院提起行政訴訟，訴訟理由是被告對其實施了變相吊銷執(zhí)照的行政處罰行為。12月15日，西城區(qū)法院作出判決，指出：“原告曹玉川雖認為被告北京市司法局對其實施了吊銷工作執(zhí)照的行政處罰行為，但卻未能提供相應的事實根據。現(xiàn)因原告曹玉川不能證明被告對其實施了行政處罰，故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立?！睋?，依照《行政訴訟法》第41條第3項的規(guī)定，駁回原告的訴訟請求。 [北京市西城區(qū)人民法院行政判決書（1999）西行初字第46號]
1999年12月27日，曹玉川上訴到北京市一中院。上訴人認為，被上訴人吊銷其法律工作者執(zhí)照的行為符合行政處罰的特征，請求法院撤銷原審判決，撤銷被上訴人吊銷其法律工作者執(zhí)照的行政處罰行為，并賠償其被迫停業(yè)期間必要的經常性費用開支。而被上訴人同意原判。一中院于2000年3月14日作出終審判決，指出：“當事人向人民法院提起針對行政機關的行政訴訟，應有基本的法律事實。上訴人曹玉川認為北京市司法局未給予其法律工作者執(zhí)照進行年檢注冊，是對其實施了行政處罰，顯然有違基本事實，且不符合行政處罰的基本特征，其要求按照行政處罰法的有關規(guī)定，撤銷該行為并給予其經濟賠償?shù)睦碛?，缺乏事實和法律依據，原審法院據此以其訴訟理由不能成立為由，駁回其訴訟請求是正確的，本院應予維持。上訴人的上訴理由及要求，本院不予采信和支持?！币勒铡缎姓V訟法》第61條第1項的規(guī)定，“駁回上訴，維持原判”。[北京市第一中級人民法院行政判決書（2000）一中行終字第26號]
「評析
一、行政訴訟中的舉證責任
在行政訴訟中，被告負有舉證責任，這不僅是學術界公認的原則，而且是現(xiàn)行法上的明確規(guī)定。《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件。”法院審理行政案件，決不應該反過來要求原告負舉證責任。《行政訴訟法》第41條第3項規(guī)定的“有……事實根據”，只是列舉了起訴條件，并且，這里所要求的是一種形式要件。因此，本案一審法院根據該規(guī)定作出駁回判決是沒有道理的。當然，若法院經過案件的審理，確認原告的起訴果真缺乏事實根據的話，亦可以根據該規(guī)定作出駁回判決。但是，本案的情形卻恰恰相反。
本案中，被告對其“不予注冊并收回《法律服務執(zhí)照》”的事實并無異議，并主張“司法機關對法律工作者的法律服務執(zhí)照不予注冊，不是行政處罰行為”。既然如此，爭議的焦點不是“事實根據”問題，而應該是該行為是否屬于行政處罰行為，以及該行為是否合法。像本案兩級法院判決那樣，以曹玉川“未能提供相應的事實依據”為由，作出“其訴訟理由不能成立”的結論，進而作出駁回訴訟請求的判決，是錯誤的。必須強調的是，行政訴訟中，被告負有舉證責任，而決不是相反。
二、不予注冊法律工作者執(zhí)照的行為是否屬于行政處罰行為
（一）司法行政機關和大華所之間的關系
民辦大華所，其所有制既然為“民辦”，一般情況下不能成為“政法部門的基層組織”，即不應成為司法行政機關的內部機構。司法行政機關和大華所之間是行政主管單位和管理相對人的關系。這是公法與私法相區(qū)別的一條重要原則。無限制地擴大“政法部門的基層組織”的內涵和外延，都是違反行政組織法的，也是不符合依法治國精神的。大華所法律工作者曹玉川將其執(zhí)照交予司法行政機關參加年檢注冊，即相對人提出了延續(xù)執(zhí)照的申請。按照法定的條件和程序對其申請進行審查，并作出是否準予注冊的決定，是作為其行政主管部門的司法行政機關的法定職責。司法行政機關對其管理相對人行使職權，必須遵循行政組織法所確定的職責和權限規(guī)定，同時也必須遵循行政行為法。對相對人的申請采取不作為的方式，致使其失去在下一年度的執(zhí)業(yè)資格，嚴重侵害了相對人的合法權益。這種“事實依據”是不證自明的。
（二）不予注冊法律工作者執(zhí)照的性質
由于本案中是針對已擁有法律工作者執(zhí)照的原告（上訴人）“違反執(zhí)業(yè)紀律”而對其“工作執(zhí)照不予注冊”，因此，不予注冊的行為雖然在名稱上有其一定的特殊性，但是，其實質乃是吊銷和拒絕頒發(fā)許可證和執(zhí)照。更確切地說，是以不作為的方式（不予注冊，不予發(fā)還，實際上等于收回）拒絕延續(xù)執(zhí)照。對現(xiàn)行有效的法律工作者執(zhí)照收回不予發(fā)還，屬于“吊銷許可證和執(zhí)照”；對將到期的法律工作者執(zhí)照不予注冊，使其持有人在下一年度失去執(zhí)業(yè)的資格和權利，屬于拒絕頒發(fā)（延續(xù)）許可證和執(zhí)照。關于這類行為，《行政許可法》第50條規(guī)定：“行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準予延續(xù)?！彪m然不能將該法回溯適用于當時的案件，但是，在本案中，司法行政機關沒有及時地作出是否準予延續(xù)的決定，這本身就具有《行政訴訟法》有關受案范圍的規(guī)定所列舉的不作為的屬性。也就是說，此種行為當然屬于行政處罰。因此，認為司法行政機關對法律工作者執(zhí)照不予注冊的行為不是行政處罰的觀點是不能成立的。
《行政訴訟法》第11條第1款第4項規(guī)定，法院受理公民、法人和其他組織對“認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的”具體行政行為不服而提起的訴訟。該款第1項規(guī)定，對包括“吊銷許可證和執(zhí)照”在內的行政處罰不服而提起的訴訟，也在人民法院的受案范圍之內。
三、行政機關作出不予注冊法律工作者執(zhí)照的決定應履行法定的程序
在依法治國、依法行政的今天，任何行政管理行為，都必須遵循相應的實體規(guī)范和程序規(guī)范。司法行政機關作出不予注冊法律工作者執(zhí)照的決定，必須掌握充分的事實根據，并履行相應的程序，否則，將不能產生預期的法律后果。
