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第1篇

《物權(quán)法》對(duì)物權(quán)的一些基本表述

《物權(quán)法》第二條：“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)”；第六條：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付”；第二十九條：“因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈(zèng)開始時(shí)發(fā)生效力”；第三十二條：“物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決”；第三十九條：“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”；第五十七條：“違反國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理規(guī)定，在企業(yè)改制、合并分立、關(guān)聯(lián)交易等過程中，低價(jià)轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔(dān)?；蛘咭云渌绞皆斐蓢?guó)有財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”；第六十一條：“城鎮(zhèn)集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定由本集體享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。

檔案的物權(quán)特性

《檔案法》第二條：“本法所稱的檔案，是指過去和現(xiàn)在的國(guó)家機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織以及個(gè)人從事政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、技術(shù)、文化、宗教等活動(dòng)直接形成的對(duì)國(guó)家和社會(huì)有保存價(jià)值的各種文字、圖表、聲像等不同形式的歷史記錄?！蹦骋患唧w檔案從形成到消失，始終體現(xiàn)為一種動(dòng)產(chǎn)物的基本屬性，并可能經(jīng)歷形成者、保存者和利用者三個(gè)環(huán)節(jié)，其檔案物權(quán)體現(xiàn)形式又各不相同。

1.檔案對(duì)于形成者的物權(quán)。檔案對(duì)于形成者來說擁有完整的物權(quán)，即所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。此時(shí)，檔案的物權(quán)所有人是明確而單一的，即形成者就是物權(quán)擁有者。從法律上講，各個(gè)檔案形成者不論其屬于何種所有制形式，對(duì)于自己形成的檔案享有的物權(quán)都受到《物權(quán)法》保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵害。

2.檔案對(duì)于保存者的物權(quán)。檔案形成后，由于各形成主體所有制及其所形成檔案對(duì)國(guó)家和社會(huì)保存價(jià)值的不同，就出現(xiàn)了檔案流向問題，即某些檔案形成者形成的檔案在其自行保存一段時(shí)間后需向國(guó)家綜合檔案館或部門、行業(yè)檔案館移交，而有些則仍由形成者長(zhǎng)期保存。檔案流向的變化，有時(shí)會(huì)引起檔案所有權(quán)的變化。如向國(guó)家檔案館移交的同時(shí)，檔案的所有權(quán)即從檔案形成者向真正意義上的國(guó)家所有轉(zhuǎn)變（因?yàn)榇藭r(shí)的檔案面向的是整個(gè)社會(huì)，而在機(jī)關(guān)檔案室保存時(shí)面向的只是本機(jī)關(guān)），并由國(guó)家設(shè)立的檔案館代為行使國(guó)家所有權(quán)。此時(shí)檔案的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。

3.檔案對(duì)于利用者的物權(quán)。檔案的作用在于為利用者提供原始憑證、法律依據(jù)等服務(wù)，從而幫助利用者解決問題。由此看出，檔案利用者對(duì)檔案并不擁有所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，他只是通過利用而享受用益物權(quán)。

《檔案法》應(yīng)當(dāng)增設(shè)有關(guān)檔案物權(quán)方面的規(guī)定

1.應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門條文界定我國(guó)檔案所有權(quán)形式和種類。目前《檔案法》中還沒有具體規(guī)定檔案所有權(quán)的條文。只在第十六條和第十七、十八條中提到了“集體所有的和個(gè)人所有的”及“國(guó)家所有的”這三種類型。雖然涉及檔案所有權(quán)的三種類型，但在本法中均無先前設(shè)定作為基礎(chǔ)。所以，從文字中只能看出三種所有制形式，卻無法確定不同所有制檔案的所有者及其內(nèi)容范圍。

現(xiàn)行的《上海市檔案條例》第二十一條：“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)事業(yè)組織和國(guó)家所有的其他組織的檔案歸國(guó)家所有，列入國(guó)有資產(chǎn)管理的范圍。非國(guó)家所有的組織的檔案歸該組織所有，國(guó)家和本市另有規(guī)定的除外。個(gè)人在非職務(wù)活動(dòng)中形成的檔案或者以繼承、受贈(zèng)等合法方式獲得的檔案歸個(gè)人所有?！睆囊?guī)定中可以看出這三種不同所有權(quán)的檔案的主體，似可供參考。

第2篇

物權(quán)法存在一些基本原則，用以指導(dǎo)整個(gè)物權(quán)立法和司法實(shí)踐。關(guān)于物權(quán)法的基本原則，有以下幾種學(xué)說：（1）六原則說，即物權(quán)法定主義原則、一物一權(quán)主義原則、物權(quán)優(yōu)先效力原則、物權(quán)無因性原則、公示公信原則、物權(quán)確定原則。（2）五原則說，物權(quán)法定原則、物權(quán)絕對(duì)原則、物權(quán)公示原則、物權(quán)特定原則和物權(quán)抽象原則。（3）四原則說，即一物一權(quán)主義、物權(quán)法定主義、公示公信原則和物權(quán)行為獨(dú)立原則。（4）三原則說，即物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則和公示公信原則。關(guān)于基本原則認(rèn)識(shí)的基本差異并不會(huì)對(duì)物權(quán)法產(chǎn)生巨大的影響，因?yàn)?，幾乎所有的學(xué)者都會(huì)自覺不自覺地將這些“原則”貫穿到物權(quán)法研究和論述中，差異只在于是否將它（們）作為物權(quán)法的基本原則而已。作者選擇三原則說，并將一物一權(quán)原則改稱為物權(quán)客體確定原則，即將物權(quán)法定、物權(quán)客體確定和公示公信原則作為物權(quán)法的基本原則。

一、物權(quán)法定原則

物權(quán)法定主義系物權(quán)法的基本原則。但是，其含義如何，應(yīng)如何隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)之演變與需求而注入新生命，卻是爭(zhēng)議頗多的事情，為此對(duì)之作一檢討。

1．物權(quán)法定的含義

通常認(rèn)為，物權(quán)法定主義是指物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律統(tǒng)一規(guī)定，而不允許當(dāng)事人自由改變。例如謝在全先生認(rèn)為，“物權(quán)法定主義者，乃物權(quán)之種類與內(nèi)容，均以‘民法’或其他法律所規(guī)定者為限，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)之謂”。段匡先生也認(rèn)為，所謂物權(quán)法定主義指的是，物權(quán)的(a)種類以及它的(b)內(nèi)容必須依法律來制定，也就是說，(a)不僅禁止創(chuàng)設(shè)法定外的物權(quán)，(b)同時(shí)也意味著禁止變更法定物權(quán)的內(nèi)容。

在德國(guó)，物權(quán)法定也稱為物權(quán)類型強(qiáng)制原則，其含義與前款定義大同小異。它指物權(quán)的內(nèi)容不許可自由設(shè)定，“當(dāng)事人之間的協(xié)議在越過法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容時(shí)，只能發(fā)生債權(quán)法的附加效果，但是卻不可以改變物權(quán)的內(nèi)容本身。故協(xié)議本身沒有絕對(duì)的效力（即物權(quán)排他效力）。物權(quán)類型強(qiáng)制原則不許可根據(jù)協(xié)議創(chuàng)設(shè)新物權(quán)類型，也不許可在法律規(guī)定的物權(quán)類型之間串換其內(nèi)容?！?/p>

一般認(rèn)為物權(quán)法定之內(nèi)容包含兩項(xiàng)，一項(xiàng)是種類法定；一項(xiàng)是內(nèi)容法定，實(shí)際上，這兩者并非有著截然的區(qū)分。

