時間：2023-03-22 17:34:53
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論文關鍵詞 民商法 經(jīng)濟體制 價值體現(xiàn)
一切社會活動都是建立在法律基礎之上的，經(jīng)濟活動亦是如此。民商法是經(jīng)濟法與社會法的結(jié)合體，構(gòu)成了市場經(jīng)濟的標準規(guī)范，能夠有效保障市場經(jīng)濟活動的運行狀態(tài)，有效避免市場經(jīng)濟的局面失控。
一、現(xiàn)階段經(jīng)濟條件下我國民商法的理論基礎
（一）民商法以市場經(jīng)濟理念作為指導
改革開放以來，我國社會主義經(jīng)濟體制從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟，在經(jīng)濟理念上就發(fā)生了實質(zhì)性的變化。這種思想層面的質(zhì)變，難免會讓人們對新型市場經(jīng)濟活動產(chǎn)生新的看法及觀念，并且會產(chǎn)生一些不正常的違法行為，因此，建立以市場經(jīng)濟理念為思想指導的法律法規(guī)，成為了市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。在這種市場經(jīng)濟理念的指導下，民商法應運而生，通過不斷的內(nèi)容完善，使其逐漸成為了市場經(jīng)濟活動運行秩序的核心。
（二）民商法以依法治國作為基本理論
所有市場經(jīng)濟的運行發(fā)展都離不開社會法律文明的建設，在我國，法律文明建設的核心即是依法治國。而民商法也將依法治國作為其發(fā)展的基本理論指導，同時取得了不錯的發(fā)展成果。在我國市場經(jīng)濟法律建設體系中，民商法的作用非同尋常，在我國相關立法部門，民商事立法所承擔立法任務最重。從財產(chǎn)利益關系方面到社會民事管理方面，民商事立法都是以依法治國作為基本理論方針，進而在市場經(jīng)濟運行中不斷地完善。依法治國基本理論的確立，提高了民商法的規(guī)范性和有效性，同時提高了人們在市場經(jīng)濟活動中主體意識和維權(quán)意識，使人們了解民事權(quán)利對自身的重要性，學會使用法律武器進行維權(quán)，并形成基本的法律信念。
（三）民商法以私法作為核心依據(jù)
私法作為市場經(jīng)濟法律制定的依據(jù)，對相關經(jīng)濟法來講具有決定性作用。而私法是相對于公法而言的。公法主要涉及到是公共性權(quán)利，其在上下級管理關系方面的作用具有很明顯的強制性。而私法則主要涉及與公法相對的個人方面的利益及權(quán)責，特別強調(diào)了個人之間相互平等關系，其中民商法就歸屬于私法范疇領域。主張在市場經(jīng)濟中的公平、公正和誠信原則，同時也是我國現(xiàn)階段經(jīng)濟體制下民商法最基本的原則。由此，保護民眾個人的經(jīng)濟利益，明確經(jīng)濟權(quán)責，實現(xiàn)市場經(jīng)濟活動的平等公正，就成為了民商法的核心依據(jù)。
二、現(xiàn)代民商法的價值根本、核心和理念
（一）價值根本——以人為本
大多數(shù)人都具有較強的私利性，而人類的私欲正是通過在社會中的優(yōu)勝劣汰來滿足的，而這種優(yōu)勝劣汰的過程需要法律進行約束，否則就會引起社會混亂。在市場經(jīng)濟活動中，私欲的體現(xiàn)更為明顯，民商法就是以約束者的身份存在。另一方面，市場經(jīng)濟活動是基于人的自由交易進行，如果沒有人在商品數(shù)量個種類方面需求上的變化，商品就不會像現(xiàn)在這樣種類繁多，經(jīng)濟體制和經(jīng)濟關系也不會這樣形式復雜，這也同時要求人們在市場經(jīng)濟發(fā)展中不斷進行嘗試和創(chuàng)新，最大限度地發(fā)揮自己的想象能力想象，進而創(chuàng)造出更多能夠滿足人們需求的商品。以上這些與民商法相關的內(nèi)容其實都是遵循一個根本，即以人為本，這也是民商法的價值根本所在。人類文明的發(fā)展并不是依靠對未來發(fā)展可能性的預測，而是在于人類對現(xiàn)有知識的控制以及對當前發(fā)展形勢的把握，只有將當前擁有的把握住，才有可能繼續(xù)創(chuàng)造新的文明。而當前所擁有的所有事物都是以人作為主體，因此，必須要將人的價值把握住，才把握住社會的發(fā)展節(jié)奏，其中包括人的利益、權(quán)責以及關系等方面，這也是民商法在我國經(jīng)濟中的價值根本。
（二）價值核心——市場調(diào)節(jié)
在我國社會市場經(jīng)濟條件下，民商法即是通過對我國社會中各主體之間關系的調(diào)整，通過強制性的法律手段，將市場經(jīng)濟中最基本的要求確立下來，以便更有效地分配社會經(jīng)濟資源。換句話來說，民商法的價值核心就是在于對市場的宏觀調(diào)控，根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展中自由競爭的規(guī)律，優(yōu)化資源的配置。因此，需要根據(jù)我國市場經(jīng)濟體制的價值要求來確定民商法的價值取向，同時，該價值取向還應該與社會主義市場經(jīng)濟體制的價值目標相一致，才能將民商法更好地融入進社會經(jīng)濟市場中，更便于充分發(fā)揮其應有的法律職能。
（三）價值理念——自由競爭
為加強市場經(jīng)濟的平等性，更好地維護民眾的經(jīng)濟利益，民商法需要將自由競爭納為其主要的法律保護涉及范疇。自由競爭一方面在民商法中集中表現(xiàn)為對人民權(quán)利的有效維護，這主要是因為權(quán)利決定了其在法律層面上具有的利益，享受權(quán)利就相當于主體能夠按照自身的意志決定相關利益的歸屬問題，并且由法律保護不受外界力量干涉處分該相關利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾危枰黧w按照自身意志進行自我負責和約束。目的在于在保障經(jīng)濟活動正常運行，不受政府等外界力量干擾、支配，完全由個人決定體現(xiàn)出自由競爭的價值。而自治的實現(xiàn)也需要通過法律行為來完成，而這種法律行為需要通過一定法律制度進行，以保證其規(guī)范性和有效性。因此，民商法需要根據(jù)自由競爭理念，從根本上解決社會市場經(jīng)濟問題，通過主體的自我意志來確認市場經(jīng)濟與法律的關系，從根本上發(fā)揮自由競爭的價值，從而體現(xiàn)出民商法自身的價值理念。
三、現(xiàn)代民商法在我國經(jīng)濟中的價值體現(xiàn)
（一）民商法保護民商主體的營利化價值
商主體一般指的是商戶個體在一定的法律法制規(guī)范下，從事的一定的經(jīng)濟活動，主要以個人或者組織的形式存在，并在從事商事活動的過程需要承擔一定的法律義務。商主體根據(jù)從事活動的不同所具有的法律關系和成為的角色也是不同的，一般從事商業(yè)活動的，按照商法規(guī)定進行的都是商事主體，并且具備一定的商事法律關系；相反，一般從事民事活動的，按照民法規(guī)定進行的則都是民事主體，同時具備一定的民事法律關系。正是基于此，民商法才得以確定民事和商事的法律地位關系，進而實現(xiàn)民商主體的營利化價值，因此，民商法是民商主體法律地位確定的重要法律依據(jù)。
（二）民商法有利于交易順利實現(xiàn)
不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經(jīng)濟對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠縮短交易的實踐周期，提高交易的進行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能夠滿足這兩個方面的要求，通過預先設置規(guī)定多種交易方式，不但對交易的方式作出了規(guī)定，同時也對交易的客體作出了定型。預先設置的交易方式不會隨著交易的類型、交易的時間、交易的地點的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現(xiàn)定型化和商品化，同時對交易過程的各個環(huán)節(jié)都做了具體的法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環(huán)節(jié)的正常進行。另外，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效減少交易進行中個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題，提高交易進行的順利程度。
（三）民商法有效保障了交易安全度
在社會主義市場經(jīng)濟體制下，我國的商事活動的形式越來越多樣化，內(nèi)容上也變得繁瑣復雜同時商事活動的范圍也在不斷的擴大，給商事活動增添了很多問題和矛盾。另外，商事活動進行的風險也在逐年增加，這些風險會使商事活動在交易過程中產(chǎn)生一定的不安全因素。而民商法通過對商事活動的交易流程制度的規(guī)范，能夠緩解商事活動中出現(xiàn)的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活動的安全度。民商法對交易的主體和客體制定了嚴格的責任和義務制度，同時對交易的各個環(huán)節(jié)做出了詳細的法律制度規(guī)定。例如，民商法在企業(yè)證券方面做出的相關行情規(guī)定，不但保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上也提高了商事活動的安全程度，促進該商事活動的發(fā)展運行。
（四）民商法捍衛(wèi)了市場經(jīng)濟的公平公正原則
【論文摘要】民商法是市場經(jīng)濟中調(diào)整平等主體間交換關系的最為重要的法律，誠實信用原則作為民商法的主要原則，統(tǒng)率著民商法的所有條款。因此，誠實信用原則，應成為法律界研究的重要課題。
一、民商法誠實信用原則的法律內(nèi)涵
我國自民法通則確立誠實信用原則以來，民法學界關于誠實信用原則的概念內(nèi)涵有如下四種觀點：（1）語義說。認為誠實信用原則是對民事活動的參加者不進行任何欺詐、烙守信用的要求。（2）一般條款說。認為誠實信用原則是外延不十分確定，但具有強制性效力的一般條款。（3）立法者意志說。主張誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志，就是立法者實現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。三方利益平衡是這一原則實現(xiàn)的結(jié)果，當事人以誠實、善意的態(tài)度行使權(quán)利，履行義務，法官根據(jù)公平正義進行創(chuàng)造性的司法活動是達到這一結(jié)果的手段。（4）雙重功能說。主張誠實信用原則由于道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權(quán)，能夠據(jù)以排除當事人的意思自治，而直接調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務關系。這四種觀點分別從不同角度和側(cè)面揭示誠實信用原則的概念內(nèi)涵，因此各有其理論價值，筆者認為，“雙重功能說”的診釋，反映了該原則的本質(zhì)。
二、誠實守信破壞現(xiàn)狀分析
首先，社會信用在經(jīng)濟領域破壞嚴重。目前，企業(yè)的經(jīng)濟欺詐，金融詐騙，騙取出口退稅等違法行為相當普遍；另外，假冒偽劣商品充斥著市場，以次充好、以假充真、坑蒙拐騙等行為屢禁不止。阜陽奶粉事件、三鹿奶粉事件等社會信用缺失的行為嚴重影響了我國經(jīng)濟的良性發(fā)展，損害了廣大消費者的利益。
國家發(fā)展和改革委員會經(jīng)濟研究所信用研究中心主任陳新年指出：中國每年因為逃廢債務造成的直接損失約1800億元，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元，產(chǎn)品質(zhì)量低劣和制假售假造成的各種損失至少有2000億元，由于“三角債”和現(xiàn)款交易增加的財務費用約有2000億元。信用缺失使一部分企業(yè)在短期內(nèi)獲利，但是從長期來看它增加了交易成本，擾亂了市場秩序，對社會貽害無窮。
其次，在司法工作中也存在著誠信缺失的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的存在直接導致了司法實踐中對法人主體資格確認的混亂和執(zhí)行難等問題。另外，在訴訟中也存在誠信缺失的現(xiàn)象。比如，律師因貪圖個人利益而惡意訴訟，任意編造事實，出示和制造偽證，在上訴中提出與一審相反的證據(jù)，等等。
再次，一些企業(yè)通過設立人格獨立的子公司進行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。子公司以自己的名義對外進行交易，賺了錢被挪到母公司。但是，對于子公司沒有能力償還債務的情況，母公司拒絕承擔履行債務的責任。以上的種種情況都嚴重地損害了社會相關個人和群體的利益，損害了社會正常的金融秩序和誠實信用。
三、建立中國誠實信用的社會環(huán)境的法律思考
1.立法與司法的國際化
頒行民法典，確立保障社會信用的民事基本法。民法典是調(diào)整市場經(jīng)濟關系的基本法，它是一個國家法制成熟的標志。目前，我國迫切地需要一套完善的市場經(jīng)濟法律體系來規(guī)范經(jīng)濟主體的運行，而民法典對于保障社會信用有著強有力的支撐作用。如果沒有民法典的規(guī)范，法律體系在市場經(jīng)濟中就缺少了運行的主干。雖然，我國早在1986年就頒布了民法通則，但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展很多條款和規(guī)則已經(jīng)和市場經(jīng)濟的發(fā)展不相符了。只有在此基礎上重新制定一部民法典，才能約束各種經(jīng)濟行為，才能從制度上保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，建立良好的社會信用；在司法上逐步向判例過渡，在立法中明確判例的地位。參照國外立法對誠實信用原則的廣泛運用，或以判例或以立法明確保障訴權(quán)正當?shù)男惺?。另外，要依照誠實信用，完善制止濫用訴權(quán)制度。即一方當事人行使某些權(quán)利要以對方當事人不提出反對為前提條件，或者一方當事人實現(xiàn)某些權(quán)利要以不侵害對方當事人的程序權(quán)利乃至實體利益為前提條件。
2.加強市場主體——公司的信用建設
從法律角度講，信用的一個最基本問題，就是市場主體必須誠實無欺地履行自己的義務，否則就要承擔相應的法律責任。在目前信用短缺的時代，重構(gòu)社會信用體系之時，我們不得不對公司信用的保護予以極大的注意。改善公司的“人”的因素的治理將會有效地防范公司的失信行為，提高公司的信用。各項有關對公司治理完善的法律規(guī)制都應堅持規(guī)范與效率相結(jié)合的原則。比如，確保董事會對公司的戰(zhàn)略性指導和對管理人員的有效監(jiān)督，并確保董事會對公司和股東負責”；“完善股東向董事、監(jiān)事質(zhì)詢的規(guī)則；建立董事對第三人承擔責任的規(guī)則”；以及控制股東的誠心義務，強化董事的義務責任等。另外，堅持采用法定資本制。同時兼采資產(chǎn)信用，“資本信用”與“資產(chǎn)信用”，共同成為公司信用的基礎。
3.建立和健全個人信用體系
個人信用體系建設對我國經(jīng)濟社會的發(fā)展具有重要意義。在制定信用法律時，第一原則是要尊重個體的權(quán)利，尤其是憲法賦予個人的權(quán)利，要界定清楚，在什么樣的條件下，通過什么樣的渠道收集、使用相關信息才是符合憲法。同時，個人信用資料的傳播應當有明確的范圍限制，而不是向社會公開或隨意提供給其他機構(gòu)或個人。例如，美國法律規(guī)定，個人信用報告只能提供給：與信用交易有關的人；為雇傭目的；承保；奉法院的命令或有聯(lián)邦大陪審團的傳票等。個人信用制度的目的在于給市場經(jīng)濟參與者提供選擇交易對方的客觀判斷依據(jù)，并且不守信用者寸步難行。
四、結(jié)束語
信用是人類文明的果實，是現(xiàn)代社會發(fā)展到市場經(jīng)濟階段必備的道德理念與法律意識。信用是維系商品交換的基本前提，交換雙方以信用為守約條件，構(gòu)成相互信任的經(jīng)濟和法律關系。信用更是一個社會賴以生存和發(fā)展的基石，對社會經(jīng)濟的快速、持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生至關重要的影響。但是我國針對信用方面的立法仍然滯后，民商法需要調(diào)整信用問題，將建立完善的信用體系納入法律的框架中來。
參考文獻
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論文關鍵詞：職業(yè)教育；教學改革；商法教學創(chuàng)新；實訓
當前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結(jié)合自身特點找準專業(yè)定位，切實強化實踐環(huán)節(jié)教學，提升其適應社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學實踐，談一談商法的職業(yè)化教學問題。
一、高職商法教學存在的問題
首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學與本科商法教學應當體現(xiàn)出差異性，如果說法學本科應偏重學術教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應當沒有異議。培養(yǎng)目標上的差異必然導致教學內(nèi)容、教學方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學成了本科商法教學的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學校在教學過程中以講解法律條文、法學理論為主，缺乏與實踐的銜接。學生只重視法學理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學，小組討論，模擬法庭、法律實訓側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導致教學效果低下。
其次，商法是一門與金融學、經(jīng)濟學、管理學等密切相關的學科，又是一門實踐性很強的學科。商法的實踐化教學操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務等實務經(jīng)驗，教學內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學生進行職業(yè)技能訓練。
再次，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學生就業(yè)的課程。因此在高職院校應當確立民商法學在教學中的基礎性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設而輕視應用部門法課程的開設，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓練。
最后，是關于商法教材建設的問題。雖然一些學院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應這種變化，高職商法課程在教材上應體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學的效果。
二、高職商法教學改革的建議
商法教學改革應體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學生學習任務的完成，并且應當有助于學生在學習期間形成對未來工作至關重要的學習能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標，筆者認為應著力做好以下幾點。
(一)改善商法教學隊伍的知識結(jié)構(gòu)