被告（被上訴人）借年檢之機，收回了原告（上訴人）的執(zhí)照，根本沒有任何正式通知，也沒有作出任何文字決定，僅僅是依據“慣例”，主張“我們就是不給他了！”這完全是無視法律規(guī)定的程序，無視管理相對人權利和利益的做法。如果說，在長期的司法行政管理過程中真的形成了如此慣例的話，那么，以此案的審理為契機，確實到了徹底改一改這種慣例的時候了。況且，作出對工作執(zhí)照不予注冊這樣的、嚴重侵害相對人權益的決定，必須事前告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利，給予當事人陳述、申辯以及聽證的機會。有關這方面的程序，《行政處罰法》已經作出明確的規(guī)定，行政機關作出包括吊銷許可證或者執(zhí)照在內的重大行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證（第42條）。違反法定的程序所作出的處罰決定等，或者不能成立，或者無效（第41條、第3條）。
四、法院判決應注重說理
從本案兩級法院行政判決書來看，法官的說理不夠充分，所論也有諸多錯誤。一審判決以原告不能證明被告對其實施了行政處罰為由，作出了“故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立”的結論，實際上是曲解了有關舉證責任的法律規(guī)定，曲解了行政處罰之本質特征的結果。二審判決強調“當事人向人民法院提起針對行政機關的行政訴訟，應有基本的法律事實。”這本身沒有錯。但是，不知基于什么理由導出了上訴人的主張“顯然有違基本事實，且不符合行政處罰的基本特征”，其要求“缺乏事實和法律依據”的結論？二審法院同樣將舉證責任推給上訴人，而對本案所爭議的不予注冊法律工作者執(zhí)照的屬性根本不予法律剖析，對被上訴人的實體違法和程序違法不予任何涉及，對上訴人和被上訴人之間存在的實際上的行政管理關系不予任何邏輯分析，便武斷地得出上述結論，則是很不應該的。
本文作者：工作單位：珠海廣播電視大學
（一）行政處罰法定原則的本質內涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學理上得到了一致的認可，《行政處罰法》第三條第二款關于“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定就是該法律原則在我國實在法上的確認。對于行政處罰法定原則的具體內容，不同學者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學者將行政處罰法定的主要內容表述為:處罰設定權法定，處罰主體及其職權法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內容和程序法定[3]。有的學者認為行政處罰法定原則應當包括四層含義：一是必須有明確的法律依據；二是必須由法定的行政主體進行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據以及不遵守法定程序的，處罰無效[4]。也有學者將行政處罰法定原則表述為：處罰設定法定、實施主體法定、處罰依據法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據法定”或者“有明確的法律依據”上。但事實上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規(guī)定不違法，法無明文規(guī)定不處罰”本質內涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應受處罰的違法行為應由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應有之義。因為行政處罰是侵害性最強的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對行政處罰必須有明確具體的法律依據要求非常嚴格。在現(xiàn)代國家，為保障行政活力和對復雜形勢的適應性，當代法治原則通過提出“法律保留理論”，實際上已經放寬了對行政行為法律依據的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對象不特定的授益性的行政行為，可依行政機關的一般性職權而發(fā)動，不要求有具體明確的法律授權（法律依據），只要不與現(xiàn)行的有關法律規(guī)定相抵觸即可。但對于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對其法律依據的要求，與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒有絲毫改變。對于這類行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預人民之權利時，必須要有明確的法律根據，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民[6]。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內容模糊和外延的不確定而導致公民無法對法律規(guī)范產生預期。公民們如果知道什么事情要受罰，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內的，他們就可以相應地制定他們的計劃。一個遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對行政相對人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發(fā)生。所以說，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內容必須明確，涉及人民權利義務事項時，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預見與遵循。要準確無誤地表述違法行為的構成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如《海關行政處罰實施條例》有多個條款規(guī)定了沒收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭議，執(zhí)法者可能認為不當利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因為行政立法中出現(xiàn)了不明確的法律概念，勢必導致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認識上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據進行行政處罰也就難免引起爭議了。