種類法定指當(dāng)事人不能創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的新類型物權(quán)。人們?cè)诮?jīng)濟(jì)交往當(dāng)中只能按照現(xiàn)行法律規(guī)定物權(quán)種類進(jìn)行交易，不得創(chuàng)設(shè)新名詞，因?yàn)榧词箘?chuàng)設(shè)新權(quán)利，也只是在他們雙方之間生效，不可能產(chǎn)生對(duì)世效力。因此物權(quán)的對(duì)世性特點(diǎn)要求，必須按照法律規(guī)定的種類讓與權(quán)利。

內(nèi)容法定指當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的內(nèi)容相悖的物權(quán)。這要求：其一，人們?cè)诮灰桩?dāng)中不得隨意修正法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容，比如減少所有權(quán)的內(nèi)容；其二，必須按照法律規(guī)定的方式移轉(zhuǎn)權(quán)利或創(chuàng)設(shè)權(quán)利，相對(duì)人才能取得與法律規(guī)定內(nèi)容相一致的物權(quán)，比如不得創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)。

《日本民法典》對(duì)物權(quán)法定主義作出了明文規(guī)定：“除本法以及其他法律規(guī)定以外，不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)（第175條）”。但是，《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》等大多數(shù)民法典均沒有將明文規(guī)定。在德國(guó)，民法草案理由書中清楚地說明民法是立足于物權(quán)法定主義的，因此理論學(xué)說也一致公認(rèn)物權(quán)法定。在法國(guó)，對(duì)于這一點(diǎn)沒有這樣明確的說明，以致一部分學(xué)者認(rèn)為民法典規(guī)定中列舉物權(quán)以外可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是，現(xiàn)實(shí)中違反公序設(shè)定物權(quán)是不被承認(rèn)的，也就沒有過新物權(quán)被設(shè)定的先例。事實(shí)上可以認(rèn)為法國(guó)也采取了德國(guó)和日本同樣的立場(chǎng)。

這一結(jié)論推廣至整個(gè)大陸法國(guó)家，也不為過。因?yàn)槲餀?quán)法定主義是物權(quán)本身之性質(zhì)決定的，只要有明確的物權(quán)和債權(quán)劃分，即要求物權(quán)類型法定。既然物權(quán)是對(duì)世權(quán)，那么大家對(duì)之都應(yīng)該有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，言某種物權(quán)世人皆知其為何義、有何效力等，否則只能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力，不能有對(duì)世效力。法律事先規(guī)定物權(quán)種類和內(nèi)容，大家一體遵守，即省去人們?cè)诿糠莺贤凶鞲鞣N定義條款，達(dá)成共識(shí)（即使有這樣的共識(shí)，對(duì)第三方也沒有約束力）。因此，一般認(rèn)為權(quán)利種類和內(nèi)容一致是為了實(shí)現(xiàn)物權(quán)的一般對(duì)抗效力，維護(hù)交易的安全、便捷。因此，物權(quán)法定原則是以物權(quán)和債權(quán)明確劃分為基礎(chǔ)的，是物權(quán)排他性和絕對(duì)性本身之所需，是交易秩序與安全之需要。

但是，該原則的應(yīng)用存在諸多爭(zhēng)議，其存在必要性也不無疑問。這里討論三個(gè)問題：法律的范圍；違反原則的后果；存在必要性質(zhì)疑。

2．法律的范圍

人們對(duì)物權(quán)法定主義理解上的爭(zhēng)議之一便是這里的法律應(yīng)該包括哪些法律。按照史尚寬關(guān)于臺(tái)灣現(xiàn)行法上物權(quán)種類解釋，這里的法律除民法（物權(quán)法）外，還包括土地法、海商法、水利法、礦業(yè)法、漁業(yè)法、民用航空法。這一點(diǎn)在臺(tái)灣似乎沒有太多爭(zhēng)議，但對(duì)于是否包括習(xí)慣法，各家所見則不同。實(shí)務(wù)上一般以成文法為限。

我國(guó)物權(quán)立法如采物權(quán)法定主義，也可能面臨對(duì)法律范圍的解釋問題。尤其是在我國(guó)物權(quán)立法之前我國(guó)存在的各個(gè)層次的法律均涉及到物權(quán)種類，從《憲法》到《民法通則》、《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》，再到《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》、《土地登記規(guī)則》等法律、法律和規(guī)章乃至一些地方法規(guī)均規(guī)定物權(quán)種類和限定物權(quán)的內(nèi)容。因此，如果要貫徹物權(quán)法定主義，那么就需要由物權(quán)法作出原則性的規(guī)范確認(rèn)哪個(gè)層次的法律可以規(guī)定物權(quán)種類和內(nèi)容，或者目前我國(guó)的物權(quán)種類有哪些。尤其是在改革開放中誕生的承包使用權(quán)、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等權(quán)利的存續(xù)和定位等急需要物權(quán)法來解決。從這一角度，我國(guó)需要貫徹物權(quán)法定主義原則，正在制定的物權(quán)法的一個(gè)重要任務(wù)就是現(xiàn)行立法中存在的多種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利加以清理和整合，以建立清晰的物權(quán)體系。

3．違反物權(quán)法定原則的后果

物權(quán)法定主義與債權(quán)意定主義（契約自由或意思自治原則）是截然相反的兩個(gè)原則。而物權(quán)和債權(quán)又是在相互聯(lián)系中生存的，物權(quán)和債權(quán)只是一根線的兩端，它們中間可能存在許多過渡狀態(tài)。這樣，違反物權(quán)法定內(nèi)容的并不簡(jiǎn)單就是有效和無效問題。因?yàn)榉彩巧婕胺尚袨槿〉煤蛣?chuàng)設(shè)物權(quán)的，均涉及到契約或合同行為。于是真正的問題是，即使物權(quán)法上無效，在合同法上（債法）上有沒有效力呢？

關(guān)于這一問題，臺(tái)灣立法和學(xué)者解釋可資借鑒。根據(jù)謝在全先生論述，在臺(tái)灣違反物權(quán)法定主義時(shí)其效果依下列情況而定：1）法律有特別規(guī)定時(shí)，從其規(guī)定；2）法律無特別規(guī)定時(shí)，則屬違反法律之禁止規(guī)定，應(yīng)屬無效（言外之意義，不違反禁止性規(guī)定有效——作者）；3）如系設(shè)定物權(quán)內(nèi)容之一部分違反禁止規(guī)定，而除去該部分外，其他部分仍可成立者，僅違反禁止規(guī)定部分無效；4）物權(quán)雖無效，但其行為若具備其他法律行為之要件者當(dāng)事人間仍有該法律行為之效力。作者認(rèn)為這四條原則貫徹了物權(quán)和債權(quán)區(qū)分原則、強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定區(qū)分原則，合乎民法基本精神，應(yīng)當(dāng)為我國(guó)物權(quán)立法所效仿。

4．物權(quán)法定原則之適用：

物權(quán)法定主義雖然有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和實(shí)用價(jià)值，但是，嚴(yán)格的物權(quán)法定主義似又脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要。因?yàn)椋墒庆o態(tài)的，而生活之樹常青。立法因受特定社會(huì)背景限制，不可能就未來社會(huì)之所需，先為周延之至之考慮。因此，除非法律不斷修改，否則難以適應(yīng)社會(huì)之需求。同時(shí)，也有可能現(xiàn)實(shí)存在之“物權(quán)”，因立法理論和政策之考慮，而沒有將其納入物權(quán)法或其他法律之中，自然就會(huì)造成與社會(huì)脫節(jié)。