調(diào)整教師隊伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學生需要有既懂理論又會實務的法學教師隊伍。因此，要使法學職業(yè)教育適應這樣的教育目標，就必須改造現(xiàn)行的法學教師隊伍。因此，要加強教師培訓，與其他院校進行交流、合作、學習。中國政法大學民商經(jīng)濟法學院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學的商業(yè)法律網(wǎng)絡模擬課程十分新穎，都值得我們學習借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學?？梢耘嘤栆慌鷮Ｂ殢氖路蓪崉展ぷ鞯?、類似理工科的實驗教師，專門帶領、指導學生從事法律實務模擬訓練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。
(二)大力加強教材建設
促進教學內(nèi)容不斷豐富與更新，教學內(nèi)容要涉及學術前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務問題的指引和動態(tài)研究。
(三)改進教學方法
變教師講、學生聽這種單向的教學方法為教師學生交互式教學方法，應提倡提出問題，由學生自己解決問題，鼓勵學生發(fā)表不同的見解，進而改善學習態(tài)度，學會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學中應當吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學中去。案例教學法的目標，不僅是使學生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進教學手段，教學手段的現(xiàn)代化不僅是解決學時少課時緊的方式之一，更是提高教學質(zhì)量，培養(yǎng)學生能力的重要途徑。法學的內(nèi)容包羅萬象，要加強高職法學教學的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學媒體和教學手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學軟件等，這將會大大提高課程的教學質(zhì)量。超級秘書網(wǎng)
(四)進行商法課程設置改革，提高商法地位
目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學時，都是必修課，二年級第一學期開設商法一，第二學期開設商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學。除此以外，還應當在三年級開設金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務法、銀行法等內(nèi)容，以適應商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應當鼓勵開設實踐性、技術性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務法律實用非訟處理、談判技巧等課程。
(五)開展商法實訓
論文摘要：從經(jīng)濟法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標準﹑經(jīng)濟法與幾個法律部門的關系﹑經(jīng)濟法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟法的獨立法律地位。
在我國，“經(jīng)濟法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀70年代末80年代初，經(jīng)濟法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位。
一、從經(jīng)濟法的產(chǎn)生看經(jīng)濟法的獨立法律地位
經(jīng)濟法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀末20世紀初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟政策，加強對自由市場的干預，國家對自由市場干預的法——經(jīng)濟法應運而生。
從上面經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導致不正當競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預兩方面的共同作用，而經(jīng)濟法既在微觀領域?qū)?jīng)濟進行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟進行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。
二、從法律部門的劃分標準看經(jīng)濟法的獨立法律地位
法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關系的法律規(guī)范的總稱。在法學理論界，對法律部門的劃分標準主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標準。因為這種劃分標準過于單一，無法對紛繁復雜的法律體系做出較為科學的劃分，這種學說已為學界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標準說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學家提出，至今仍被許多學者所接受?！岸f”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標準是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權(quán)利義務模式及法律責任的確定方法。
（一）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整對象
經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關和經(jīng)濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經(jīng)濟法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關系不是一般的經(jīng)濟管理關系，而是具有社會性的經(jīng)濟管理關系。具體而言有兩大類：
1、微觀經(jīng)濟管理關系。微觀經(jīng)濟管理關系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟管理關系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權(quán)部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關系。它主要發(fā)生在政府及其授權(quán)部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟團體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價格監(jiān)督、技術監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進行管理和干預，而且也只能由國家進行管理和干預。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。
2、宏觀經(jīng)濟管理關系。宏觀經(jīng)濟管理關系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟管理關系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟管理部門實施對國民經(jīng)濟與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟領域里的經(jīng)濟管理關系，主要包括在計劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實施，國家經(jīng)濟預算及其主導之投資，稅收、金融、物價調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標準化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關系。
實行宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控是當代資本主義國家經(jīng)濟發(fā)展的普遍趨勢。當自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟的干預甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，引導國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進步。
因此，我們說經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理關系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。
（二）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整方法
經(jīng)濟法的調(diào)整方法的獨特性是許多學者予以否定的，因為我們在大量的經(jīng)濟法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權(quán)利義務模式及法律責任）主要是采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任方式綜合適用，是對這三種責任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責任方式，而且這種三大責任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟法調(diào)整方式的獨特性。
隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟法領域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構(gòu)成了經(jīng)濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調(diào)整方法
三、從經(jīng)濟法與幾個法律部門的關系看經(jīng)濟法的獨立法律地位
有些學者認為經(jīng)濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認為經(jīng)濟法僅為民商法的補充，或認為經(jīng)濟法對社會關系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟法與民商法、行政法的關系有一個清晰的認識。
（一）經(jīng)濟法與民商法的關系
經(jīng)濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟關系的調(diào)整。
它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權(quán)關系和流轉(zhuǎn)關系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產(chǎn)及人身權(quán)益；而經(jīng)濟法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟關系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關系。2、調(diào)整方法不同。民商法對于應當承擔法律責任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟法正如以上所述，采取了綜合性的責任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟關系及從事其他活動，保證其合法意志能實現(xiàn)；而經(jīng)濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質(zhì)不同。因為民商法法律關系主體之間是平等關系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。
（二）經(jīng)濟法與行政法的關系
經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟管理關系。但二者的區(qū)別也是相當明顯的，主要表現(xiàn)在：
1、調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監(jiān)督的社會關系；而經(jīng)濟法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行中所形成的社會關系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟關系，但調(diào)整經(jīng)濟關系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟關系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟關系的調(diào)整，經(jīng)濟法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟關系，主要包括稅收關系、金融關系、計劃關系、財政關系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經(jīng)濟所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責任方式為主；經(jīng)濟法的調(diào)整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟法以維護公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責權(quán)利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟法中，國家干預經(jīng)濟活動是為了保證整個國民經(jīng)濟在現(xiàn)有基礎上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產(chǎn)生。5、國家權(quán)利大小不同。行政機關管理的是具有特殊性的社會關系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關就享有較高的自；而在經(jīng)濟立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟規(guī)律，經(jīng)濟法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟規(guī)律的一種反應，因此國家在頒布經(jīng)濟法和執(zhí)行經(jīng)濟法時的自較小。
四、從經(jīng)濟法的重要作用看經(jīng)濟法的獨立法律地位
經(jīng)濟法這一法律部門是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展應運而生的，不是任何法學學者的臆造，它在促進、穩(wěn)定社會經(jīng)濟發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。
在我國，社會主義市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展
國家通過制定一系列有關國有經(jīng)濟的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中主導地位。國務院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關法規(guī)有力地保障和促進了集體經(jīng)濟的迅速發(fā)展?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經(jīng)濟法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。
（二）保證經(jīng)濟體制改革的順利進行
建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經(jīng)濟體制是現(xiàn)代化建設的客觀要求，經(jīng)濟法對于反映經(jīng)濟規(guī)律要求的經(jīng)濟體制改革方向及相關措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展。
（三）保證國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展
經(jīng)濟法按照客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求，把各項經(jīng)濟活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。
社會是發(fā)展的，經(jīng)濟是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復雜的社會關系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟法的獨立法律地位已不容置疑。
參考文獻：
關鍵詞:代孕;合法化;代孕法律關系;法律規(guī)制
中圖分類號:I253.1文獻標識碼:B文章編號:1009-9166(2010)014(C)-0232-01
一、代孕行為淺析
(一)代孕行為的界定。代孕行為是采用人工輔助手段將夫婦的與卵子人工授精形成人工胚胎,再將胚胎植入他人的正常子宮中,借用他人的子宮孕育出擁有不孕夫婦基因的子女,被借用子宮者就稱為孕母。
(二)代孕行為產(chǎn)生的原因。代孕母的出現(xiàn)和興起主要是因為代孕母可以幫助不孕夫婦孕育屬于他們自己的孩子。要擁有健康而且成熟的卵子和,兩者在女性體內(nèi)順利結(jié)合成受精卵之后,安全地通過輸卵管再著床在子宮上,完成自然受孕。但是各種原因使得有些人不能如愿懷孕生子,這類問題就是所謂的不孕癥。在我國的傳統(tǒng)社會觀念中,生兒育女不但意味著傳宗接代、養(yǎng)兒防老,而且也是一個幸福、美滿的家庭所必不可少的元素。不孕影響一個家庭的幸福和睦,甚至更容易增加不孕夫婦的社會和家庭壓力。雖然收養(yǎng)制度可以幫助他們擁有子女,但是養(yǎng)子女和養(yǎng)父母間沒有血緣關系,而代孕子女剛好相反,所以代孕勢必會弱化收養(yǎng)制度的吸引力。如此以來,孕母就很快擁有了大量的社會需求。
二、代孕合法化分析
1、孕母合法化符合自由和平等的人權(quán)觀念。盧梭:“每個人都生而自由、平等”,所謂天賦人權(quán)是不可剝奪的權(quán)利。在民主法治的中國,國家不應干涉?zhèn)€人實現(xiàn)生育權(quán)的方式。平等則是指同樣的人應得到同等對待。有生育能力障礙的不孕婦女也應該能夠通過孕母技術成為母親。否定孕母合法化就是以法律的強制力限制了他們實現(xiàn)生育的平等權(quán)利和行為自由。2、孕母合法化符合正義價值。根據(jù)羅爾斯正義理論中差異原則,正義制度就應該對處于最不利地位的人有利,正義制度的目的就是實現(xiàn)最廣泛平等的自由。否定孕母合法化,對于處于不利地位的不孕夫婦,法律不但沒有提供改善手段反而加重其不利益狀態(tài),違背了法的實質(zhì)正義。3、孕母合法化體現(xiàn)社會互助的高尚情操。孕母是以幫助不孕夫妻擁有自己兒女為出發(fā)點。不論孕母懷著怎樣的心態(tài)為他人代孕,但是這樣才需要法律的有效規(guī)范使得代孕成為真正利他的行為。并且不以獲利為目的,提倡社會互助的精神。
三、代孕子女的法律地位
通過代孕行為出生的子女與之父母的法律關系的確定。傳統(tǒng)的認定標準是“誰孕育子女,誰就是母親”,而父親的確認是由母親的受胎是否在婚姻關系存續(xù)期間發(fā)生來推定,并輔以婚生子女的否認作為彌補。這種判斷標準顯然已不能適用代孕生育方式,那該如何最終確定一個法律意義上的父母呢?