行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應當盡量具體明確，但是，要實現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見，大行其道，并對行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關行政處罰的法律規(guī)范應當明確。但究竟達到什么樣的程度才算實現(xiàn)了法律規(guī)范的明確性，這是一個很難說明的問題。從人類語言和表達問題的明晰程度來講，明確性本身其實也是一個不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細節(jié)，把所有的問題都包括進去[8]。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因為在立法技術上難以實現(xiàn)，而且在立法活動中，法律規(guī)范的過度明確可能會導致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項基本原則，但過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應的，是法律規(guī)范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專門的法學課題是由奧地利法學家F﹒Tezner針對行政機關自由裁量權問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學家的研究最為精到和透徹。德國學者恩吉施甚至認為，“不確定概念”是一個內容和范圍極其不確定的概念[11]。我國臺灣學者翁岳生認為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規(guī)之構成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面。”[12]無論現(xiàn)代社會法治程度如何發(fā)達，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現(xiàn)實。無論立法者如何努力，也難以完全實現(xiàn)法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實中總會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關系和一致性的精神映象，但是對現(xiàn)實所做的這種精神再生產，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對靜止的法律條文同運動著的社會生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應對，于是法律中的不確定概念和保險（兜底）條款就成為立法者的當然選擇。在現(xiàn)代的多元社會，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發(fā)展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規(guī)范功能[14]。當處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時，問題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關系的存在無疑給執(zhí)法者和司法者的實踐活動造成困惑，更為重要的是對社會公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對行政處罰法定原則本質上造成傷害鑒于行政管理事項的復雜性、多變性、適時性，行政法律規(guī)范就特定管理事項所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項重要使命，就是使行政機關的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認為，不確定法律概念進行內容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對不確定法律概念的解釋，在法的運行中具有非常重要的作用。因此對構成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前提。法律解釋同時也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關法條加以解釋，即可了解其規(guī)范之意義及內容，原則上可認為已屬明確[15]。法律解釋對于減少不確定法律概念、增強法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機關、司法機關或者行政機關可以在法律適用之前對法律規(guī)范進行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據。還有一種情況就是解釋者在法律事實發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋，即執(zhí)法者在適用法律的過程中對法律規(guī)范的理解或說明，其本身并不屬于有權解釋，只能算是學理解釋，但是該學理解釋一旦和行政機關自身的職權結合起來，無疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國家的強制力作為后盾的。如果當事人拒絕執(zhí)行，可能導致被行政強制。二是由執(zhí)法者的上級機關通過對執(zhí)法者請示的回復、答復、批復等方式進行的解適用解釋和說明。這些機關或者部門對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是通過機關內部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對不確定法律概念的解釋和說明對行政處罰法定原則形成了沖擊。根據我國《立法法》以及《行政處罰法》的規(guī)定，我國應受行政處罰的行為應由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過較低層次的規(guī)范性文件的形式對不確定法律概念進行適用解釋，客觀上可能擴大應受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。