在作者看來，物權(quán)法定主義主要作用在于規(guī)定滿足哪些條件才能使在雙方之間因法律行為產(chǎn)生的權(quán)利具有對(duì)世性。例如，臺(tái)灣民法第842條第1項(xiàng)，永佃權(quán)之設(shè)定，定有期限者，視為租賃，適用關(guān)于租賃之規(guī)定。就土地使用而言，永佃權(quán)和租賃權(quán)本無太大區(qū)別，而只有滿足一定條件之設(shè)定行為才能成立永佃權(quán)；只有成立永佃權(quán)后，土地使用權(quán)才能繼承、轉(zhuǎn)讓等處分。因此，如果僅僅是兩個(gè)人之間物之利用關(guān)系，完全可以適用合同法原則。實(shí)際上，合同法和物權(quán)法均有某種法律行為成立有效的必要條件之規(guī)定，也許只是條件不同而已。物權(quán)法規(guī)定之物權(quán)成立條件更主要理由是保護(hù)第三人利益。如抵押權(quán)的設(shè)定，登記后具有對(duì)抗效力，不登記僅在當(dāng)事人之間具有效力，也即是如此。因此，似乎物權(quán)法定的一個(gè)重要功能即是滿足一定要件時(shí)，才能取得對(duì)世效力，才能成為物權(quán)。至于在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新“物權(quán)”種類，一般來講只要沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，在當(dāng)事人之間即生效力。例如，甲乙約定一項(xiàng)不轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押合同，在最后行使“質(zhì)權(quán)”時(shí)，質(zhì)押人亦同意交出質(zhì)物或支付價(jià)金。此時(shí)法律不會(huì)因違反質(zhì)押權(quán)成立條件，而否定它的效力。因此，物權(quán)法定主義受到私法領(lǐng)域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益時(shí)，嚴(yán)格貫徹物權(quán)法定就失去意義了。

由于物權(quán)法定主義本身所有的缺陷和在應(yīng)用上受限制或者柔性，所以遂有緩和物權(quán)法定主義過于僵化，避免物權(quán)法定主義之弊端之學(xué)說提出。謝在全先生例舉四種學(xué)說：1）物權(quán)法定無視說，主張根本應(yīng)無視物權(quán)法定主義之規(guī)定；2）習(xí)慣法包含說，將習(xí)慣法解釋為法律之一部分；3）習(xí)慣法物權(quán)有限承認(rèn)說，主張可在一定條件下，突破成文法，采習(xí)慣法上物權(quán)；4）物權(quán)法定緩和說，主張從寬解釋“法”，新生物權(quán)。按照此說，如不違反物權(quán)法定主義之立法旨趣，又有一定之公示方法時(shí)，應(yīng)可自物權(quán)法定內(nèi)容從寬解釋之方法，解為新種類之物權(quán)。

作者認(rèn)同物權(quán)法定主義之功用，但主張靈活適用物權(quán)法定主義。這里有兩層含義，其一，物權(quán)法定仍然作為物權(quán)法的基本原則，尤其是我國(guó)現(xiàn)行物權(quán)法尚處于重整階段，必然以法律的形式確立我國(guó)的物權(quán)的基本類型和體系，以建立財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的統(tǒng)一規(guī)則和安全體系。其二，適用物權(quán)法定原則時(shí)，凡是涉及第三人利益或流轉(zhuǎn)性物權(quán)之取得、設(shè)定時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行，而對(duì)于僅在雙方之間生效之物權(quán)，只以違反強(qiáng)制性規(guī)定或違反法律基本原則為限。在一定條件下，私法自治原則，可以限定和修正物權(quán)法定原則，尤其是物權(quán)的內(nèi)容擴(kuò)張和減縮。

二、物權(quán)客體確定原則：一物一權(quán)原則的替代

一物一權(quán)原則被認(rèn)為是識(shí)別物權(quán)的基本原則，但是，一物一權(quán)存在完全是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，而作者希望以具有主觀色彩的物權(quán)客體確定原則替代一物一權(quán)原則。

1．什么是一物一權(quán)原則

一物一權(quán)系指一物上僅能成立一個(gè)所有權(quán)，一個(gè)所有權(quán)之客體，以一物為限。換言之，一物只能有一權(quán)，故物之一部分，不能成立一物權(quán)，一物就有一權(quán)，故數(shù)個(gè)物不能成立一物權(quán)，物權(quán)之計(jì)算以一物為單位。日本學(xué)者川島武宜將一物一權(quán)主義的內(nèi)容概括為三項(xiàng)內(nèi)容：（1）一物之上存在一個(gè)所有權(quán)，一個(gè)所有權(quán)客體僅為一個(gè)獨(dú)立物；（2）一物的部分不得成立所有權(quán)；（3）獨(dú)立物在總體上，不得成立分別的獨(dú)立的所有權(quán)。

理解一物一權(quán)的含義，首先要明確兩點(diǎn)：其一，這里的“一權(quán)”僅指所有權(quán)，而不包括其他物權(quán)，如用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)；其二，這里的“一物”指一個(gè)有獨(dú)立使用價(jià)值的單位。比如一只鞋，雖為一個(gè)物，但不具有獨(dú)立的使用價(jià)值，因此也不能成立一個(gè)所有權(quán)；而只有一雙鞋，才被視為一個(gè)物。因此，這里的一物，也絕不是物理意義上的一物。

一物一權(quán)主義顯然是確立所有權(quán)個(gè)數(shù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也就是以客體物的個(gè)數(shù)決定所有權(quán)的個(gè)數(shù)。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)的建立，被歸結(jié)為有兩個(gè)好處：其一是宜確定所有權(quán)支配客體的范圍，使其支配之外部范圍明確化；其二是使所有權(quán)易于公示，有利于保護(hù)交易安全。

一物一權(quán)主義可準(zhǔn)用于用益物權(quán)，因?yàn)橐晃锷显谕粫r(shí)間也只能存在一個(gè)用益物權(quán)。但是，擔(dān)保物權(quán)在理論上并不以物的個(gè)數(shù)為限，而以價(jià)值為限。這實(shí)際上等于說，一物一權(quán)是適用于以占有為內(nèi)容的物權(quán)；或者說，該原則源自于占有的排他性，源自于原始的以物說明或表示權(quán)利的原始純樸觀念。

2．對(duì)一物一權(quán)原則的批評(píng)：物權(quán)客體確定原則提出

由于在現(xiàn)實(shí)中何者為一物，多受人們主觀意志左右，即使在法律上不構(gòu)成獨(dú)立的一個(gè)物，也可能成立所有權(quán)；即使許多數(shù)個(gè)無不相干的物，也可以在交易中被作為一個(gè)物來看待，因此，一物一權(quán)主義在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際作用已經(jīng)不大。

依作者之見，傳統(tǒng)觀點(diǎn)之所以將物權(quán)客體限定在獨(dú)立物上，一是因?yàn)閭鹘y(tǒng)理論過份強(qiáng)調(diào)物權(quán)和物權(quán)客體不可分性，且將客體物僅僅限定在有體物上，因而將物權(quán)視為一種完全依靠客體物來表征、公示的事實(shí)，而不是把物權(quán)視為一種可以脫離客體物而存在的法律權(quán)利。另一個(gè)重要原因是，混淆了抽象意義上的物權(quán)和具體意義上的物權(quán)。

依照傳統(tǒng)理論，如果一個(gè)人將一個(gè)企業(yè)賣與他人，那么，同樣，也不存在一種叫作某工廠的獨(dú)立物，因此，他不是轉(zhuǎn)讓一個(gè)所有權(quán)，而是廠房所有權(quán)、每一部機(jī)器所有權(quán)，等等若干個(gè)所有權(quán)。只是這樣太麻煩，而簡(jiǎn)化為交付企業(yè)。因此，集合物并非物權(quán)客體，它不過是為了法律上行文方便或交易上便利的稱呼。