學術界對這個問題形成了多種學說理論,其中筆者贊成合同說。該學說是通過訂立代孕合同,在實施代孕行為之前雙方就確定好父母子女關系,即委托代孕方取得父母資格。合同訂立倡導意思自治原則,法律應該尊重代孕合同當事人意思選擇,體現(xiàn)法的意思自治精神。受法律約束的自由才是真正的自由,所以代孕行為的意思自治要有所限制,權(quán)衡代孕母親和養(yǎng)育父母之間的利益。并且代孕所需的受精卵是來自于不孕夫婦,從遺傳學理論,和卵子的提供者才是孩子的父母。
四、代孕行為的法律規(guī)制
委托代孕是無法正常生育的弱勢群體利用先進的生殖技術救濟自己生育權(quán)的行為。但是目前我國對于代孕的規(guī)制卻是予以全盤否定和全面禁止,這種“一刀切”的做法顯示我國法制建設與科技進步之間的滯后性。為了與科技進步俱進,我國必須加快法制建設步伐。
(一)代孕的主體資格。委托夫婦可考慮如下因素:(1)確定實行代孕行為時夫妻婚姻關系合法,避免單身男女要求代孕的發(fā)生。(2)委托代孕合同須選定合法機構(gòu)實施代孕行為,法規(guī)也可視情況指定機構(gòu)進行。(3)需提供相關憑證,證明委托方的經(jīng)濟能力可以負擔代孕相關費用,以及子女出生后的撫養(yǎng)費用等。對于代孕者的規(guī)定:(1)代孕者不以盈利為目的,自愿為委托方代孕,但應獲得相應報酬。(2)為了家庭和睦,代孕行為前需經(jīng)代孕者的家屬同意。(3)代孕者具有符合代孕行為的身體健康條件。
(二)相關法律責任規(guī)定。在孕育過程中,是否可以約定要求終止代孕。委托人提出終止代孕要求,對于代孕者應給與相應補償,那么代孕者要求終止代孕的責任義務由雙方約定。代孕者在代孕過程中也應享有權(quán)利,例如代孕母意外流產(chǎn)不承擔違約責任,還可酌情取得之前代孕行為的相應酬勞。如若一方違反代孕合同中規(guī)定的義務責任,要承擔相應的違約責任等。哺乳期幼兒的撫育,允許當事人在委托合同中有所約定,如若沒有約定,為了子女的健康利益,法律規(guī)范也要做出保底規(guī)定。
作者單位:西南政法大學 民商法學院
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關鍵詞:金融危機 經(jīng)濟法責任理論 責任法部門
中圖分類號:D922.291 文獻標識碼:A
文章編號:1004-4914(2010)08-086-02
金融危機中的法律責任問題是目前學術界關注的熱點問題。金融危機的制造者是否應承擔責任,承擔怎樣的責任,如何承擔責任引起了法學界尤其是經(jīng)濟法學界的思考。本文認為在現(xiàn)有的經(jīng)濟法責任理論體系下,無法合理解釋并解決金融危機中的法律責任問題,必須對現(xiàn)有的經(jīng)濟法責任理論進行反思。
一、金融危機中的法律責任問題
當前,一場由美國次貸危機引發(fā)的金融危機正席卷全球,世界金融體系動蕩、經(jīng)濟增長放緩、失業(yè)率大增,各國政府紛紛采取措施挽救陷于衰退中的經(jīng)濟,美國政府更是力圖通過總額約8300億美元的救市計劃來刺激經(jīng)濟復蘇。在挽救經(jīng)濟的同時,人們同時還關注起另一個問題:這次金融危機的罪魁禍首華爾街的金融高管們不僅沒有承擔任何法律責任,反而依舊領取高額的分紅。美國總統(tǒng)奧巴馬于是在限制高管薪酬方面推出一項前所未有的舉措:強制要求那些即將獲得政府注資的金融和其他企業(yè)高管的年薪不得超過50萬美元。同時,有學者主張追究金融危機制造者的個人責任,例如可建立國際金融法庭,審判造成全球經(jīng)濟動蕩的華爾街金融投機集團。
無疑,美國政府的救市措施對挽救經(jīng)濟衰退有積極的作用,學者的主張對未來防范金融投機行為有重要的意義。追究金融危機制造者的責任,并非沒有先例。在1997年的亞洲金融危機過后,韓國檢察機關就曾導致金融危機擴大的前金泳三政府主管經(jīng)濟的副總理姜慶植。但是從現(xiàn)有法律制度角度考量,這些新的措施和追究責任的手段無法在傳統(tǒng)法律責任制度中得以解釋,現(xiàn)有的經(jīng)濟法責任理論也無法自圓其說。
傳統(tǒng)的法律責任制度認為法律責任就是行為主體因為違法行為或違約行為,即沒有履行法定義務或者約定義務,或者主體雖未違反法律義務,但僅僅由于法律規(guī)定而應承擔某種不利的法律后果。在類型上,按照責任行為違反法律的性質(zhì),可以把法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任三大責任。民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人被侵犯的權(quán)益得以恢復?？梢娒袷仑熑我曰謴捅磺趾θ说臋?quán)利為目的。行政責任是行政法律關系主體違反行政法義務的行為或者行政不當行為引起的責任,它包括行政管理相對人違反行政法規(guī)的責任,同時也包括行政機關及其公務人員違反行政法律規(guī)范而必須承擔的法律責任。刑事責任是由刑事法律規(guī)定的,因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的,由司法機關強制犯罪者承受的刑事懲罰或單純否定性法律評價的負擔。而此次金融危機中金融高管的責任,顯然不是單純的補償性民事責任可以解決的,同時他們的金融投機行為也是在合乎法律監(jiān)管的要求下運作,無法用行政責任和刑事責任予以追究。
傳統(tǒng)法律責任制度是個體經(jīng)濟時代的產(chǎn)物,當社會已經(jīng)進入整體經(jīng)濟時代,它對侵犯整體經(jīng)濟利益行為的調(diào)整就顯得力不從心?！敖o予法律制度生命和真實性的是外面的社會世界。法律制度不是隔絕的、孤立的,它完全依靠外界的輸入?！苯?jīng)濟法的產(chǎn)生是社會進入整體經(jīng)濟時代的產(chǎn)物,面臨金融危機的沖擊,經(jīng)濟法法律責任理論必須作出回應,然而現(xiàn)有的經(jīng)濟法責任理論并不能擔當這一重任。
二、現(xiàn)有經(jīng)濟法責任理論及其缺陷
經(jīng)濟法責任理論若進一步創(chuàng)新,必須以正確的態(tài)度反思現(xiàn)有的研究思路和研究成果,而不能單純?yōu)榱藸幦 皩W術地盤”而研究。正如德沃金所言,“法律的帝國是由態(tài)度界定的,而不是由領土、權(quán)力或程序界定的”,因此我們必須首先認真審視經(jīng)濟法責任理論的研究現(xiàn)狀。經(jīng)濟法理論要不斷走向成熟,就必須在既有成果的基礎上,基于學術責任感和學術積淀,不斷拓展、補充,以求在連續(xù)的、收斂的“拓補”過程中,逐漸形成較為完善的經(jīng)濟法責任理論。
(一)經(jīng)濟法責任理論的研究現(xiàn)狀
經(jīng)濟法責任理論是經(jīng)濟法基礎理論的重要組成部分,但是我國經(jīng)濟法學界對這個問題的研究卻仍未形成框架,大部分是在傳統(tǒng)的三大責任基礎上進行闡述。據(jù)學者概括,目前我國經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法責任的理論存在以下幾種觀點:
1.不存在說。認為經(jīng)濟法不存在自己獨特的法律責任,經(jīng)濟法責任只是借用民事責任、行政責任和刑事責任。
2.存在說。認為經(jīng)濟法存在自己的獨立的法律責任,這種責任是對民事責任、行政責任和刑事責任的綜合化、整體化和系統(tǒng)化的提升,而不是它們的簡單相加。
3.存在且并列說。認為經(jīng)濟法存在自己的獨立的法律責任,它不包括在民事責任、行政責任和刑事責任中,而是和其相并列的另一種責任。
4.綜合責任說。該說是目前經(jīng)濟法學界的通說。它認為經(jīng)濟法是以社會本位為價值取向的采用綜合手段調(diào)整的法律部門,它在調(diào)整社會關系時同時采用了公法規(guī)范和私法規(guī)范,即同時采用民事、行政、刑事等不同性質(zhì)的法律調(diào)整手段。因此經(jīng)濟法的責任制度也應體現(xiàn)其綜合調(diào)整的特征,它應當是一個由刑事責任、民事責任和行政責任構(gòu)成的責任體系。
綜合責任說認為,經(jīng)濟法采用不同性質(zhì)的法律責任的原因是出于國家干預經(jīng)濟的實際需要。其原因有三:首先,是調(diào)整對象原因,經(jīng)濟法調(diào)整對象是具有管理性質(zhì)的市場關系,所以政府在干預經(jīng)濟的同時還必須考慮市場規(guī)律,采用綜合手段和不同性質(zhì)的法律責任制度調(diào)整。其次,是侵害對象原因,經(jīng)濟違法行為所侵害的利益不僅是個人利益,而且還包括社會利益,只有同時采用具有補償性的民事責任制度和懲罰性的刑事、行政責任制度才能同時彌補個人和社會遭受的損失。最后,是監(jiān)管目的原因,同時采用行政處罰、刑事制裁和私人訴訟能彌補單一政府監(jiān)管的不足,提高政府監(jiān)管的效率。綜合說還認為經(jīng)濟法責任理論在三大責任理論的基礎上還要有自己的突破,它有不同于傳統(tǒng)責任理論的新的責任措施。例如針對人格身份的資格罰、針對主體的限制經(jīng)營、針對財產(chǎn)的三倍賠償?shù)取?/p>
可以看出,現(xiàn)有經(jīng)濟法責任理論研究的一個普遍現(xiàn)象就是仍然陷于傳統(tǒng)法律責任理論的窠臼之中,無論是獨立說、綜合說或者是并列說,始終無法擺脫經(jīng)濟法責任要借助傳統(tǒng)三大責任制度的思路。本文將具體分析現(xiàn)有經(jīng)濟法責任理論的缺陷所在。
(二)現(xiàn)有經(jīng)濟法責任理論的缺陷
綜合說認為經(jīng)濟法責任是一個由刑事責任、民事責任和行政責任構(gòu)成的責任體系,然而它并未嚴格區(qū)分經(jīng)濟法中的刑事責任、民事責任和行政責任和一般的刑事責任、民事責任和行政責任的不同。例如商法中的民事責任主要是為了企業(yè)的存立和經(jīng)營,作為與民法相對的特殊規(guī)定而制定的,其結(jié)果是著眼于企業(yè)的營利性。而經(jīng)濟法中的民事責任雖然也是調(diào)整私人之間利害關系的手段,但是其著眼點在于政策目的性。比如為了支持金融危機中受到?jīng)_擊的企業(yè),日本等許多國家推出了貸款緩付令。再如同樣是行政責任,其在經(jīng)濟法中的存在是通例,而在商法中的存在則是例外。這是因為商法本質(zhì)上是私法,而經(jīng)濟法則是公私結(jié)合的法律,所以商法規(guī)定行政機關對企業(yè)的干預也并非直接對企業(yè)的行政處理,而僅僅是停留于作為法院命令的前提。
因此,如果要使綜合說的邏輯成立,就必須明確經(jīng)濟法中的刑事責任、民事責任和行政責任和一般的刑事責任、民事責任和行政責任的不同,但實際這樣做的意義并不大。因為法院在審理案件的過程中,行政機關在執(zhí)行法律的過程中,并不會關心哪個是經(jīng)濟法中的責任,哪個是民商法、行政法中的責任。這樣的劃分等于破壞了法律實踐性,使得經(jīng)濟法責任理論成為了形而上的玄學。同時,按照綜合說的邏輯也無法解釋商法中有關行政責任的規(guī)定中有以“維護公益”為目的的規(guī)定。
綜合說和其他的經(jīng)濟法責任理論之所以有以上的缺陷,根本原因就在于其沒有走出三大法律責任制度的舊框架,只是在其基礎上或修或補。實際上,經(jīng)濟法的產(chǎn)生是法律制度的革命,研究經(jīng)濟法責任制度同樣也不能用舊的視角來看待問題。“西方法律的歷史正處在一個轉(zhuǎn)折點上,其轉(zhuǎn)變的劇烈和重要程度如同1798年法國革命、1640年英國革命、1517年德國革命所顯示的那樣?！眰鹘y(tǒng)的法律制度建立在羅馬法公法和私法對立的基礎上,私法以民商法為代表,公法以行政法和刑法為代表,它們有各自的責任制度。這種劃分反映了自由資本主義時期政府只起到“守夜人”的作用,以明確的劃分公法責任和私法責任的方式來防止政府濫用公權(quán)力侵犯個人權(quán)利。但是,當經(jīng)濟發(fā)展到整體經(jīng)濟時代,面對自由資本主義經(jīng)濟放任造成的經(jīng)濟危機,法律制度所強調(diào)的就不是私與公的對立,而是二者的融合。當市場經(jīng)濟發(fā)展到這一階段,社會經(jīng)濟一方面由追求個人利益的行為和私法自治組成,另一方面又必須由國家介入以關注實質(zhì)正義,維護社會整體利益,這時建立在公私對立基礎上的傳統(tǒng)責任法制度的僵化性就顯露出來。
在整體經(jīng)濟時代,許多新的責任形式無法納入傳統(tǒng)的責任法制度,同時傳統(tǒng)的三大責任制度自身也發(fā)生了變革。民事責任如果單純強調(diào)補償性則無法補償中受害者的損失,例如此次三鹿毒奶粉事件,若單以三鹿集團自身的資產(chǎn)賠償毒奶粉受害者的損失顯然無法得到滿足。刑事責任制度也逐漸從以往的人身責任、財產(chǎn)責任發(fā)展出多種責任實現(xiàn)形式,如各種非刑罰處罰手段。在民商事法律規(guī)范中關于行政責任的規(guī)定也日漸增多,凸顯出國家干預經(jīng)濟生活的特色。這些變革的結(jié)果,使人們難以區(qū)分出各個責任實現(xiàn)形式的差別。違反民商本體法的主體必須承擔主體、財產(chǎn)和行為責任,違反行政本體法的主體也必須承擔人身、財產(chǎn)和行為責任。更重要的是,面對金融投機行為以及宏觀調(diào)控的失誤造成的金融危機,有必要建立并完善金融責任法、宏觀調(diào)控責任法等新的責任法制度。例如被稱為“半夜雞叫”的2007年“530”事件的宏觀調(diào)控行為,就因為程序瑕疵而備受指責,卻沒有相關部門承擔責任?？梢娯熑畏ㄖ贫仍谡w經(jīng)濟時代已經(jīng)有必要發(fā)展成為一個日漸獨立、日漸系統(tǒng)的法律部門。