法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對行政處罰法定原則的適用無疑會造成較大的困難。筆者認為可以通過以下三種途徑解決，推動不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，應當進一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對于法律規(guī)范的細化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術，將某一事物所包括的內容揭示出來，從而明確相關的權利義務。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專斷。為了實現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應當盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)代法律調整范圍過于廣闊，無論是從認識能力的角度還是從立法技術的角度，立法機關都無法對復雜的社會現(xiàn)象作出絕對周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險（兜底）條款中進行立法授權，即將列舉其他情形的權力給予有關機關，授予其在必要時通過相關立法的方式列舉其他情形的權力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時又兼顧了靈活性，被授權的機關可以在日后通過相關的立法活動對列舉的情形予以擴充。因而，當在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時，應在相關的概括條款中授予有關機關通過立法予以完善該條款的權力[17]。二是加大對名詞術語的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專業(yè)術語，比如《海關行政處罰實施條例》第六十四條專門對本行政法規(guī)中的“設立海關的地點”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價值”、“物品價值”、“應納稅款”、“專門用于走私的運輸工具”等概念進行了定義，使得執(zhí)法者和社會公眾對一些專用或者非專用的術語（不確定法律概念）有了清楚的認知和了解。眾所周知，定義是立法中經常運用到的一項立法技術，為實現(xiàn)對概念的準確適用，就必須對這些概念進行定義[18]。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構成了法律內容，彼此之間必須構成一個邏輯嚴謹?shù)恼w。法律概念的內涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎并通過它聯(lián)結起來的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學和合理[19]。概念是都各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實狀態(tài)和具體的法律后果，但每個概念都有其確切的法律意義和應用范圍。只有當人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個法律概念時，有關的規(guī)則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼[21]。對概念難以進行準確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內涵的多義性和特殊的語境特點，相同的詞語在不同的環(huán)境下都會產生不同的含義。如果對概念不能準確定義和界定，其表達出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國家立場上做出對行政相對人不利的理解，而行政相對人則基于維護自身的合法權益可能得出有利于自身的結論，這一方面對執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應當合理地運用定義這一立法技術，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強法律解釋的科學性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標都應是將法律規(guī)范適用于當前情況，進而準確執(zhí)法和嚴格守法。其實對不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認為，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進行解釋,應當遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時間上，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應當主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對法律適用過程中的個案進行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因為是事后發(fā)生，對行政相對人的守法不能形成指引和規(guī)范，對于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對人的違法性。