作者認(rèn)為，物權(quán)是一種高度抽象的概念，它是對(duì)許許多多種排他支配權(quán)的概括。因此，在現(xiàn)實(shí)中可以說并不存在物權(quán)，而只存在具體的所有權(quán)、使用權(quán)等權(quán)利。當(dāng)我們討論物權(quán)的客體的時(shí)候，我們主要討論，哪些東西具備什么條件可以成為物權(quán)客體。這可以說是一個(gè)價(jià)值判斷，即由立法者確定一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范性條件，滿足這一條件的東西即可以成為物權(quán)的客體。而一旦涉及到具體的交易和在現(xiàn)實(shí)生活中，哪些東西可以作為一個(gè)物來看待，則可能主要取決于權(quán)利人的意志，在這種情況下，毋須干涉，法律也不可能直接規(guī)定具體交易權(quán)利的客體。因此，在現(xiàn)實(shí)中，所有權(quán)的客體均是由當(dāng)事人意志決定的。換言之，所有權(quán)客體是主觀的，而不是客觀的。因此，只要當(dāng)事人的意思將特定范圍的財(cái)產(chǎn)視為一個(gè)物處分或?qū)Υ?，那么即可以成立一個(gè)所有權(quán)，而不可能存在與物的數(shù)量相等的所有權(quán)。

即使在抽象意義上，物權(quán)的客體也不一定要求有形，不一定要求實(shí)際占有客體物，物權(quán)的客體只是作為一種觀念而存在；而這種抽象的存在只要范圍確定即可。范圍的確定可能是直接指向某一個(gè)特定物，也可能指向特定范圍的物。在抽象意義上，集合物完全可以成為物權(quán)客體。

這樣，一只鞋完全可以成為物權(quán)客體，當(dāng)我遺失一只鞋時(shí)，我完全有權(quán)基于對(duì)這只鞋的所有權(quán)向拾得人追回這只鞋子。同樣，對(duì)集體物或許多物相配合才能發(fā)揮整體價(jià)值的物其中一部分擁有所有權(quán)，也不能因物之不“獨(dú)立”而否定它可成立物權(quán)。一件物能否成為所有權(quán)客體，關(guān)鍵在于它對(duì)具體的人有沒有價(jià)值；而不在于抽象意義上能否獨(dú)立發(fā)揮作用。而對(duì)具體的人有沒有價(jià)值，主要不在于某物是否獨(dú)立或單一，而在于對(duì)于他本人有沒有用，能否帶來利益。在一定意義上物的價(jià)值是主觀的，非要用一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)將對(duì)特定人有價(jià)值的部分物排斥在所有權(quán)客體以外是毫無意義的。

因此，物權(quán)的客體關(guān)鍵是確定或特定，物之范圍確定或特定是構(gòu)成物權(quán)之客體的條件，我們不妨稱之為物權(quán)客體確定原則并將之替代一物一權(quán)原則。

3．物權(quán)客體確定原則

物權(quán)客體確定原則指物權(quán)存在或成立必須以范圍明確并具有表現(xiàn)自己的客體物為前提。

德國(guó)克瓦克教授在總結(jié)德國(guó)物權(quán)法基本原則時(shí)，也根本沒有提及一物一權(quán)，而是只提物權(quán)確定原則。他論述到：“確定性原則唯一要求是物權(quán)客體的特定化，而不能僅僅只是列舉出客體的名稱。但是客體的特定并不是個(gè)體的特定總體也可以特定。正如諺語(yǔ)所說，一個(gè)土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。對(duì)此一般均予以認(rèn)可。”

根據(jù)克瓦克教授的解釋，確定性原則是與物權(quán)人享有可以排斥任何他人、只是依據(jù)自己的意思行使處分行為的有效法律地位的前提。如果處分的客體不明確或者客體的內(nèi)容不明確肯定，則物權(quán)人的法律地位也就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能明確肯定。關(guān)于如何理解特定化，克瓦克認(rèn)為，必須將其理解為一種思想性概念，而不是一種物質(zhì)上的空間上的特定。處分的標(biāo)的物可以通過觀念上的確定性、通過列舉具體的數(shù)量加以明確。這里的觀念上的確定，似乎就是作者所說的客體是由主觀確定的。

確定原則是物權(quán)法所獨(dú)有的。非物權(quán)的標(biāo)的物只是有種類上和形式上的規(guī)定，但是在法律的成立原因上，既沒有作為標(biāo)的物的聚合物的明確具體份額，也沒有特定化的清楚的支配關(guān)系。克瓦克還指出，應(yīng)防止把這一原則變成漫無邊際原則，比如與債權(quán)法律關(guān)系內(nèi)容必須明確肯定相混同。他指出：適用于物權(quán)法的特別要求的確定性原則，必須根據(jù)制定物權(quán)法的具體目的來確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一方面，這一目的就能夠納入不動(dòng)產(chǎn)登記的程序并且能夠最終在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上進(jìn)行登記；另一方面，這一目的就是確定肯定的標(biāo)的物并且能夠使得物權(quán)人有效地排斥其他任何第三人而完成對(duì)標(biāo)的物的處分。

總之，物權(quán)客體確定原則是物權(quán)權(quán)利特有的一個(gè)原則，物權(quán)權(quán)利人的法律地位受其處分的客體物必須事先明確肯定這一條件的限制，能夠有效排斥他人的東西，就必須對(duì)能夠排斥他人的內(nèi)容確定無疑。

三、物權(quán)公示公信原則

物權(quán)公示公信原則是涉及物權(quán)存在和變動(dòng)的基本原則。作者這里試圖廓清一些模糊認(rèn)為，提出一個(gè)新的公示和公信原則。

1．什么是物權(quán)的公示公信原則

公示即權(quán)利人通過某種手段向特定或不特定人公開、顯示其權(quán)利的法律事實(shí)。物權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，需要公開，也能公開。這是因?yàn)槲餀?quán)對(duì)抗世人效力主要是對(duì)抗知情人，知情人的范圍愈大，所有權(quán)對(duì)抗力的范圍也愈大。對(duì)于不情者，例如，對(duì)于所有權(quán)人而言，在其物被無處分權(quán)人“合法地”流轉(zhuǎn)到第三人手中時(shí)，第三人如不知道真正的所有權(quán)人而善意地相信處分人有所有權(quán)，那么所有權(quán)人即不能追回該物，亦即對(duì)該第三人沒有對(duì)抗效力。因此，所有權(quán)人的對(duì)抗效力是以第三人知道他享有所有權(quán)為前提的。英國(guó)學(xué)者勞森和拉登也指出：“物的關(guān)系只能對(duì)抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授說：“物權(quán)公示原則的意思，是把物權(quán)的支配力和一種公開的現(xiàn)實(shí)關(guān)系，即每個(gè)人均可以認(rèn)定的日常生活現(xiàn)實(shí)聯(lián)貫起來。與公示原則相對(duì)的是，把某種權(quán)利的效力與聯(lián)系在一種內(nèi)部的、只有當(dāng)事人才知曉的過程之上?！鼻罢呤俏餀?quán)的基本要求，后者是債權(quán)的基本特征。

物權(quán)可以公示以對(duì)抗第三人是物權(quán)區(qū)別于債權(quán)的根本特征。物權(quán)需要而且能公示，而債權(quán)的產(chǎn)生是當(dāng)事人意思或行為之結(jié)果，通常只在兩個(gè)或幾個(gè)當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，且往往是當(dāng)事人之間的私下安排，故一般不需也不宜公開。有些債權(quán)借助債權(quán)憑證（物質(zhì)載體）和特殊的制度安排（比如有價(jià)證券）得以物化，使得人們擁有有價(jià)證券本身的權(quán)利（真正的客體應(yīng)為債權(quán)）成為一種對(duì)世性的權(quán)利。因此，公示性是物權(quán)之對(duì)世效力的源泉所在。