三、建立責任法部門之思考
如上文所述,建立獨立的責任法部門是整體經(jīng)濟時代的要求,這一部門應當由歸責原則、責任類型和實現(xiàn)責任方式等幾部分組成。同時,在整體經(jīng)濟時代,尤其是金融危機面前,尤其應當重點研究金融責任法等新的責任制度。在獨立的責任法部門體系中,不僅責任類型是統(tǒng)一的,即使是歸責原則和責任程度也是統(tǒng)一的,只是根據(jù)各個本體法部門的價值目標的不同而有所取舍。
在歸責原則上,責任法部門的主要原則有因果關系原則、主觀過錯原則、客觀損害原則和成本比較原則。但是民商法基于促進個體經(jīng)濟的價值取向,以個人意思自治為原則,在歸責原則上更傾向于因果關系原則和主觀過錯原則。而經(jīng)濟法和行政法基于促進整體經(jīng)濟利益和整體行政利益的考慮,更傾向于客觀損害原則和成本比較原則。在責任類型上,責任法部門應有人身責任、行為責任和財產(chǎn)責任三類責任組成。人身責任包括資格責任和身體責任,前者指對法主體從事某種活動的資格的限制,如市場禁入、限制交易,后者指對法主體本身人身自由的限制,如有期徒刑、管制、拘役。對于身體責任,由于“人身自由被看作是按自己意愿行動改變位置和不論想去哪就能去的權(quán)利或權(quán)力涉及基本人權(quán)”,因此“非經(jīng)正當法律程序不受限制和禁止”。行為責任包括具體行為責任和抽象行為責任,前者指針對侵害個體利益的行為的責任,例如《民法通則》第134條規(guī)定,承擔民事責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險等,后者指針對侵害整體利益的行為的責任,如對不適當?shù)姆傻某蜂N和修改。財產(chǎn)責任包括懲罰性財產(chǎn)責任和補償性財產(chǎn)責任,前者指以懲戒違法者為目的的財產(chǎn)性責任,例如罰金、沒收財產(chǎn)、責令建立損害賠償基金等,后者指以恢復受害人財產(chǎn)狀況為目的的財產(chǎn)性責任,例如返還財產(chǎn)、賠償損失等。以上的這些責任形式,都不獨屬于某一個本體法部門,但是有些責任形式由于更有利于達到某本體法的價值取向而多被其采用。在責任實現(xiàn)方式上,有私立救濟方式、公力救濟方式和公私結(jié)合方式等。私力救濟方式主要是在當事人自愿的條件下實現(xiàn)法律責任,“謂權(quán)利人依本身之實力,以救濟私權(quán)之制度”,但“惟于一定之條件及范圍,例外的予以許可,蓋若一任私人自由,則社會秩序難保也?！惫葷绞絼t是在國家公權(quán)力的強制下實現(xiàn)責任,例如刑罰的執(zhí)行、民事強制執(zhí)行措施等。公私結(jié)合的責任實現(xiàn)方式是在整體經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的獨特的責任實現(xiàn)形式,它是在公權(quán)力的介入下監(jiān)督當事人實現(xiàn)責任,典型的如各類公害案件中違法者在政府的監(jiān)督下設立賠償基金,防止在當事人破產(chǎn)后無力償債的情形出現(xiàn)。
具體到金融責任法,其在歸責原則上應采取客觀損害原則和成本比較原則為主。由于金融投機行為多在合乎監(jiān)管的條件下運作,若采用主觀過錯原則將無法打擊金融投機行為。同時,加強金融監(jiān)管又不能妨礙金融創(chuàng)新,所以有必要引入成本比較原則,衡量損失和獲益之間的關系。在責任類型上,對違反金融本體法的主體采用的責任形式可以綜合運用各種責任類型,如人身責任中既可采用資格責任中的吊銷金融許可證,又可以采用身體責任的有期徒刑等刑罰手段,但是采用刑罰手段一定要遵循罪刑法定原則,“人們僅僅因為忠實于自己的原則,就把他們指使為罪犯,誰不能渾身發(fā)抖呢?”在責任的實現(xiàn)方式上,應以公私結(jié)合的責任實現(xiàn)方式為主,例如發(fā)達國家證券市場中的投資者賠償基金制度。
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【關鍵詞】 醫(yī)療責任;保險制度;必要性;對策
一、醫(yī)療責任保險制度概述
1、醫(yī)療責任保險的產(chǎn)生
醫(yī)學只是一門科學，其只能無限接近醫(yī)學真理，卻不能窮盡真理。[1]人類對疾病有限認知性決定了醫(yī)療行為兼具探索性和實驗性，醫(yī)療風險貫穿診斷、治療和康復的全過程。同時，患者個體的差異性、醫(yī)務人員能力的有限性和診療規(guī)范的不完備性，進一步增加了醫(yī)療風險的發(fā)生概率。而醫(yī)療損害一旦發(fā)生，患者的預期診療目的落空，醫(yī)療機構(gòu)即面臨高額的經(jīng)濟賠償，這不僅影響其經(jīng)濟效益，而且由于財力的有限性，無法保證患者的損害獲得完整性彌補。基于此，旨在分擔醫(yī)療機構(gòu)民事賠償責任的醫(yī)療責任保險制度，應運而生。
2、醫(yī)療責任保險制度的基本內(nèi)容
醫(yī)療責任保險是以醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務人員為被保險人，以被保險人因在職業(yè)過程中由于過錯致患者人身損害、死亡或財產(chǎn)損失時依照法律的規(guī)定和保險合同的約定對患者承擔的賠償責任為保險標的的保險項目。[2]
（1）醫(yī)療責任保險的特征。其一，保險標的是一種財產(chǎn)利益。對于責任保險而言，通說認為其保險標的是被保險人對第三人依法應付的損害賠償責任。[3]由此可推知，醫(yī)療責任保險的保險標的為醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療損害責任。但這一責任的實質(zhì)是一種財產(chǎn)利益，因為醫(yī)療損害發(fā)生時，醫(yī)療機構(gòu)的全部財產(chǎn)為其承擔侵權(quán)責任的擔保財產(chǎn)，而醫(yī)療損害責任的承擔最終體現(xiàn)為醫(yī)療機構(gòu)財產(chǎn)的損失。故而將醫(yī)療責任保險的保險標的界定為財產(chǎn)利益更為恰當。
其二，醫(yī)療責任保險的限額給付。醫(yī)療損害責任的有無及大小除取決于是否造成他人財產(chǎn)或人身損害及損害的程度外，還取決于相應法律制度的規(guī)定。[4]因此保險人在訂約時無法準確預估保險事故造成的損害之大小，故醫(yī)療責任保險只規(guī)定保險人承擔賠償責任的最高限額，而責任限額之外的醫(yī)療損害責任仍由醫(yī)療機構(gòu)自行承擔。
（2）醫(yī)療責任保險的責任范圍。學理上認為，醫(yī)療責任保險的責任范圍包括：被保險人的工作人員在診療活動中因職業(yè)過失造成患者人身損害而應承擔的損害賠償責任;保險事故發(fā)生后，應由被保險人承擔的仲裁、訴訟及經(jīng)由保險人同意的其他費用;因被保險人所提供的藥物、醫(yī)療器械或者食品有瑕疵而造成病人或者診治人員傷害而應承擔的賠償責任。[5]但我們在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，我國醫(yī)療責任保險只涉及前兩部分內(nèi)容，其原因有待深究。
（3）醫(yī)療責任保險的保障功能。醫(yī)療責任保險的功能體現(xiàn)為對被保險人醫(yī)療損害責任的分擔和對患者合法權(quán)益的維護。具體而言，醫(yī)療責任保險制度將醫(yī)療機構(gòu)對患者的損害賠償責任在責任限額內(nèi)轉(zhuǎn)移給保險公司，從而減輕了其經(jīng)濟負擔，保證醫(yī)療活動的正常進行。同時醫(yī)療責任保險賠償金的給付有效維護了患者的合法權(quán)益，因此該險種實現(xiàn)了醫(yī)療機構(gòu)和患者利益的共贏。
二、我國醫(yī)療責任保險的現(xiàn)狀
我國醫(yī)療責任保險起步較晚，直至上世紀80年代末，才在深圳、云南等地開展。但我們調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前我國醫(yī)療責任保險的推廣基本處于停滯狀態(tài)。這是由醫(yī)療機構(gòu)、保險公司以及政府部門等多方面因素造成的。
在醫(yī)療責任保險的推廣過程中，醫(yī)療機構(gòu)缺乏醫(yī)療風險的防范意識，對醫(yī)療責任保險認識不清，因此投保意愿不強。由此帶來的低投保率直接影響了保險公司的營利，故而該險種被迫停止銷售;而政府方面，雖然意識到醫(yī)療責任保險在分擔醫(yī)療損害責任方面的功能，但考慮到該險種屬于自愿險，故只能建議醫(yī)療機構(gòu)投保，并不能強制推行。多種因素的媾和導致了醫(yī)療責任保險基本停滯的現(xiàn)狀。
而近年來，醫(yī)患糾紛頻發(fā)，面對巨額的醫(yī)療損害賠償，醫(yī)療機構(gòu)不堪重負。有限的財力狀況導致了無力賠償情形的時常發(fā)生，既有害于其醫(yī)療活動的正常開展，又無益于對患者受損害的彌補，醫(yī)患矛盾持續(xù)緊張。有鑒于此，醫(yī)療責任保險的推行又被提上日程?！蛾P于加強醫(yī)療責任保險工作的意見》與《國務院關于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務行業(yè)的若干意見》出臺后，各級政府部門開始積極探索新形勢下醫(yī)療責任保險的推廣。據(jù)了解，云南省正積極討論制定《云南省醫(yī)療責任保險統(tǒng)保方案》，加快醫(yī)療責任保險的推行進程。而保險公司亦通過相關條款的修改不斷提高這一險種的科學性與合理性。同時，隨著醫(yī)療損害賠付額的激增，醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療責任保險的需求愈加強烈，醫(yī)療責任保險在我國的發(fā)展迎來了新的契機。
三、完善我國醫(yī)療責任保險制度的對策建議
針對前述談到的問題并結(jié)合相關調(diào)研，我們建議我國醫(yī)療責任保險制度應從以下幾方面加以完善。
1、加大醫(yī)療責任保險的宣傳力度
醫(yī)療機構(gòu)的認可與接受，是醫(yī)療責任保險充分發(fā)揮其分擔功能的前提。因此，針對醫(yī)療機構(gòu)風險防范意識不強，對醫(yī)療責任保險認識不清等問題，政府部門應通過開展講座，組織定期學習等方式加大對該險種的宣傳力度，為醫(yī)療責任保險的推行減少阻力。
2、將醫(yī)療責任保險納入法定強制保險范圍
在自愿險模式下，醫(yī)療機構(gòu)基于多種因素考慮往往不投保。而保險機構(gòu)為了在低投保率下實現(xiàn)營利不得不提高保費，反過來又進一步抑制了投保需求。如此惡性循環(huán)，于醫(yī)療風險的分擔和患者權(quán)益的保障無益。有鑒于此，建議應將醫(yī)療責任保險納入法定強制保險的范圍，既解決了低投保率的問題，又充分發(fā)揮了該險種在醫(yī)療損害社會化分擔機制中的作用，有助于減少醫(yī)患糾紛，緩解醫(yī)患矛盾。
3、完善醫(yī)療責任保險條款
目前我國醫(yī)療責任保險缺乏統(tǒng)一性規(guī)范，故其條款設計欠缺科學性與合理性。對此問題，許多省市在醫(yī)療責任保險推行方案中已有所關注，并對包括責任限額、保險費率等在內(nèi)的保險條款內(nèi)容進行了規(guī)定，但我們認為，這些內(nèi)容較為寬泛，相關的細節(jié)仍有待考究。特別是對于免賠約定與保險費率的厘定仍需要結(jié)合當下該險種的運行狀況，并經(jīng)各方協(xié)商后確定，以最大程度地平衡各方當事人的利益。
4、完善醫(yī)療責任保險的理賠制度
醫(yī)療責任保險理賠是保險公司履行其保險責任的具體體現(xiàn)，直接關乎到被保險人損害能否得到彌補，因此科學的理賠制度顯得尤為重要。應從兩個方面對該制度加以完善。
（1）以市為單位建立統(tǒng)一的醫(yī)療責任保險理賠中心。特別是在人員設置上，除保險機構(gòu)工作人員外，還應吸納醫(yī)療專家與衛(wèi)生行政管理部門的人員共同負責醫(yī)療責任保險理賠工作。一來有助于保障理賠工作的科學性與合理性，二來可對保險機構(gòu)形成有力監(jiān)督，維護利益相關方的合法權(quán)益。
（2）打破醫(yī)療鑒定的二元體制，建立統(tǒng)一的醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)。醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)療責任保險理賠制度中的重要環(huán)節(jié)，[6]其科學與否關系著保險合同當事人的切身利益，因此醫(yī)療鑒定機構(gòu)的獨立性顯得尤為重要。而我國目前醫(yī)療鑒定包括醫(yī)療事故技術鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定兩種形式。兩種鑒定各有利弊，但由于醫(yī)院、衛(wèi)生行政部門與醫(yī)學會的特殊關系，鑒定人員又都是同行，就容易出現(xiàn)“醫(yī)醫(yī)相護”的情形。[7]有鑒于此，我國應該盡快打破醫(yī)療鑒定的二元體制，建立統(tǒng)一的醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)，為醫(yī)療責任保險的理賠提供合理、科學的依據(jù)。
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【作者簡介】
段 格，云南大學法學院，民商法碩士研究生.