從這個意義上講，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋，應當立足于事前解釋。當然，事前解釋與事后解釋也是相對的，對某一個案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應生成于具體的執(zhí)法過程中，應當是對當前執(zhí)法過程中出現(xiàn)具體問題的規(guī)范，而不應是憑空產生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒有具體對象和具體案件時作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應以規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進行。根據行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對處罰依據在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實中，存在著大量的以規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關行政處罰實施條例》為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來，海關總署或者相關業(yè)務司局已經制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對海關執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問題進行解釋和說明①。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對建立裁量基準，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當性和合理性。但當對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以規(guī)范性文件的形式進行時，其正當性和合理性則值得商榷和懷疑。因為行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念主要是事實構成要件，如果允許以較低層級的規(guī)范性文件對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進行解釋，那么很有可能就擴大對行政相對人的處罰范圍，縮小對行政執(zhí)法機關自身的權力限制范圍。出于嚴格遵守行政處罰法定原則的考慮，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應以規(guī)章層次以下的規(guī)范性文件的形式進行。（三）加強司法審查的強度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價值性不確定概念?？陀^性不確定法律概念是描述某種事實或事物情況的概念，它可以通過客觀的經驗法則確定其真正涵義。無論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應該根據社會一般之公理為標準進行解釋。價值性不確定概念很難找到進行解釋的客觀標準，許多的這類概念需依賴行政的政策和政治性形勢作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說來講，對于不確定法律概念，法院有全面的審查權，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機關享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內，法院無權審查。行政機關在適用不確定法律概念時，事實上有一個“獨立的、法院不能審查的權衡領域或判斷領域；行政法院必須接受在該領域內作出的行政決定，只能審查該領域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機關的判斷余地也可能被濫用，因此也應當予以嚴格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠對行政機關適用不確定法律概念的情況進行審查，從而將行政機關的“判斷余地”限制在較小的范圍內。同時防止行政執(zhí)法機關將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。
一、行政強制執(zhí)行概述
行政強制執(zhí)行是指公民、法人或其他組織不履行行政機關依法所作行政處理決定中規(guī)定的義務，有關國家機關依法強制其履行義務或達到與履行義務相同狀態(tài)的行為。
1、行政強制執(zhí)行以公民、法人或其他組織不履行確定的行政義務為前提。這種不履行在主觀上形態(tài)為故意，內容上包括從事法律禁止的行為或不履行規(guī)定的義務兩種行為模式，在客觀上表現(xiàn)為沒有充分及時履行。沒有充分及時履行，是指義務人已超過履行期限未能及時履行，或者雖已開始履行，但在期限到來時未能履行完畢，處于不完全不充分的狀態(tài)。
2、行政強制執(zhí)行的范圍以已經生效的具體行政行為所確定的義務為前提，不能超過當事人所承擔的行政義務范圍。
3、行政強制執(zhí)行是由人民法院或行政機關對行政相對人實施的強制執(zhí)行行為，以行政主體和法院為執(zhí)行主體。
4、行政強制執(zhí)行以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關自行強制執(zhí)行為例外。
5、行政強制執(zhí)行具有嚴格程序性特征。
6、行政強制執(zhí)行的目的是迫使義務人履行義務或者達到義務被履行的同一狀態(tài)。
二、行政強制執(zhí)行的原則
（一）先動員后強制的原則。在強制執(zhí)行前，國家機關應當進行督促教育，動員義務人自己主動履行。如果當事人履行了義務，則不再實施行政強制執(zhí)行。例如法院在發(fā)出執(zhí)行通知書后，如義務人在通知規(guī)定的期限前自動履行了義務，則不再予以強制執(zhí)行。這一原則對于確定強制執(zhí)行的必要性具有重要意義。