既然公示產(chǎn)生對(duì)世效力，物權(quán)理論將公示產(chǎn)生的對(duì)世效力稱為公示的公信力，即公示后必然產(chǎn)生對(duì)抗世人效力或者產(chǎn)生公示后物權(quán)的絕對(duì)效力?？梢哉f，一經(jīng)公示，縱然錯(cuò)誤，也產(chǎn)生物權(quán)法上的效力。這一規(guī)則的適用，習(xí)慣上公示公信原則。

傳統(tǒng)物權(quán)理論主要強(qiáng)調(diào)物權(quán)變動(dòng)公示，并將公信力規(guī)則建立在變動(dòng)公示上。因此，傳統(tǒng)物權(quán)法的公示指將物權(quán)變動(dòng)過程外化為一定物態(tài)形式為公眾所知。公信原則即賦予公示以一定范圍的可信性效力——公信力?！胺残刨囄餀?quán)變動(dòng)之征象，認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者，縱令該征象與真實(shí)權(quán)利之存在不符，法律對(duì)于信賴該征象之人亦加以保護(hù)。”傳統(tǒng)理論認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)公示的手段為交付；不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)公示的手段為登記；只要完成這種公示，即產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，依據(jù)公示取得的權(quán)利即受法律保護(hù)。這也即是公示的公信力所在。

作者對(duì)傳統(tǒng)的公示公信原則進(jìn)行了某些改造，區(qū)分出靜態(tài)的公示（表征）和動(dòng)態(tài)的公示，認(rèn)為物權(quán)的公信力，不是源自于變動(dòng)公示，而是源自于靜態(tài)的表征。下面對(duì)這一思想作簡(jiǎn)要闡釋。

2．物權(quán)靜態(tài)公示：從第三者加以判斷

作者認(rèn)為，公示是物權(quán)存在的客觀狀態(tài)或事實(shí)，是物權(quán)表現(xiàn)自己的外觀，是第三者判斷誰(shuí)擁有物權(quán)或物之歸屬的手段。因此，公示是靜態(tài)的。

物權(quán)權(quán)利人向世人展示其擁有物權(quán)的基本手段是占有。

占有的一個(gè)非常重要功能是向世人公開這樣一種事實(shí)：占有人與某物之間的事實(shí)控制關(guān)系。這種事實(shí)關(guān)系是通過占有公示出來的，而法律對(duì)這種事實(shí)關(guān)系加以保護(hù)，使這種事實(shí)關(guān)系具有了法律含義。這種法律含義即是一種權(quán)利推定效力，即對(duì)于非占有人而言，在無相反證據(jù)證明占有人沒有權(quán)利之前，即推定他人為有權(quán)占有。至于占有人有什么權(quán)利，并不得而知。例如，我在馬路上撿到一枚硬幣，除非某人能夠向我證明，他是這枚硬幣的所有權(quán)人，否則，我就有權(quán)對(duì)抗任何人。同樣，如果我正居住我朋友的海濱別墅，從我庭院路過的行人，莫不認(rèn)為我就是這房屋的主人，未經(jīng)我的允許，他不得進(jìn)入或干擾我的居住。占有的這種權(quán)利推定或表征效力，是一條恒古不變的社會(huì)準(zhǔn)則和法律規(guī)則。在這兩種情形下，我是否是硬幣或房屋的所有權(quán)人，對(duì)一般人來說并不重要，重要的是，只要我現(xiàn)時(shí)占有，就可對(duì)抗所有世人。世人則不能僅以我不是所有者來對(duì)抗我，搶奪我手中的硬幣或驅(qū)趕我，除非你能證明你擁有比我更優(yōu)越的權(quán)利或是真正的所有權(quán)（占有不得對(duì)抗真正的所有權(quán)人）。

占有這種公示效力是適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的，或者說它是適用于一切可占有的財(cái)產(chǎn)。物權(quán)之所以被定位在有形物上，就是因?yàn)檎加惺聦?shí)一開始就被認(rèn)為是公示物權(quán)最有效的手段；現(xiàn)代物權(quán)法之所以認(rèn)為有價(jià)證券可以成為物權(quán)客體也是因?yàn)樽C券本身（權(quán)利載體）可以被占有公示。但是，占有這種公示作用只能建立靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)利用秩序，而不能建立動(dòng)態(tài)的交易秩序。因?yàn)?，人們?cè)诮灰讜r(shí)，首先要問的一個(gè)問題是：相對(duì)人是真正的所有權(quán)人嗎？

當(dāng)你從無處分權(quán)或非所有權(quán)人那里購(gòu)買到某物品時(shí)或房屋時(shí)，會(huì)受到真正所有權(quán)人的追索，使你陷于“雞飛蛋打”的局面。為避免這樣的風(fēng)險(xiǎn)，你就得調(diào)查對(duì)方有沒有所有權(quán)及所有權(quán)上有沒有負(fù)擔(dān)。但是，要求每一位出賣人進(jìn)行復(fù)雜的證明，要求每一位受讓人去審慎調(diào)查，則會(huì)增加交易成本，妨礙交易的進(jìn)行。為了解決這一問題，法律是通過賦予公示手段以公信力來完成的。

3．公示公信力規(guī)則

公信力是這樣一種效力，即凡信賴該公示所為的法律行為即受到法律保護(hù)或產(chǎn)生法律上的效力，縱使這種公示與實(shí)質(zhì)權(quán)利不相符合。物權(quán)法上建立了這樣的規(guī)則，在公開交易場(chǎng)所，動(dòng)產(chǎn)的占有人即被推定為所有權(quán)人。這樣，在公開交易場(chǎng)所，處分人只要現(xiàn)時(shí)地占有出賣物，不管占有人是否有處分權(quán)或所有權(quán)，受讓人即可取得所有權(quán)。在這里占有事實(shí)不僅具有推定其有權(quán)占有，而且直接推定其有所有權(quán)的功能，因此，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，占有被認(rèn)為具有公信力。

盡管占有公示物權(quán)的效力適用一切有形財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，但是，不動(dòng)產(chǎn)占有的公信力似乎并沒有建立起來。即使在古代社會(huì)，人們也不會(huì)僅憑占有事實(shí)進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)買賣活動(dòng)，往往需要證人證明并舉行一定的儀式；這些儀式的作用，其一是證明出賣不動(dòng)產(chǎn)歸屬或出賣人權(quán)利的真實(shí)性，其二是證明該不動(dòng)產(chǎn)從甲移轉(zhuǎn)至乙的事實(shí)。在登記制度推行之前或不動(dòng)產(chǎn)登記采自愿登記（登記具有對(duì)抗效力）的國(guó)家，人們?cè)谫I賣不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，往往要求出賣人提供書面證明（如曾經(jīng)取得該不動(dòng)產(chǎn)的合同書或財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議）或證人，以證明出賣擁有所有權(quán)。但是，在不動(dòng)產(chǎn)登記制度推行后，不動(dòng)產(chǎn)交易中證明問題被大大地簡(jiǎn)化了。

在對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一的登記制度的國(guó)家，只有取得登記，才能表明取得所有權(quán)或物權(quán)；也就是，占有僅僅是一種事實(shí)，而只有登記簿才公示才具有法律意義。于是，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，登記簿取代了占有，成為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示手段。同時(shí)，為了保障交易便捷，確立了登記簿上記載的物權(quán)權(quán)利人為真實(shí)權(quán)利人，凡是善意地信賴登記簿進(jìn)行交易者，均受保護(hù)的規(guī)則，即賦予不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有公信力。這種經(jīng)登記的財(cái)產(chǎn)登記具有公信力，也被延伸到其他需要登記的動(dòng)產(chǎn)上，如飛機(jī)、船舶的登記。人們?cè)谶M(jìn)行此類財(cái)產(chǎn)的交易時(shí)，一般先查閱登記簿或者要求處分人提供依據(jù)登記簿頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書，如果登記簿或證書能夠證明出賣人有物權(quán)，那么受讓人即可以放心地購(gòu)買該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。