唐秋婷，云南大學法學院，民商法碩士研究生.
內(nèi)容提要: 競爭權(quán)從未在實然層面獲得任何立法肯定，并且由于其無法關照潛在競爭者及其利益，競爭秩序作為整體利益無法分割為專屬客體，加之競爭權(quán)沒有明確權(quán)利內(nèi)容，顯示出競爭權(quán)在應然層面的邏輯困境。更為重要的是，這種設權(quán)思路與作為其基礎的競爭法的不自洽，容易導致競爭法簡化為競爭者之法，不僅忽視消費者利益，而且引致競爭法學的歷史倒退，對于競爭法理論與實踐存在重大誤導和危害。競爭法利益承載的向度應選擇法益模式。法益路徑不減損對競爭利益的救濟，法益保護模式與競爭法私人執(zhí)行也并行不悖。特別是法益的消極保護性和弱穩(wěn)定性，契合競爭利益的整體性和變動性特點，能夠使競爭法保有彈性和開放性。
自上個世紀90年代初期以來，國內(nèi)法學界不斷有人使用“競爭權(quán)”這一概念。從學術創(chuàng)新的角度看，這無疑值得肯定，而且，在這個“權(quán)利的時代”，[1]“競爭權(quán)”概念的提出無疑迎合了大眾情感的需求。但是，其合理性與可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探問。本文試圖打破“競爭權(quán)”的幻象，論證“競爭權(quán)”這個概念的偽擬性，并探索競爭法益保護的正確方向。
一、學術的含混與實踐的缺位
“競爭權(quán)”要想成為一個實然概念，一方面要依賴學術界的嚴謹論證，另一方面，還需具有實踐的支撐。然而在這兩個方面，目前的狀況都相距甚遠。
（一）“競爭權(quán)”是一個含混不明的學術用詞
在國內(nèi)，最早于上個世紀九十年代初期，已經(jīng)有學者開始使用“競爭權(quán)”一詞。[2]隨著1993年《反不正當競爭法》頒布，在上個世紀九十年代，學者們對這個詞的使用日漸增多。[3]進入新的世紀后，隨著國內(nèi)法學界對競爭法理論研究的拓展和加深，“競爭權(quán)”這個概念的使用更為頻密，不僅儼然成了經(jīng)濟法學界的一個熱點詞匯，[4]而且擴展到了其他學科。[5]
但是，當我們用法學研究所必須堅持的理性精神來審視這個概念的時候，它在學術上的含混性，或者說不確定性，輕而易舉地袒露了出來。
首先，各位使用者在用詞的選擇上就沒有達到應有的統(tǒng)一。從前文引注中的文獻名稱我們可以看出，有的學者使用“競爭權(quán)”，有的使用“公平競爭權(quán)”，有的使用“自由競爭權(quán)”，還有的使用“市場競爭權(quán)”。另外，還有學者使用“正當競爭權(quán)”。[6]用詞選擇上的不統(tǒng)一，在一定程度上反映了學者們在這個用詞上的隨意。
其次，相關用詞的定義仍不確切。有學者指出，“競爭是商品經(jīng)濟條件下以盈利為目的的企業(yè)或其他經(jīng)濟實體的一項權(quán)利，即競爭權(quán)”，[7]有學者認為，不正當競爭行為包含兩類，一類是損害了其他經(jīng)營者的某項絕對權(quán)利的行為，另一類是侵害經(jīng)營者的公平競爭權(quán)或正當競爭權(quán)的行為，此項權(quán)利，具有絕對權(quán)的效力，任何經(jīng)營者在從事經(jīng)營活動時，都享有公平競爭的權(quán)利，同時也負有尊重和不侵害其他經(jīng)營者公平競爭權(quán)的義務。[8]有學者則將“公平競爭權(quán)”界定為“經(jīng)營者在市場競爭過程中，依據(jù)競爭法所享有的要求其他經(jīng)營者及相關主體進行公平競爭，以保障和實現(xiàn)經(jīng)營者合法利益的權(quán)利”，“公平競爭權(quán)的內(nèi)容體現(xiàn)為經(jīng)營者在市場公平競爭中的競爭利益，競爭利益指參與市場的經(jīng)營者在市場經(jīng)濟體制中可以經(jīng)由提供商品或服務及有利之交易條件供交易相對人選擇，爭取交易機會，以獲得發(fā)展自己之業(yè)務的利益?！盵9]
再次，對“競爭權(quán)”內(nèi)容的框定紛繁錯雜。提出“競爭權(quán)”或類似概念的學者試圖揭示出它們所包含的內(nèi)容，但此種意見也極不統(tǒng)一。有人提出兩構(gòu)成說、[10]有人主張三構(gòu)成說、[11]還有人支持五構(gòu)成說，[12]等等，不一而足。
最后，“競爭權(quán)”的主體、客體及性質(zhì)為何，也難以厘清。有的學者認為競爭權(quán)的主體是具有市場主體地位、參與市場競爭的經(jīng)營者，有的學者則將主體范圍進一步擴大到行會、企業(yè)聯(lián)合體等集體。[13]對“競爭權(quán)”客體為何的理解更為混亂。有的學者認為“正當競爭權(quán)的權(quán)利客體是正當經(jīng)營利益；”[14]有的認為“自由競爭權(quán)的客體是在自由競爭條件下競爭者可以預期實現(xiàn)的商業(yè)利益；”[15]有的則認為“公平競爭權(quán)的客體是“增量利益，”[16]還有的主張其客體是“經(jīng)營者就‘公平競爭資格、不受不正當競爭行為排擠和損害的地位、通過公平競爭獲取利潤的能力’所享有的利益?！盵17]對于競爭權(quán)的性質(zhì)為何，從人權(quán)、[18]憲法權(quán)利到法律權(quán)利，從財產(chǎn)權(quán)利、人格權(quán)[19]到知識產(chǎn)權(quán)，[20]從絕對權(quán)、類似絕對權(quán)[21]到相對權(quán)，[22]學者們的列舉幾乎涵蓋了權(quán)利性質(zhì)的所有可能性，更有學者直接將其界定為綜合權(quán)利，[23]有的則干脆放棄對競爭權(quán)性質(zhì)的分析，以“新型權(quán)利”定性之。[24]
以上種種觀點，均試圖給出“競爭權(quán)”或類似概念的內(nèi)涵，但遺憾的是，以單個觀點審視之，這種目標并沒有實現(xiàn)，對于“競爭權(quán)”的定義、主體、客體、內(nèi)容及性質(zhì)大多語焉不詳，不僅如此，當我們把各種觀點放在一起觀察的時候，它們的實質(zhì)內(nèi)容很少有疊合的地方。爭議中展示出混亂、混亂中隱含著問題。可以說，直到今天，即使在學術層面上，“競爭權(quán)”仍然是一個“性質(zhì)模糊、范圍游離不定而無確切內(nèi)容”的概念。[25]
（二）“競爭權(quán)”：實踐的缺位
考諸境內(nèi)外的立法，“競爭權(quán)”至今尚未獲得實然層面的肯定。國外的反壟斷立法和反不正當競爭法，都沒有在法律條文中使用“競爭權(quán)”或類似的概念，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”也不存在這一概念。在國內(nèi)，不僅《反不正當競爭法》沒有使用“競爭權(quán)”或類似的概念，而且與《反不正當競爭法》有關的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)等都沒有對“競爭權(quán)”加以直接定義或間接表述。[26]歷經(jīng)20年的孕育，集萃實踐經(jīng)驗與學人智慧的我國《反壟斷法》也沒有競爭權(quán)的身影?？傊裆袥]有哪一個國家或地區(qū)通過立法活動宣稱競爭權(quán)的存在。
引起爭議的是，我國法院系統(tǒng)的個別文件或司法文書確曾使用過“公平競爭權(quán)”等用詞。其中，最經(jīng)常被肯定“競爭權(quán)”的學者引用的是最高人民法院2000年出臺的《關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第十三條。該條規(guī)定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；……”。受此司法解釋文件的影響，某些法院在審理相關的行政訴訟案件時，在司法文書中也使用過“公平競爭權(quán)”這個用詞。例如，在“吉德仁等訴鹽城市人民政府會議紀要案”中，一審法院和二審法院就曾這樣做過。[27]
考慮到上述司法解釋文件和案例的高度關聯(lián)性，我們基本上可以將它們結(jié)合在一起討論，并且把重點放在最高人民法院的這個司法解釋文件上。在我國，基于成文法的傳統(tǒng)和現(xiàn)實操作規(guī)則，法院不具有立法的職能，因此，在立法文件沒有采立“競爭權(quán)”或類似概念的前提下，法院的司法解釋逕行使用“公平競爭權(quán)”的用詞，不能不說是一件十分貿(mào)然的行動，至少稱不上嚴謹。何況，“《行政訴訟法》原本作為保障實體法上規(guī)定的實體權(quán)利的程序法，是不需要也沒有必要規(guī)定實體權(quán)利的，規(guī)定實體權(quán)利的任務應當落實在實體法中”，[28]在《行政訴訟法》中規(guī)定“競爭權(quán)”都被視為越位的法理邏輯中，在一份司法解釋文件中如此做，剔除其中的勇氣和創(chuàng)新精神，實在難以成為支持“競爭權(quán)”概念成立的正面例證。
二、虛幻的應然性
有學者認為，立法沒有設立競爭權(quán)“僅僅表明政治國家缺乏洞察、預見和創(chuàng)見”，[29]其意是指，在立法上設立“競爭權(quán)”具有應然性。有的學者強調(diào)設立公平競爭權(quán)的價值，認為，如果將行為人侵害的其他經(jīng)營者的“合法權(quán)益”具體化為“公平競爭權(quán)”，其他經(jīng)營者主張民事權(quán)利或向法院起訴就具備了合理的依據(jù)，而如果不承認公平競爭權(quán)，“第二類不正當競爭行為”的受害人就很難通過民事訴訟要求行為人承擔民事責任。[30]此種觀點實際上是從正面提出了立法設立“競爭權(quán)”的應然性。果真如此嗎？競爭法真地應當或必須設立“競爭權(quán)”嗎？我們認為，對于這個問題，應該給出“不”的答案。
（一）設立“競爭權(quán)”與競爭法的法權(quán)性格不符
法權(quán)，是法定權(quán)利和權(quán)力的統(tǒng)稱。某種法律與法權(quán)的關系，體現(xiàn)為法律的法權(quán)性格。從類型化角度分析，法律與法權(quán)存在三種不同的組合方式，即：（1）設權(quán)，即以設立權(quán)利或權(quán)力為其主要任務，可以更具體地細分為設立權(quán)利和設立權(quán)力兩種類型；（2）護權(quán)，即以保護權(quán)利或權(quán)力為其主要任務，可以細分為保護權(quán)利和保護權(quán)力兩種類型；（3）限權(quán)，即以限制權(quán)利或權(quán)力為其主要任務，也可以細分為限制權(quán)利和限制權(quán)力兩種類型。
不同的法律具有不同的法權(quán)性格，也即不同的法律對待法權(quán)的方式是不同的。民商法的法權(quán)性格是設權(quán)和護權(quán)，更具體地講，民商法的主要任務是設立權(quán)利和保護權(quán)利，民事權(quán)利和商事權(quán)利主要通過民商法來設立和保護；行政法的法權(quán)性格是設權(quán)和限權(quán)，具體而言，是設立行政權(quán)力，在此基礎上，也要限制行政權(quán)力。
競爭法的法權(quán)性格既不同于民商法也不同于行政法。競爭法的法權(quán)性格較為復雜，它的主調(diào)是限制權(quán)利而不是設立權(quán)利，競爭法限制的是經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利；競爭法也保護權(quán)利，或者說，它通過限制權(quán)利來保護權(quán)利，例如商標權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等。當然，競爭法通過限制經(jīng)營者的權(quán)利加以保護的對象并非僅限于權(quán)利，也包括某些未能體現(xiàn)為權(quán)利的利益。為了實現(xiàn)競爭法的目標，需要賦予國家機關某些權(quán)力，因此，競爭法也具有設權(quán)的任務，只不過它設立的不是私權(quán)利，而是公權(quán)力，即國家機關禁止不正當競爭行為和壟斷行為的權(quán)力。為使這種權(quán)力有效運行，競爭法既要對其加以保護，也要對其加以限制。限制公權(quán)力，是為確定它們的邊界，防止權(quán)力的濫用；保護此種公權(quán)力，則是為了排除障礙，確保它們的順利運行。因此，針對公權(quán)力，競爭法同時體現(xiàn)出了限權(quán)和護權(quán)的性格。
總之，設立權(quán)利不是競爭法的任務，而且競爭法通過限制權(quán)利所保護的對象也不僅僅是權(quán)利，可見，設立“競爭權(quán)”的訴求有違競爭法的法權(quán)性格。那些主張在競爭法中引入“競爭權(quán)”概念的學者，實際上是將民商法的法權(quán)性格套用在了競爭法身上。
（二）設立“競爭權(quán)”有違法律進化的歷史路軌