（二）優(yōu)先選擇輕微方式的原則。如果有兩個以上的強制措施均可達到執(zhí)行目的時，應當遵循由弱到強的選擇順序，而不得首先使用最為嚴厲的措施。因為任何強制措施的實施，都會涉及相對人的自身權益，基于保護人權的考慮，在保證目的實現(xiàn)的基礎上，應當優(yōu)先選擇干涉程度最輕的方式。
三、行政強制執(zhí)行的特點
我國行政強制執(zhí)行，以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關自行強制執(zhí)行為例外。
（一）以申請人民法院強制執(zhí)行為原則。行政強制執(zhí)行權原則上屬于法院，行政機關在公民、法人或其他組織不履行行政機關依法作出的行政處理決定中規(guī)定的義務時，如其未經法律授權，則需申請人民法院強制執(zhí)行。該申請不需要經過訴訟程序，比訴訟效率高。但申請也需要經法院的審查，裁定準予強制執(zhí)行后，原行政強制決定才能成為司法強制決定，法院才可以運用其司法強制執(zhí)行權，強迫當事人履行義務。因此，行政機關提出申請以后，法院必須對具體行政行為進行合法性審查。經審查合法，交由法院實施司法強制；經審查不合法，則不予受理或予以駁回。
（二）以行政機關自行強制執(zhí)行為例外。例外的根據就是法律，由法律明確規(guī)定由哪一級政府或哪一行政機關享有哪一種行政強制執(zhí)行權，不能超越。沒有法律明確規(guī)定的，行政機關就不享有行政強制執(zhí)行權。從現(xiàn)有立法的情況看，只有那些屬于專業(yè)性、技術性較強的強制執(zhí)行事項，法律才授予行政機關。而對帶有普遍性的強制執(zhí)行權，如強制劃撥、強制拍賣財產等，控制極嚴，法律只授權個別行政機關。
四、行政強制執(zhí)行的方式
依執(zhí)法人是否可以采取替代方式實現(xiàn)法定義務人履行其義務的目的為標準，行政強制執(zhí)行可以劃分為直接執(zhí)行和間接執(zhí)行。間接執(zhí)行包括代履行和執(zhí)行罰。
（一）直接強制。直接強制是行政機關直接對義務人的人身或財產采取強制措施，以實現(xiàn)行政法義務的制度。它的適用條件是使用間接強制難以達到義務履行目的、無法采用或沒有必要采用間接強制的情形。直接強制既利于直接有效地實現(xiàn)行政目的，又易于造成對公民合法權益的損害和沖擊。因此，在使用直接強制時必須慎重，嚴格的按規(guī)定的條件執(zhí)行：（1）行政機關實施直接強制執(zhí)行的權力必須有明確法律授權。沒有法律明確授權的，行政機關必須申請人民法院審查后強制執(zhí)行，而不得自行執(zhí)行。（2）直接強制執(zhí)行必須嚴格貫徹適度原則，重視保障人權，以實現(xiàn)義務人應承擔的義務為限，不能無端擴大，不能給義務人的人身和財產造成超過其應承擔義務的范圍。（3）應當對直接強制執(zhí)行的條件和程序作出嚴格、明確的規(guī)定。 轉貼于
直接強制按其內容還可分為對人身的強制、對行為的強制和對財物的強制。
（二）代履行。代履行是指義務人逾期不履行行政法義務，由他人代為履行可以達到相同目的的，行政機關可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務人征收代履行費用的強制執(zhí)行制度。代履行主要適用于該行政法義務屬于可以由他人代替履行的作為義務，如排除障礙、強制拆除等。對于不能由他人替代的義務和不作為義務，特別是與人身有關的義務，不適用代履行。由此可以看出代履行具有以下幾個實施條件：（1）存在相對人逾期不履行行政法上既定義務的事實。2）該義務是可以由他人代為履行的作為義務。（3）該義務必須是代履行后能達到與相對人親自履行義務同一狀態(tài)的義務。（4）應當由義務人承擔必要的實施費用。
（三）執(zhí)行罰。執(zhí)行罰是指義務人逾期不履行行政法義務，由行政機關迫使義務人繳納強制金以促使其履行義務的強制執(zhí)行制度。執(zhí)行罰主要適用于當事人不履行不作為義務、不可由他人替代的義務，如特定物的給付義務或者與人身有關的義務等。執(zhí)行罰不是行政處罰。雖然其具有罰的外型和功能，但他們在性質、目的、原則等方面都有比較明顯的區(qū)別。首先，行政處罰本質上屬于制裁性法律責任，僅限于設定新的義務；執(zhí)行罰屬于強制性法律責任，是以設定新的義務的辦法來促使當事人履行既定的義務；其次，行政處罰的目的在于制裁，通過制裁給當事人以違法教育，著眼點在于過去已經發(fā)生的違法行為；執(zhí)行罰的目的則在于促使義務人履行義務或實現(xiàn)與履行義務相同的狀態(tài)，其著眼點在于將來義務內容的實現(xiàn)；再次，行政處罰以“一事不再罰”為原則，一般對一次違法行為只懲罰一次；而執(zhí)行罰的最終目的在于義務的履行，因而執(zhí)行罰可以多次適用，直至義務人履行義務為止。
以行政強制執(zhí)行的對象作區(qū)分，行政強制執(zhí)行可以分為以下三類：一是對人身自由的限制，包括保護性約束、立即拘留、強制扣留、強制搜查、強制隔離、強制治療、現(xiàn)場管制、強制驅散等；二是對財產的處置，主要是對財產的封查、扣押和凍結，對財物的使用、扣劃、對財物使用的加以限制等等；三是對住宅場所私有權利的合法干涉。執(zhí)法人員在確有必要進入私人住宅，不進入住宅可能會對公民的生命、人身、財物造成迫切危害時或嚴重后果時可即時進入。但不管怎么樣，以上各種行為方式都必須有明確的法律授權。
以行政強制執(zhí)行內容的性質做區(qū)分，可分為：1.執(zhí)行性強制執(zhí)行，如罰沒款項的強制扣劃；2.制裁性強制執(zhí)行，如公安機關對作案工具的收繳；3.檢查性強制執(zhí)行，如計量管理機關對計量產品的控制檢查；4.預防性強制執(zhí)行，如衛(wèi)生主管部門對傳染病流行的強制預防、強制隔離；5.制止性強制執(zhí)行，如交通管理部門對違反交通規(guī)則的車輛或行人的強制制止；6.保護性強制執(zhí)行，如公安機關對酗酒者的保護；7.教育性強制執(zhí)行，如有關機關對賣女和客的收容審查；8.保全性強制執(zhí)行，如有關機關對違法嫌疑人財產的扣押、查封、凍結。
五、行政強制執(zhí)行與行政處罰的區(qū)別