于是，就產(chǎn)生了兩種具有公信力的物權(quán)公示手段：對(duì)于不需要登記的動(dòng)產(chǎn)，占有具有表征所有權(quán)的公信力；對(duì)于須物權(quán)登記的不動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)，登記簿或證書具有公信力。不過需要指出的是，公示手段的公信力，只是為保障交易便捷和安全的一種權(quán)利正確性推定制度，作為一種推定即意味著不等于絕對(duì)符合事實(shí)。因此，法律允許事實(shí)的權(quán)利人否定形式上的權(quán)利，但在否定之前，法律只保護(hù)形式上權(quán)利人——?jiǎng)赢a(chǎn)占有人、登記簿上的權(quán)利人，而且這種否定不得對(duì)抗善意地信賴了占有和登記簿而為一定法律行為的人。

4．物權(quán)變動(dòng)公示：具有公信力公示手段的移轉(zhuǎn)

既然只有占有可以公示動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，那么只有交付才能實(shí)現(xiàn)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)。因?yàn)榻桓妒钦加械囊妻D(zhuǎn)，意味著出賣人喪失可以表征其享有所有權(quán)的手段，而受讓人取得表征擁有物權(quán)的手段。既然只有登記簿或證書才才可以公示不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，那么只有進(jìn)行變更登記才能實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)。因?yàn)樽兏怯浖词菍⒃袡?quán)人權(quán)利涂消，而將受讓人登記為新的權(quán)利人，或者說使原權(quán)利人喪失公示物權(quán)的手段，而新權(quán)利人取得公示物權(quán)的手段。

公示的物權(quán)變動(dòng)之所以受保護(hù)，是因?yàn)楫?dāng)事人信賴了具有公信力的表征手段，并通過相應(yīng)的公示，使表征物權(quán)的手段實(shí)現(xiàn)了移轉(zhuǎn)，自己取得了具有公信力的表征手段。因此，交付或登記本身并沒有公信力，交付只是動(dòng)產(chǎn)具有公信力的公示手段的移轉(zhuǎn)；登記本身也沒有公信力，登記只是不動(dòng)產(chǎn)具有公信力的公示手段的移轉(zhuǎn)。因此，公信力是靜態(tài)的，是從第三人的角度觀察的結(jié)果，而不是變動(dòng)行為公示的結(jié)果。

作者認(rèn)為，賦予交付和登記本身具有公信力是物權(quán)行為無因性理論的結(jié)果或表現(xiàn)。正因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)的無因性，故此撇開物權(quán)靜態(tài)的公示效力，直接賦予交付和登記本身具有公信力----完成交付或登記的受讓人絕對(duì)受到保護(hù)或取得物權(quán)是行得通的。在不承認(rèn)物權(quán)行為無因性的情況下，在甲將房屋買給乙，后因買賣合同無效，那么盡管乙取得登記（物權(quán)變動(dòng)得到公示），但是，甲可以請(qǐng)求撤銷的乙登記，以恢復(fù)原狀。當(dāng)然，如果乙已經(jīng)將房屋賣給丙并取得登記，那么為了保護(hù)丙對(duì)登記簿的善意信賴，可以否定甲的撤銷權(quán)。

第3篇

本文作者：翟新輝作者單位：上海政法學(xué)院

物權(quán)法的純粹化

如上所述，物權(quán)法作為民法或私法的一部分，在于配置民事主體之間的民事權(quán)利，當(dāng)然，為進(jìn)行該等配置，需界定什么是物、什么是物權(quán)、有哪些物權(quán)，從而進(jìn)一步確定什么法律事實(shí)會(huì)引起物權(quán)如何變動(dòng)，或者物權(quán)受到侵害會(huì)有什么樣的救濟(jì)手段或救濟(jì)權(quán)，從這個(gè)角度說，物權(quán)法的主要功用體現(xiàn)為其為裁判法。對(duì)于物權(quán)法中存在純粹的倡導(dǎo)性規(guī)范或公法意義上的規(guī)范，由于這些規(guī)范并不對(duì)民事主體間的民事權(quán)利義務(wù)進(jìn)行配置或產(chǎn)生影響，因此，不屬于作為民法規(guī)范的物權(quán)法規(guī)范。實(shí)際上，作為民法規(guī)范的物權(quán)法應(yīng)當(dāng)盡量“純粹化”———即盡量減少這些規(guī)范，從而方便法律適用、減少混亂。一些純粹的宣示性或倡導(dǎo)性的規(guī)范，由于不具可訴性或可司法性(即不能作為司法裁判的依據(jù))，徒增找法成本及解釋成本，應(yīng)當(dāng)盡量避免———如我國(guó)《婚姻法》第4條，該條由于不具可訴性，我國(guó)最高法院“關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋(一)”第3條特別解釋“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回”。對(duì)于一些重復(fù)的公法規(guī)范，自應(yīng)在物權(quán)法中避免出現(xiàn);對(duì)于一些含有“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“禁止”等詞語(yǔ)但又沒有任何民事法律效果的公法規(guī)范，更應(yīng)謹(jǐn)慎出現(xiàn)在物權(quán)法中———甚至需再勞動(dòng)學(xué)者研究、區(qū)分，說明其與相應(yīng)的民事法律效果之間的關(guān)系，其結(jié)果只能是給民事裁判添亂。