從本質(zhì)上說，近代民商法是以個人為本位的，具有強烈的個體主義特征，強調(diào)權(quán)利的設立和保護，都是服務于此種特征。作為經(jīng)濟法的一部分，競爭法的出現(xiàn)，乃是基于對傳統(tǒng)的民商法理念的轉(zhuǎn)型和超越，包括從絕對的所有權(quán)觀念向相對所有權(quán)觀念的轉(zhuǎn)變，絕對的契約自由觀念向相對的契約自由觀念的轉(zhuǎn)變，以及國家職能觀念的轉(zhuǎn)變。[31]因此，從精神特質(zhì)來看，競爭法已經(jīng)跳脫開民商法的私法標簽，剔除了民商法秩序中的個體主義痼疾，以服務公共利益為依歸，呈現(xiàn)出以公域或公益為主軸的社會品性。[32]不同于傳統(tǒng)的民商法等著重權(quán)利義務規(guī)范的“普遍主義型法律”，競爭法屬于以實現(xiàn)公共政策為中心，強調(diào)資源分配規(guī)范的“管理型法律”?！捌渲饕⒎康牟⒎菫槠胶猱斒氯碎g的個別正義，所追求者乃是一定的社會經(jīng)濟政策目標等總體之正義。”[33]
顯然，個體化的權(quán)利設定在競爭法的框架內(nèi)是沒有位置的，要想通過設定“競爭權(quán)”來實現(xiàn)競爭法的目標，根本就是南轅北轍。引入“競爭權(quán)”概念無疑將使得競爭法導入私法的漩渦，致使手段與目標相互矛盾，導致本質(zhì)與形式的對立。這樣非但無益于競爭法的成長和政策目標的實現(xiàn)，反而對社會經(jīng)濟蘊藏著巨大的負功能。
（三）“競爭權(quán)”的設定將導致競爭法目標配置的失衡
正如歐共體法院在一案的判決中指出，競爭法的目的都是“出于公共利益，各個企業(yè)的利益和消費者的利益，而保護競爭不受歪曲。”[34]美國芝加哥學派甚至宣稱“增進消費者福利是反托拉斯法獨一無二的目的。” 雖然競爭法起源于對競爭者的保護，[35]并且在壟斷和不正當競爭中，競爭者利益受損也表現(xiàn)得更為直觀，但在市場經(jīng)濟的今天，理論和實踐都已表明，競爭法的關注視野和利益保護范圍已大大擴展。它所追求的是包括競爭者、消費者和公共利益在內(nèi)的多元目標。并且，這種多元目標不可能單獨實現(xiàn)其中的某一項，如前所述，它們實際上是以一種整體利益的形態(tài)存在。以消費者利益為例，消費者的利益與市場競爭有著極為密切的關系，王曉曄教授甚至宣稱：“競爭法中的任何規(guī)定都是消費者權(quán)益保護法。”[36]
在競爭法中設立“競爭權(quán)”，實際上是凸顯了對經(jīng)營者權(quán)利的保護，以保護經(jīng)營者的競爭利益來主導競爭法的運行，其實質(zhì)是對消費者及其利益訴求的拋棄，同時也剝奪了消費者對競爭法私人執(zhí)行的基礎。它無疑將競爭法帶入了競爭者之法，或至少是競爭者利益主導之法的歧途上?；蛘撸S即引發(fā)“是否為消費者設權(quán)”、“競爭權(quán)與消費權(quán)之間的關系與地位”、“競爭法之名與實”等一系列偽問題，最終陷入一切公共利益私權(quán)化的泥潭。
三、設立“競爭權(quán)”：不可能完成的任務
退一步講，即使我們承認設立“競爭權(quán)”具有應然性，但是，其可能性仍然需要論證。對于一種具體的法律權(quán)利，我們需要明確其主體、客體和內(nèi)容。捫心自問，我們做得到嗎？
（一）“競爭權(quán)”的主體難以確定
“論證主體性是權(quán)利存在的原因和前提。”[37]然而，對于“競爭權(quán)”而言，明確其主體，這是最大的難題。從字面理解出發(fā)，我們當然可以說，“競爭權(quán)”的主體是參與市場競爭的經(jīng)營者。但是，當我們將目光放在一個具體的市場，直接或間接參與的經(jīng)營者數(shù)量之多，范圍之廣，使得我們根本就無法確定哪些經(jīng)營者應該享有“競爭權(quán)”，哪些主體不能享有“競爭權(quán)”。如果說所有直接或間接的經(jīng)營者，橫向或縱向的經(jīng)營者都享有競爭權(quán)，那么一個具體的不正當競爭行為或限制競爭行為將會帶來海量的被侵權(quán)人，我們能夠?qū)@些被侵權(quán)人都給予救濟嗎？
除此之外，我們還必須考慮潛在的經(jīng)營者。保護競爭有效而有序的展開是競爭法的直接目標。但富有生機活力的競爭機制，不僅僅是經(jīng)營者之間的你追我趕。時刻伺機進入市場的潛在競爭者也是競爭關系和競爭機制得以正常維系的重要因素。競爭實際上是“兩個或者兩個以上主體相互間對相同或者相關客體的爭奪或者潛在的爭奪”。[38]實際進行的競爭與競爭發(fā)生的現(xiàn)實可能性都是提升市場效率的重要力量。[39]經(jīng)營者進行市場判斷，開展經(jīng)營活動都必須要考慮行業(yè)門檻及潛在競爭者進入的可能性。因此，形成市場競爭狀態(tài)的主體事實上包括同一相關市場的現(xiàn)實經(jīng)營者和潛在經(jīng)營者。[40]憲法賦予并保障任何人參與經(jīng)濟生活的自由，潛在競爭者利益有天然的正當性。從潛在競爭者對競爭機制的功能來講，保護其自由進入市場的機會，不受市場力量的不正當限制和排擠也是競爭法無可推卸的重要任務。以反壟斷法為例，作為保護自由競爭排除限制競爭之法，其重要價值固然包括對顯在經(jīng)營者自由競爭利益的保障，但同時亦保障潛在競爭者能夠自由地根據(jù)自己的判斷和自身的實力隨時參與到競爭關系中來。
然而，競爭權(quán)無法將潛在競爭者納入“競爭權(quán)”的主體范圍。潛在競爭者并不具有經(jīng)營者身份，也就自然不具有經(jīng)營者的權(quán)利能力，更談不上“競爭權(quán)”的享有。對競爭利益設權(quán)將直接導致潛在競爭者的利益排斥在競爭法的保護范圍之外。顯然，這既與立法實踐不符，也有違競爭法的目標和宗旨。
（二）“競爭權(quán)”客體難以確定
“競爭權(quán)”的客體為何？由于“競爭”這個詞本身具有高度的含糊性，競爭方式具有無比多樣性，因此，傳統(tǒng)觀點中所主張的權(quán)利客體，包括物、行為或者物與行為的結(jié)合等，均不能適用于“競爭權(quán)”。唯因如此，主張設立“競爭權(quán)”的學者幾乎都將“競爭權(quán)”的客體視為某種利益。此種主張在邏輯自洽上具有先天的缺陷。
首先，根據(jù)權(quán)利的一般原理，利益不宜定位為權(quán)利的客體。權(quán)利的客體是對權(quán)利設定在何種基礎上的說明，是權(quán)利的外部定在，具有一定的外觀。而利益是反映主客體之間的一種關系，[41]具有主體性和客觀性等性質(zhì)。權(quán)利作為法律所保護的利益，無論是“利益說”、“法力說”都將利益視為權(quán)利的本質(zhì)屬性。[42]權(quán)利利益正是在權(quán)利主體對權(quán)利客體的支配的過程中實現(xiàn)。主張權(quán)利的客體是某種利益，無疑將權(quán)利本質(zhì)和權(quán)利客體混為一談，與權(quán)利要素的主客二分相違背，邏輯上的矛盾顯而易見。
第二，競爭利益不具有專屬性和排他性。從經(jīng)營者層面上看，競爭反映的是一種利益沖突。但競爭中的利益沖突并不是簡單的此消彼漲的利益矛盾。放在更大的經(jīng)濟社會背景觀察，競爭實質(zhì)上是以沖突實現(xiàn)合作的有效方式。恰恰是競爭者之間利益關系上的張力，使得經(jīng)濟資源得以高效配置，市場參與者均能從競爭機制中獲益或受益，整個社會福利得以增加。競爭法也正是在認可這種個體利益沖突的合理性和價值的基礎上，為競爭者的逐利活動設定規(guī)則和框架，以保持這種沖突狀態(tài)的持續(xù)及有效張力的存在，從而實現(xiàn)整體利益的推進和增加。競爭法所保護的這種利益沖突框架以及由此所帶來的社會的繁榮，是競爭法實質(zhì)的利益追求。這種利益是包括經(jīng)營者和消費者在內(nèi)的全社會的互動合作的結(jié)果并為全社會所共享?；诮?jīng)濟利益復雜多元的聯(lián)系，尤其是市場經(jīng)濟領域的多元主體和多種類利益間深刻的關聯(lián)和互動，這種利益無法分解為經(jīng)營者個體享有，單個經(jīng)營者也無法排斥其他主體對該利益的享有。即，競爭法所保護的利益是以整體的狀態(tài)存在著，也只能以整體的狀態(tài)存在。由此可見，設權(quán)保護將競爭利益生硬切割，將競爭法導入“為對經(jīng)營者的顧客、銷售額、利潤的直接保護”，將使市場經(jīng)濟淪為“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”?！皥詻Q貫徹這一權(quán)利，那么任何競爭都會因此而被窒息?！盵43]
正因為競爭利益的非專屬性，“競爭權(quán)”不可能如一般財產(chǎn)權(quán)利一樣轉(zhuǎn)讓或拋棄。經(jīng)營者即使在其他競爭者限制競爭或采用不公平競爭方式損害其權(quán)益時選擇忍氣吞聲，放棄其競爭權(quán)，但并不意味著行為人因此獲得了行為的正當性或責任的豁免。因為，競爭法所禁止的行為本身，都具有破壞競爭秩序、損害社會公共利益的共性。私人對“競爭權(quán)”的處分既無從實現(xiàn)也無意義。
（三）“競爭權(quán)”的內(nèi)容難以確定
法定權(quán)利必須要在法律當中明確得以確認，這是法治的基本要求之一。將利益上升為法定權(quán)利，不僅僅需要權(quán)利外觀，而且更需要可預見的權(quán)利內(nèi)容。通過成文法明定權(quán)利的內(nèi)涵、外延、適用、法律后果、救濟方式等，使得權(quán)利得以公示，并預設權(quán)利得以展開的行權(quán)全程。如果要設立“競爭權(quán)”，也必須明確其內(nèi)容。然而，要確定“競爭權(quán)”的內(nèi)容，基本上是無法做到的。
在立法上設立“競爭權(quán)”實質(zhì)上是將經(jīng)營者在市場中享受有效競爭的利益權(quán)利化，而這種利益是廣泛的、分散的，而不是確定的，內(nèi)縮的，因此，難以通過列舉的方式窮盡其詳。競爭立法是以義務規(guī)范而非權(quán)利規(guī)范為其主要內(nèi)容。該法各實體規(guī)范條款系以“不得”、“不準”、“禁止”等方式，要求經(jīng)營者不為特定行為。如果說競爭法通過義務規(guī)范禁止某些不當行為從而給某些市場參與者提供了自由競爭和公平競爭的機會，這也是附帶的結(jié)果。對于競爭者而言，這種間接帶來的自由與公平與其說是經(jīng)營者的權(quán)利，毋寧說是其開展經(jīng)營活動的環(huán)境條件。良好的競爭環(huán)境只是一種合乎預設目的的狀態(tài)，其好處能夠被所有市場參與主體分享，而不能為個別主體所專美。因此，難以個別化、具體化。
主張設立“競爭權(quán)”的學者們將自由競爭、公平競爭和請求救濟等納入“競爭權(quán)”的內(nèi)容范圍，其實，它們都難以被確定為“競爭權(quán)”的內(nèi)容。
本質(zhì)上，自由、公平并非新的權(quán)利內(nèi)容。所謂競爭活動，從單個主體的角度觀察就是經(jīng)營者的采購原材料、雇傭勞動者、組織生產(chǎn)與銷售產(chǎn)品等一系列經(jīng)營活動。各種民商事權(quán)利的設定從法律層面保障了經(jīng)營者上述活動的自由。而當把兩個以上水平經(jīng)營者結(jié)合起來觀察，則上述經(jīng)營活動又可以看作是經(jīng)濟競爭。因此，經(jīng)濟競爭無需立法在現(xiàn)有民商法秩序的基礎上重新為市場主體的經(jīng)營活動重復設定新的權(quán)利，賦予新的自由。而且，即使我們認可將“自由競爭”、“公平競爭”等列入“競爭權(quán)”的內(nèi)容，它們?nèi)匀皇遣淮_定的。因為，它們最終都有賴于對“正當”或“公平”等倫理性概念的明確界定。而何為自由、何為公平實在讓人困擾。主張競爭權(quán)的學者也承認競爭權(quán)“就其內(nèi)容而言，是不確定的?！盵44]如果說競爭是一個發(fā)現(xiàn)的過程，[45]競爭法也必然是一個不斷為新的競爭手段進行正當性評價的過程，是一個不斷“發(fā)現(xiàn)”自由、公平新內(nèi)涵和新邊界的過程。不確定性是競爭法尤其是反壟斷法的重要特點，[46]對于不確定的競爭法生硬地扣上權(quán)利的帽子非但不能因而獲取對自由、公平內(nèi)涵的確定性認識，反而招致厘清“競爭權(quán)”權(quán)利內(nèi)容和邊界無窮無盡的任務。
四、權(quán)利，還是法益——競爭法利益承載的向度選擇
包括競爭法在內(nèi)的所有法律，都以對特定利益的保護為目標。我們不贊成“競爭權(quán)”的概念，不是否定競爭法所承載的利益的正當性或受到法律保護的必要性，而是對競爭法的利益保護方式、法律調(diào)整層次的質(zhì)疑和深思。畢竟，雖然權(quán)利是“對法律生活多樣性的最后抽象”，[47]但法律并不是僅僅依靠權(quán)利這一思維手段。一種利益是否上升到法律保護和是否采用設權(quán)方式保護是兩個層面的問題。對于前者的肯定回答是后者的必要而非充分條件。