作為裁判法的物權(quán)法的專業(yè)化

自然科學(xué)領(lǐng)域，各學(xué)科有其特有的概念，因此自然科學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)成果，領(lǐng)域外的專家(更不要說普通大眾了)也很難弄懂，大家對(duì)這種現(xiàn)象習(xí)以為常，也沒有人會(huì)要求有關(guān)自然科學(xué)的成果須通俗到普通大眾能夠讀懂———因?yàn)樽匀唤绲囊?guī)律具有客觀性，它們支配著物理世界的運(yùn)行，而且現(xiàn)代的自然科學(xué)已經(jīng)各有自己的專業(yè)概念并建立了嚴(yán)密的體系。制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)或謂產(chǎn)權(quán)學(xué)派的R•H•科斯發(fā)現(xiàn)的“科斯定理”準(zhǔn)確地揭示了這一點(diǎn):在交易費(fèi)用不為零的現(xiàn)實(shí)世界，不同的產(chǎn)權(quán)安排會(huì)影響資源配置的效率;而在交易費(fèi)用為零的理想世界，任何產(chǎn)權(quán)安排均可達(dá)致帕累托最優(yōu)。民商法作為裁判規(guī)則影響著人類社會(huì)資源配置的效率，其規(guī)則也具有客觀性，由于歷史久遠(yuǎn)，雖然現(xiàn)實(shí)中大家也時(shí)常在實(shí)踐著這些規(guī)則(比如買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)的分配)，人們也已經(jīng)很難確定具體是誰(shuí)“發(fā)現(xiàn)”了這些規(guī)則。民事立法的作用，就在于“發(fā)現(xiàn)”這些規(guī)則，并清楚準(zhǔn)確地表述這些規(guī)則，便于法官在司法過程中準(zhǔn)確適用這些規(guī)則分配權(quán)利義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)民商事法律優(yōu)化資源配置的目標(biāo)，而要求表述這些歷史久遠(yuǎn)的復(fù)雜規(guī)則的民商事立法能夠?yàn)槠胀ù蟊娮x懂、理解，不必要也不可能。經(jīng)驗(yàn)及常識(shí)告訴我們，每個(gè)人每天都在進(jìn)行交易，但除法律專業(yè)人士外，有幾個(gè)人去通讀過物權(quán)法或者合同法，從而準(zhǔn)確掌握合同訂立的過程、買賣雙方的權(quán)利義務(wù)、物權(quán)的種類及物權(quán)的精確變動(dòng)?每個(gè)人身體都會(huì)出毛病，但沒有人苛求所有人都要成為醫(yī)生;同樣，每個(gè)人每天都在經(jīng)歷著民事權(quán)利義務(wù)的變動(dòng)，但要求普通大眾都能夠通過閱讀法典搞清楚表述這些權(quán)利義務(wù)變動(dòng)的規(guī)則，也是不現(xiàn)實(shí)的。自然科學(xué)之所以成為科學(xué)，就在于其表述嚴(yán)密，存在大量人工語(yǔ)言(專業(yè)術(shù)語(yǔ));法學(xué)要成為科學(xué)，同樣不可避免要使用專業(yè)術(shù)語(yǔ)，這方面，德國(guó)的民法典堪稱用語(yǔ)精確而一致的典范。如特別要求立法通俗，減少專業(yè)術(shù)語(yǔ)、多用自然語(yǔ)言，舍精確而趨模糊，結(jié)果只能是法律之外，各種實(shí)施條例、實(shí)施細(xì)則、實(shí)施辦法大行其道，法院在各法律頒布之后不停解釋。實(shí)際上，物權(quán)法、合同法、公司法、婚姻法等頒布后我國(guó)最高人民法院就一直解釋不斷。自治規(guī)范和管制規(guī)范，一為裁判法、技術(shù)法，一為行為法、政策法，有本質(zhì)的不同。民法作為自治規(guī)范和裁判法的主要規(guī)范對(duì)象是法官，因此求其精準(zhǔn)，技術(shù)性可以很高，人民只要依其個(gè)人利益判斷決定其行為即可，國(guó)家制定的自治規(guī)范不僅不須“使知之”，甚至不必“使由之”。反之，管制法既是基于一定政策目的而設(shè)，主要規(guī)范對(duì)象就是人民，為影響其行為，自應(yīng)宣導(dǎo)周知;且法律的解釋偏重合目的性，技術(shù)的精確反而不是最重要［9］。

第4篇

論文內(nèi)容提要:若拾得人對(duì)遺失物進(jìn)行了無因管理，由此發(fā)生的占有不屬于惡意占有，也不屬于善意占有，而是有權(quán)占有，存在本權(quán)和法定占有媒介關(guān)系。將對(duì)遺失物進(jìn)行無因管理而占有認(rèn)定為有權(quán)占有，具有明晰規(guī)則適用等意義。通說認(rèn)為拾得人對(duì)遺失物的占有為無權(quán)占有。實(shí)際上，對(duì)遺失物的占有存在有權(quán)占有和無權(quán)占有兩種情況。

論文關(guān)鍵詞:遺失物;無因管理;有權(quán)占有

一、遺失物拾得的要件及拾得與無因管理的關(guān)系

（一）遺失物拾得的要件

遺失物是非依失主的意思而失去占有的有主動(dòng)產(chǎn)。遺失物之拾得，乃“發(fā)現(xiàn)而占有之行為也。不僅以認(rèn)識(shí)遺失物為已足，且須占有之”。{1}拾得性質(zhì)上為事實(shí)行為，{2}但遺失物之拾得，存在主觀和客觀兩個(gè)方面的要件。

遺失物拾得的主觀要件，是拾得人對(duì)遺失物的發(fā)現(xiàn)及占有的意思。發(fā)現(xiàn)遺失物是取得占有之前提，與此同時(shí)，拾得人還須具備占有之意思。占有的意思在民法理論中被稱為心素，即“指占有人的內(nèi)心意思。如果沒有占有意思，即使與物件有直接的接觸，例如將手放在一塊木板上而不自覺，并不發(fā)生法律上占有的效果”。

占有分為有權(quán)占有和無權(quán)占有。有權(quán)占有以本權(quán)作為基礎(chǔ)，占有人對(duì)占有物不僅有事實(shí)支配力，還有法律支配力。無權(quán)占有則無本權(quán)作為基礎(chǔ)，盡管占有人對(duì)占有物有實(shí)際支配力，但無法律支配力。因此，占有不僅是事實(shí)問題，也是價(jià)值判斷問題。

（二）遺失物拾得與無因管理的關(guān)系

“通常拾得之活動(dòng)，屬于無因管理，誠(chéng)實(shí)拾得人以為他人管理之意思為之者，構(gòu)成無因管理，不誠(chéng)實(shí)之拾得人以為自己之意思為之者，構(gòu)成準(zhǔn)無因管理。惟以為無主物拾得人，非無因管理人”。{5}無因管理須有為他人管理的意思，即須“主觀為他人”。

對(duì)遺失物的占有，是有權(quán)占有，還是無權(quán)占有？通說認(rèn)為是無權(quán)占有。{9}通說存在的問題實(shí)際上是“一棍子打死”，否定了對(duì)遺失物存在有權(quán)占有的可能。筆者認(rèn)為，對(duì)遺失物的占有，應(yīng)區(qū)分為兩種：構(gòu)成無因管理的，為有權(quán)占有；不構(gòu)成無因管理的，為無權(quán)占有，形成侵占或處于不法狀態(tài)。

二、無因管理對(duì)惡意占有和善意占有的排除

無權(quán)占有分為惡意占有和善意占有。然而拾得人對(duì)遺失物的無因管理既不發(fā)生惡意占有，亦不發(fā)生善意占有。換言之，在此場(chǎng)合下的占有并非無權(quán)占有，而是有權(quán)占有。惡意占有人知道或應(yīng)當(dāng)知道自己對(duì)拾得物沒有所有權(quán)或者沒有用益權(quán)，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己沒有占有權(quán)而占有；善意占有人則誤以為自己對(duì)物有所有權(quán)或其他權(quán)利而對(duì)之進(jìn)行占有。兩者的區(qū)別在于，惡意占有人認(rèn)識(shí)到了拾得物的性質(zhì)，而善意占有人則否。善意占有區(qū)分為過失占有與無過失占有。

無因管理人對(duì)拾得物占有的主觀要件，是主觀為他人，往往通過外部行為得以表現(xiàn)，如履行通知義務(wù)、廣告、打聽失主等準(zhǔn)備歸還的行為。而無論是惡意占人還是善意占有人，皆不具有準(zhǔn)備歸還拾得物之外部行為。因無因管理對(duì)遺失物進(jìn)行的占有，也可以因管理意思的消失轉(zhuǎn)化為無權(quán)占有。

三、對(duì)遺失物進(jìn)行無因管理而占有的主客觀分析

無因管理，是在沒有法律義務(wù)的情況下，管理人為本人管理事務(wù)。適法的無因管理分為客觀適法的無因管理和主觀適法的無因管理。{14}客觀適法的無因管理，盡管不符合本人的意愿，仍構(gòu)成適法無因管理。例如，為在鬧市裸奔者穿衣，屬于客觀適法的無因管理。主觀適法的無因管理，是無因管理的常態(tài)，是管理人以本人的意思或者推定的本人的意思進(jìn)行管理。對(duì)遺失物的管理，明顯屬于主觀適法的無因管理。

對(duì)拾得物進(jìn)行無因管理的人主觀上并沒有可歸責(zé)性。在民法中，歸責(zé)原則有過錯(cuò)責(zé)任原則（含過錯(cuò)推定）、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。讓管理人依無過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任，或依公平責(zé)任原則分擔(dān)責(zé)任，均為“天理”（公理）所不容，無須多論。無因管理行為是沒有過錯(cuò)的，因?qū)嵤o因管理而必須的占有，也是沒有過錯(cuò)的，是民事侵權(quán)違法阻卻事由。