利益的法律保護有權(quán)利和法益兩種可選路徑。當立法者對于一般利益加以識別，一些利益被上升為權(quán)利，一些利益仍以法外利益的狀態(tài)存在，還有一些利益雖被認定為需要法律保護但采取法益保護模式。所謂法益，指于法定權(quán)利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的利益。[48]權(quán)利與法益都是法律保護的特定利益。相較而言，權(quán)利之利益較法益之利益的范圍更加清晰，內(nèi)涵外延更加明確。對于競爭法而言，包括德國、臺灣地區(qū)的許多學者都主張其利益保護的法益路徑。各國競爭法，如前所述沒有設立“競爭權(quán)”，實際上都系采行法益模式。[49]實踐證明，這種“彈性”保護模式不僅是有效的，而且符合競爭利益和競爭法的特質(zhì)。
（一）法益路徑不減損對競爭利益的救濟
催生“競爭權(quán)”主張的一個很重要因素在于對權(quán)利與救濟關系的認識，即從有“權(quán)利必然有救濟”推導出“有救濟必然有權(quán)利?！盵50]但所謂“侵權(quán)行為必定是侵犯他人合法權(quán)利的行為”[51]是對侵權(quán)法的誤讀。大陸法系侵權(quán)行為法中包括權(quán)利侵犯型、法律違反型和善良風俗違反型三種侵權(quán)行為類型。存在法律救濟并不必然意味著是對某種權(quán)利的保護。
權(quán)利保護和法益保護都包括法律救濟。不同只是在于，權(quán)利保護是預先選定要保護的利益，然后賦予其權(quán)利的地位，在這種利益不能得到實現(xiàn)的時候，權(quán)利會轉(zhuǎn)化為救濟權(quán)；而法益則不預先明定要保護的利益，但當這種利益不能實現(xiàn)的時候，將直接產(chǎn)生救濟權(quán)。因此不論哪種途徑，法內(nèi)利益都有救濟管道。采取法益保護途徑并不會導致競爭利益的法律救濟成為空穴來風。在競爭法的規(guī)范體系中，相關當事人并未取得排他性的獨占權(quán)，當事人之所以受到競爭法的保護，乃是因為競爭法各實體規(guī)范以“禁止規(guī)定”的方式，要求經(jīng)營者不得為特定行為。并且在此規(guī)范下，當事人因此所取得者，當然非屬權(quán)利，而是一定的經(jīng)濟或財產(chǎn)上之利益，這正是許多國家或地區(qū)的競爭法將侵害客體，不限于權(quán)利，而擴及于權(quán)利、利益在內(nèi)之“權(quán)益”的緣故。[52]
（二）法益保護模式與競爭法私人執(zhí)行并行
引出“競爭權(quán)”主張的另一個重要動因在于有效調(diào)動競爭法私人執(zhí)行的考量。如有學者主張，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，原告必須與案件有直接利害關系。在反不正當競爭法中，經(jīng)營者提起民事訴訟要求法院保護其合法權(quán)益，必須以自己的合法權(quán)益受到不正當競爭行為侵害為條件。將行為人侵害的其他經(jīng)營者的“合法權(quán)益”具體化為“公平競爭權(quán)”，其他經(jīng)營者主張民事權(quán)利或向法院提起民事訴訟才具備了合理的依據(jù)。如果不承認公平競爭權(quán)，限定交易、虛假廣告、商業(yè)賄賂等行為的受害人就很難通過民事訴訟要求行為人承擔民事責任。[53]
然而，一方面，如前所述，請求救濟并不必然以權(quán)利的存在為前提。“合法權(quán)益”能夠涵蓋權(quán)利和法益，其范圍更加廣泛和有彈性。另一方面，對于私人執(zhí)行路徑的設定與強化完全可以直接明文加以規(guī)定，跳脫權(quán)利模式或法益模式的思考。即使以嚴謹著稱的德國立法，在2005年修訂的《限制競爭防止法》第33條第一項中，就將侵害防止請求權(quán)人擴展為“違法行為所涉及之關系人，”[54]從而直接擴大了私人執(zhí)行的主體范圍。因此，法益保護模式于提升競爭法的私人執(zhí)行空間并不悖行。
（三）法益特性契合競爭法特質(zhì)
采用法益模式最重要的原因在于法益的消極保護性和弱穩(wěn)定性契合競爭利益的整體性和變動性特點，使競爭法具有彈性和開放性。
首先，法益的消極保護性契合競爭利益的整體性。整體性是競爭利益的重要特點，這一特點使得個體對權(quán)利的積極主張既不可能也無意義。但相對于權(quán)利，法益在救濟上具有消極保護性。這是指法益不采法典或者成文法的表現(xiàn)形式，它的存在往往是通過對于其侵害的救濟得以體現(xiàn)。在沒有受到侵害之前，它的表現(xiàn)并不明顯，主體也不能積極的予以主張。權(quán)利與法益的“重要區(qū)別在于主張權(quán)存在與否，權(quán)利被侵主體本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所規(guī)定不可侵犯之利益，與其謂之個人權(quán)利，毋寧謂一般的法益；此處個人即無從直接提出主張。”“法益，則個人僅有消極的補償作用，積極的以意思主張權(quán)利則無之?！盵55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但個體無權(quán)請求他人遵守交通秩序，僅得在個人利益受到損害時請求救濟。法益的消極保護性契合競爭利益的整體性特點，有助于個體權(quán)益的救濟和競爭法的私人執(zhí)行。
第二，法益的弱穩(wěn)定性契合競爭利益的變動性。權(quán)利具有天生的穩(wěn)定性。當一項利益采用權(quán)利保護后，將通過立法的確認和表述保持強穩(wěn)定性，獲得公眾的普遍知曉和信賴。而競爭作為市場經(jīng)濟中的角逐，經(jīng)濟活動的多元性、復雜性以及發(fā)展性都決定了競爭方式的變動性。此外，競爭法的政策性也決定了其在不同經(jīng)濟發(fā)展階段有不同的政策目標。這些都使得競爭利益保護具有變動性和不確定性。對競爭設權(quán)，意味著“一開始就要求必須做到‘萬無一失’的資源配置方式，顯然不適合復雜多變的社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。”[56]“權(quán)利恒定性意味著它能給人們安全感和穩(wěn)定的預期。”“也正是基于權(quán)利的恒定性，人們才會樹立對法律的信仰?！盵57]權(quán)利的多端變動必然削弱法律權(quán)威。相對于權(quán)利，法益不需要在立法中事先明定和細定，對其的理解和適用因此更具空間和彈性，其保護的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈現(xiàn)出的弱穩(wěn)定性恰恰契合競爭利益的變動特點，使競爭法保有一定的開放性，能夠有效吸收經(jīng)濟領域的新問題和實現(xiàn)經(jīng)濟政策的新目標。
五、結(jié)語
競爭法所欲保護之首要利益是自由公平的競爭秩序，其篤信競爭秩序的有效有序運行是市場經(jīng)濟所有參與者能夠持續(xù)地追求利益，社會得以繁榮發(fā)展的保障。而競爭法所規(guī)范的經(jīng)濟現(xiàn)象總處于不斷變動中，社會的問題意識和價值觀也會與時俱變，經(jīng)濟活動的規(guī)范要求必然隨之轉(zhuǎn)變。不確定性或許是競爭法最為確定的特點。試圖用“競爭權(quán)”梳理如此“活潑”的競爭法只能事倍功半、治絲欲棼。相反，競爭法尤其要在目標明定前提下保有最大的操作彈性，法益保護則是多重考量下的上選。背向“競爭權(quán)”，法益觀所引領的問題意識和研究方法才是競爭法研究者集思聚力之方向所在。
注釋:
[1]參見［美］路易斯·亨金：《權(quán)利的時代》，信春鷹等譯，知識出版社1997年版，第35頁。
[2]參見王艷林：《競爭法導論》，中國地質(zhì)大學出版社1992年版，第1－2頁。
[3]主要的文獻包括文海興、王艷林：《市場秩序的守護神——公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版；王全興：《競爭法通論》，中國檢察出版社1997年版；等等。
[4]有關的著作、教材至少包括邱本著：《自由競爭與秩序調(diào)控——經(jīng)濟法的基礎建構(gòu)與原理闡析》，中國政法大學出版社2001年版；邵建東著：《競爭法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版；王顯勇著：《公平競爭權(quán)論》，人民法院出版社2007年版；等等。而論文則多達上百篇。
[5]不僅一些法學研究者將競爭權(quán)拓展到刑法的研究中，經(jīng)濟學學者也對此展開了思考。參見方竹蘭：《論民眾經(jīng)濟權(quán)利的回歸———探究中國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的實質(zhì)》，載《中國人民大學學報》2006年第3期。
[6]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[7]前注[3]，文海興、王艷林書，第6頁。
[8]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[9]參見前注[5]，王顯勇書，第102－103頁。
[10]王全興先生主張，競爭權(quán)的內(nèi)容包括正當競爭權(quán)和反非正當競爭權(quán)。前者細分為競爭范圍選擇權(quán)、合同自由權(quán)、交易促成權(quán)、無形財產(chǎn)支配權(quán)；后者涵括抵制權(quán)、請求停止權(quán)、請求賠償權(quán)、請求保護權(quán)。參見前注[3]，王全興書，第51－52頁。邱本先生認為，自由競爭權(quán)包含“各市場經(jīng)營主體的自由競爭權(quán)”，以及“賦予和保障市場管理主體的自由競爭權(quán)”。前者是私法上的權(quán)利，后者是“經(jīng)濟法上的權(quán)力，即反限制競爭權(quán)”。參見前注[4]，邱本書，第364頁。朱一飛認為，公平競爭權(quán)的內(nèi)容包括“經(jīng)營者以積極行動的方式獲取公平競爭的地位并通過公平競爭獲取利潤的權(quán)利”和“經(jīng)營者公平競爭的資格和地位不受侵害和排擠的權(quán)利”。參見朱一飛：《論經(jīng)營者的公平競爭權(quán)》，載《政法論叢》2005年第1期。
[11]徐正春認為，競爭權(quán)包括自由競爭權(quán)、公平競爭權(quán)、競爭救濟權(quán)。參見徐正春：《論競爭權(quán)》，湖南大學2006年碩士學位論文。
[12]胡宇清主張，市場競爭權(quán)包括自由參加權(quán)、自由競爭權(quán)、機會平等權(quán)、請求國家保障權(quán)、失敗救濟權(quán)。參見胡宇清：《市場競爭權(quán)研究》，湘潭大學2007年碩士學位論文。
[13]參見王艷林：《競爭權(quán)研究》，載《國家檢察官學院學報》2005年第2期。
[14]胡小紅：《論正當競爭權(quán)》，載《當代法學》2000年第1期。
[15]胡小紅：《論反壟斷法所創(chuàng)設的自由競爭權(quán)》，載《學術界》2005年第5期。
[16]胡宇清、陳乃新：《論我國〈反不正當競爭法〉立法本位的轉(zhuǎn)換——以賦予公平競爭權(quán)為研究進路》，載《南州學刊》2005年第5期。
[17]參見前注[10]，朱一飛文。
[18]參見李小峰：《困境與拯救——競爭權(quán)制度論綱》，載《西南政法大學學報》2005年第2期。
[19]參見唐兆凡、曹前有：《公平競爭權(quán)與科斯定律的潛在前提——論公平競爭權(quán)的應然性及其本質(zhì)屬性》，載《現(xiàn)代法學》2005年第2期。
[20]參見前注[15]，胡小紅文。
[21]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[22]參見前注[13]，王艷林文。
[23]參見前注[3]，王全興書，第51－52頁。
[24]參見前注[15]，胡小紅文。
[25]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第139頁。
[26]需要指出的是，2002年《廣東省省級政府采購供應商資格登記管理暫行辦法》第10條規(guī)定：“供應商參與政府采購活動，在公開、公平、公正和誠實、信用的原則下，享有參與權(quán)、競爭權(quán)、交易權(quán)、投訴權(quán)和訴訟權(quán)?！边@份省級政府部門（廣東省財政廳）制定的文件中出現(xiàn)了“競爭權(quán)”的字眼，很容易被看作是規(guī)范性文件中采用“競爭權(quán)”概念的例證。但是，人們應當注意：第一，這份文件不屬于立法文件；第二，這份文件使用“競爭權(quán)”的字眼既沒有上位法的依據(jù)，也缺乏應有的邏輯支撐，其隨意性顯而易見。
[27]參見《吉德仁等訴鹽城市人民政府會議紀要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/SLC/slc．a(chǎn)sp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日瀏覽。
[28]前注[4]，王顯勇書，第42頁。
[29]前注[13]，王艷林文。
[30]參見前注[4]，邵建東書，第45－49頁。
[31]參見李國海：《論現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生的法哲學基礎》，載《法商研究》1997年第6期。
[32]參見［德］沃爾夫崗·黑費梅爾：《通過司法和學說使＜反不正當競爭法＞的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》（第3卷），中國方正出版社2000年版。
[33]黃銘杰：《公平交易法損害賠償制度之功能與詮釋——以第32條第2項規(guī)定為中心》，載《中原財經(jīng)法學》2001年12月號。
[34]Case 46/87 Hoechst AG v．Commission（1989），ECR 2859 at p．2926．轉(zhuǎn)引自王曉曄：《競爭法的基礎理論問題》，載李昌麒主編：《經(jīng)濟法論壇（第二卷）》，群眾出版社2004年版，第261頁。
[35]如德國反不正當競爭法在其頒布之初只著眼于“同類競爭者的利益”。參見何勤華、任超：《德國競爭法的百年演變》，載《河南省政法管理干部學院學報》2001年第6期。
[36]王曉曄：《有效競爭——我國競爭法的目標模式》，載《法學家》1998年第2期。
[37]彭誠信：《主體性與私權(quán)制度研究》，中國人民大學出版社2005年版，第15頁。
[38Dennis，Kenneth G．，Competition in the History of Economic Thought，New York：Arno Press，1977．
[39]Baumol，William J，Contestable Markets：An Uprising in Theory of Industry Structure，American Economic Review，vol．79，no．1（March 1983），p．72；Richard J．Gilbert，The Role of Potential Competition in Industrial Organization”，Journal of Eco-nomic Perspective，vol．3，no．3（Summer 1989），pp．107－127．
[40]參見孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社2001年版，第255頁。
[41]參見孫國華：《法理學》，法律出版社1999年版，第60頁。
[42]參見張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第300－306頁。
[43]［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第63－64頁。
[44]萬政偉：《論競爭權(quán)的界定及其確立對反壟斷法的意義》，載《貴州社會科學》2007年第1期。
[45]參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第9頁。
[46]參見沈敏榮：《法律的不確性：反壟斷法規(guī)則分析》，法律出版社2001年版，第73頁。
[47]轉(zhuǎn)引自前注[43]，［德］梅迪庫斯書，第62頁。
[48]參見張馳、韓強：《民事權(quán)利類型及其保護》，載《法學》2001年第12期。
[49]有代表性的觀點參見廖義男：《公平交易法之釋論與實務（第一冊）》，三民書局1994年版，第1－14頁；曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第62－65頁。
[50]前注[15]，胡小紅文。
[51]前注[12]，胡宇清文。
[52]參見前注[33]，黃銘杰文。
[53]參見前注[4]，邵建東文。
[54]吳秀明、梁哲瑋：《德國限制競爭防止法——最新修正內(nèi)容及全文翻譯Ⅰ》，載《臺北》大學法學論叢》2007年第4期。
[55]芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社2003年版，第4頁。
[56]葉明：《經(jīng)濟法實質(zhì)化研究》，法律出版社2005年版，第215頁。
論文摘要:狹義無權(quán)和表見兩種制度的區(qū)別不在客觀構(gòu)件，而在主觀構(gòu)成。本文采用定量分析方法，針對本人、相對人主觀因素的四種組合展開對比、分析和論證，最后厘清界限:相對人有過失，則構(gòu)成狹義無權(quán);相時人無過失，則構(gòu)成表見。
一、引論
是人在被本人授權(quán)的范圍內(nèi)以本人名義為法律行為，該行為的結(jié)果直接歸屬本人的制度。合法的是有權(quán)，不合法的是無權(quán)。廣義上的無權(quán)制度可以分為狹義無權(quán)和表見。
制度的核心要素在于權(quán)限，而權(quán)限來源于本人和相對人之間的委托、授權(quán)等民事法律行為，所以，權(quán)的有無，本人和行為人都是知情的或者應當知情的;并且，這種知情是一種內(nèi)心的確信。而對于相對人來說就完全不一樣，他不是當事人，而是第三人，不是內(nèi)部人，而是外部人，是否確實存在委托、授權(quán)的事實，他至多只能產(chǎn)生外觀的信賴。外觀信賴立足于第三人，內(nèi)心確信定位于當事人，雖然同屬于合理預見的范疇，適用的卻是兩種差別很大的民法制度。
狹義無權(quán)和表見都發(fā)生在行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止而“”的場合，二者在構(gòu)成要件方面的分別，不在于相對人是否存在信賴，而在于該信賴是否合理;換言之，不在客觀構(gòu)件，而在主觀構(gòu)成。本文探討兩種制度的主觀構(gòu)成要件及其對比。
二、本論
無權(quán)法律關系的三方主體是:行為人、相對人和本人。毋庸置疑，在這三方主體當中，行為人一定有過錯(反之，則是有權(quán))。因為行為人過錯恒定，所以，民法在設計無權(quán)制度時，撇開行為人的主觀因素，只考量本人和相對人。至于相對人和本人，二者的主觀因素有且只有四種組合:1)本人無過失而相對人有過失;2)本人有過失而相對人無過失;3)本人、相對人都有過失;4)本人、相對人都無過失。對于第一、第二種情形，分別成立狹義無權(quán)和表見，應當沒有疑問。不無疑問的是后兩類情形。
(一)本人、相對人與有過失。在這一情況下，法律沒有排除本人的選擇權(quán)。比如，行為人以本人名義同有前手交易的相對人訂立了一個合同，行為人一向為本人的人，但此前被解除委托，只是本人疏忽，未及時處理善后。事后查實，相對人訂約時已經(jīng)知情(或者應當知情)。訴訟中，對于該無權(quán)合同，如果本人不予追認，而相對人主張有效，法官應如何處斷?若支持相對人，卻不成立表見;若直接宣告合同無效，又不符合法定無效的條件;若支持本人，而本人有過失。另一方面，法官不得拒絕裁判。如何處斷是個問題。我們認為，兩害相權(quán)受其輕，應當滿足本人的訴訟請求。因為從原因上看，相對人方的是直接原因，直接原因?qū)е潞蠊?本人方的是間接原因(善后不力)，間接原因促發(fā)后果。直接因果與間接因果異類不量比，無從過失相抵。有直接因果關系存在，就應當排除間接因果關系的適用。因此支持本人不乏理據(jù)。
由此可見，在本人與相對人都存在過失時，適用的還是狹義無權(quán)規(guī)則。
(二)本人、相對人都沒有過失。在這一情形下，能否成立表見，卻有不同的觀點。有的認為適用表見依據(jù)的仍然是過錯責任，本人無過失則不適用。有的認為成立表見不必本人有過失，文章贊同后一種觀點。但在論證之前，有兩個問題須預先解決。
1)只需相對人善意無過失，無權(quán)行為所訂合同有效，而不是效力待定。首先，應當區(qū)分合同的有效與合同的履行。無權(quán)人訂立合同后未經(jīng)本人追認的，常使其履行上陷人主觀不能，履行主觀不能構(gòu)成違約，不足以反射合同效力。其次，行為人無權(quán)而訂立合同，取相對人視角是關于行為性質(zhì)的重大誤解。因此，善意相對人基于重大誤解，于本人追認前享有撤銷權(quán)。但合同被撤銷前是有效的。又次，本人追認只表明他認可的效力，愿意接受合同;本人不追認意在切斷效力，不愿介人合同。至于構(gòu)成表見，合同效力客觀地涉及本人，則是本人無力控制的一一合同不因本人不予追認而無效。
2)當成立表見時，善意相對人能否選擇適用狹義無權(quán)。筆者認為可行。原因列舉如下:第一，人有過錯，不得以構(gòu)成表見為由抗辯相對人。第二，主張表見是法律賦予相對人的一種特別權(quán)利。既為權(quán)利就有選擇，不是非主張表見不可。第三，相對人一經(jīng)選定狹義無權(quán)，訂約名義人退出，訂約行為人補人，合同仍然有效。相對人可向人主張合同義務或違約責任。第四，人為經(jīng)濟強者的情形多有，此時相對人選定人有利于保護自己。第五，在本人也無過失的場合，如果本人不愿意介人合同，相對人主張狹義無權(quán)，則直接簡化了民事關系，本人不涉退出，符合其意志和利益。
文章認為，構(gòu)成表見不必本人有過失。分析論證如下:
首先，這是衡平正義的要求。前文已有論證，即使本人、相對人與有過失，也不排除狹義無權(quán)規(guī)則的適用?？梢姫M義無權(quán)規(guī)則對待本人已經(jīng)有所傾斜。所以，在本人和相對人均無過失的場合，法律的天平不應當再向本人傾斜—否則會產(chǎn)生這樣的結(jié)局:在主觀因素的四種組合中，本人居于3: 1的顯強優(yōu)勢。同境遇則同待遇，這是衡平正義的必然要求。如此一來，法律公正偏失。不采過失說，這是原因之一。
其次，存在邏輯上的正當理由。一方面，從概念出發(fā)。民法對無權(quán)關系作類別調(diào)整，于是有狹義無權(quán)制度和表見制度。表見和狹義無權(quán)同為制度，其區(qū)別不在于相對人對授權(quán)虛像有無信賴，而在于該信賴是否合理，是否正當。而正當、合理的信賴產(chǎn)生的前提是相對人善意無過失。因此相對人善意無過失是表見的本質(zhì)屬性，是區(qū)分于狹義無權(quán)的根本特征。另一方面，從推理可知。既然構(gòu)成狹義無權(quán)不排除本人、相對人與有過失的情形，則舉重以明輕，相對人單獨過失自不例外。換言之，構(gòu)成狹義無權(quán)，只需相對人并非善意無過失。廣義無權(quán)制度二分為狹義無權(quán)和表見，非此即彼，絕無中項。根據(jù)形式邏輯的排中律，相對人善意無過失的情形就應當歸由表見調(diào)整—此時再探討本人是否過失純屬多余。這是原因之二。
又次，同類制度的對比印證。權(quán)利的虛像如果在任何第三人看來都認為“有權(quán)”，那么該認識的結(jié)果也就具有法律意義—這就是民商法的外觀主義(表見)理論。民商法的外觀主義(表見)理論是善意取得和表見的法理依據(jù)，因而在“表見”的意義上，二者沒有分別。我們知道，善意取得相對人得以表見的主觀要件是，只需相對人善意無過失(不必本人有過失)。同理可知，表見在主觀構(gòu)成上，也不必本人有過失。這是原因之三。
最后，符合風險承受的法律標準。民事法律實踐中，責任與風險對舉。過錯機制意在分配責任，外觀主義旨在分配風險，尤其是舉證不能的風險。在本人和相對人都沒有過失的情況下，民法規(guī)制的不是責任，而是風險。
無論事則躬親或假諸他人，凡交易有風險。損失業(yè)已存在，如果本人、相對人均無過失，但不提起訴訟，則是實體法上的風險;如果本人或相對人實際上沒有過失，只是無從向法官證明，則是訴訟法上的風險。純實體法上的風險承受為當事人所甘愿，其調(diào)整的方式不必借助法律之力。然而實體法上的風險一旦發(fā)生糾紛，就演變?yōu)樵V訟法上的風險。因為司法資源有限，加上法官并非全知全能，在窮盡必要的證明手段之后，如果待證案件事實仍然真?zhèn)尾幻?，法官就只能憑借蓋然真實或推定真實的事實斷案。
我們知道，在無權(quán)的情形，本人與無權(quán)人多半具有先天的內(nèi)部淵源。在行為人超越權(quán)和權(quán)終止兩種形態(tài)下，本人與行為人為“內(nèi)部人”不證自明。哪怕在第三種無權(quán)場合，即人從無權(quán)，本人同人結(jié)盟舞弊對抗相對人的概率也不算小。
法律分配風險的尺子是與因和與因概率。前者為標準尺，精確度高;后者為欠標準尺，講四舍五人。消極事實是很難證明的。在相對人已經(jīng)證明自己善意無過失，而本人無力證明自己不存在與因的情況下，法官就只好把風險判歸本人。
這是原因之四。
可見，在本人、相對人均無過失的情形，也成立表見。