占有遺失物，是進(jìn)行無因管理的必要條件。例如，我國(guó)《物權(quán)法》第111條規(guī)定了拾得人有妥善保管遺失物的義務(wù)。{15}即管理人妥善保管遺失物是合法行為。保管遺失物的行為可以表現(xiàn)為保存行為。保存費(fèi)用即為必要費(fèi)用。常識(shí)告訴我們，保管是以占有為前提的。

四、無因管理占有的本權(quán)及法定占有媒介關(guān)系

（一）無因管理占有的本權(quán)

“本權(quán)乃對(duì)于占有而言”。{16}“與占有在概念上應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)別的是‘得為占有的權(quán)利’。此種占有的權(quán)利稱為本權(quán)。本權(quán)得為物權(quán)（如所有權(quán)、地上權(quán)、或質(zhì)權(quán)），亦得為債權(quán)（如租賃權(quán)等）”。{17}筆者認(rèn)為，無因管理人對(duì)遺失物之占有為有權(quán)占有，有權(quán)占有是存在本權(quán)的占有，即無因管理人占有拾得物的本權(quán)為法定債權(quán)。此法定債權(quán)并非請(qǐng)求本人為給付，而是作為占有的根據(jù)，是債保持力的體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，通說籠統(tǒng)地認(rèn)為對(duì)遺失物的占有為無權(quán)占有，原因之一，是沒有明確地認(rèn)識(shí)到這種占有本權(quán)的客觀存在。通說把對(duì)遺失物的占有界定為無權(quán)占有，但沒有人具體說明、論述理由。有學(xué)者指出．，無權(quán)占有與有權(quán)占有區(qū)別之實(shí)益，“在占有人為有權(quán)占有者，則得拒絕他人本權(quán)之行使”。{18}據(jù)此推論出來的理由只有一個(gè)：拾得人有返還義務(wù)，而無權(quán)占有似乎就昭示了這種義務(wù)。認(rèn)無因管理人對(duì)遺失物的占有為無權(quán)占有，思維障礙或許是“承認(rèn)了管理人的有權(quán)占有，就否定了管理人的返還義務(wù)”。

（二）法定占有媒介關(guān)系

在直接占有與間接占有之間，存在占有媒介關(guān)系。占有媒介關(guān)系，可以是法定的，也可以是意定的。管理人的本權(quán)存在于法定占有媒介關(guān)系之中。這個(gè)法定占有媒介關(guān)系也就是無因管理關(guān)系。管理人的本權(quán)，如同其對(duì)遺失物的占有一樣，是原始取得。

筆者認(rèn)為，無因管理關(guān)系中的本人有受領(lǐng)無因管理成果的權(quán)利，故本人成立間接占有，應(yīng)當(dāng)沒有疑義。失主對(duì)遺失物占有人具有原物返還請(qǐng)求權(quán)是占有媒介關(guān)系效力的體現(xiàn)，不因占有人是否有權(quán)占有而受影響，也不以占有人有過錯(cuò)為條件。

如認(rèn)管理人占有是有權(quán)占有（法定授權(quán)），那么他不但原始取得占有，而且原始取得本權(quán)。在占有被第三人侵奪時(shí)，可依據(jù)本權(quán)請(qǐng)求回復(fù)占有，{20}此時(shí)管理人與侵奪人成立因侵權(quán)產(chǎn)生的法定占有媒介關(guān)系，在該占有媒介關(guān)系中，管理人是間接占有，侵害人是直接占有。

五、區(qū)分對(duì)遺失物有權(quán)占有與無權(quán)占有的意義

區(qū)分對(duì)遺失物的有權(quán)占有與無權(quán)占有，肯定對(duì)遺失物無因管理的正當(dāng)性和合法性，有助于防止法理在邏輯上產(chǎn)生矛盾，并為對(duì)遺失物管理人的積極道德評(píng)價(jià)提供基礎(chǔ)。此外，明確對(duì)遺失物無因管理的占有是有權(quán)占有，還便于有關(guān)規(guī)則的適用和設(shè)立。

（一）法律肯定、道德取向與輕過失免責(zé)

拾得遺失物將導(dǎo)致法定之債的發(fā)生。其或?yàn)闊o因管理之債，或?yàn)榍謾?quán)之債，或?yàn)椴划?dāng)?shù)美畟?。區(qū)分債的類型，有助于具體確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

無因管理之債，是法定之債之一種，無因管理行為是法律積極肯定的合法行為，也是道德應(yīng)當(dāng)大加鼓勵(lì)的行為，無因管理人對(duì)遺失物的占有，同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙ê偷赖碌墓膭?lì)。而無權(quán)占有也不僅僅是對(duì)事實(shí)的描述，也包括了法律和道德否定性的評(píng)價(jià)。

在拾得人對(duì)遺失物進(jìn)行無因管理場(chǎng)合，認(rèn)定其對(duì)遺失物的占有為有權(quán)占有，對(duì)鼓勵(lì)拾取遺失物是有道德鼓勵(lì)價(jià)值的；而將其認(rèn)定為無權(quán)占有，就會(huì)產(chǎn)生道德上的可非難性。

惡意占有是故意侵權(quán)行為，自不屬輕過失免責(zé)之列。我國(guó)《物權(quán)法》關(guān)于遺失物和占有的條文中，均無善意占有輕過失免責(zé)的規(guī)定。由占有人事實(shí)行為產(chǎn)生的無權(quán)占有，有故意或過失者，屬于一般侵權(quán)行為。無過失無權(quán)占有，也處于不法狀態(tài)。無權(quán)占有人輕過失不能免責(zé)。

（二）明確占有保護(hù)、必要費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)及損害賠償請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)

1．明確占有保護(hù)的依據(jù)

認(rèn)定遺失物管理人為有權(quán)占有，將能明確對(duì)其占有保護(hù)的依據(jù)。當(dāng)其占有被第三人侵奪時(shí)，其有返還占有的請(qǐng)求權(quán)。通說認(rèn)為，無權(quán)占有亦受占有保護(hù)。筆者認(rèn)為，這種保護(hù)并非是對(duì)本權(quán)的保護(hù)（無權(quán)占有是沒有本權(quán)的占有），而是基于對(duì)社會(huì)秩序的保護(hù)?；谶@種保護(hù)，不能認(rèn)可無權(quán)占有人享有返還原物的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)或債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。{21}

管理人有了本權(quán)，就可以發(fā)生占有連鎖。例如，管理人占有的遺失物被第三人侵奪，則管理人的占有轉(zhuǎn)化為間接占有，有權(quán)請(qǐng)求第三人返還原物（占有回復(fù)請(qǐng)求權(quán)）。此時(shí)，失主為上層次間接占有人，管理人為下層次間接占有人，第三人為（無權(quán)）直接占有人。

2．明確必要費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)及損害賠償請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)

在無因管理之債中，遺失物管理人有必要費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”我國(guó)《物權(quán)法》第112條第1款規(guī)定：“權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時(shí)，應(yīng)當(dāng)向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費(fèi)用?！?/p>

遺失物的無因管理人是在知道遺失物為他人之物的前提下進(jìn)行管理的。如認(rèn)為其對(duì)遺失物之占有為無權(quán)占有，從是否知情的角度，則無法把遺失物管理人歸入到善意占有的行列。而如把管理人的占有歸入到惡意占有的行列，又在邏輯上使其喪失了對(duì)必要費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)，也與規(guī)定“惡意”的立法意圖不符，使“惡意不受保護(hù)原則”陷入尷尬的境地。

需要指出，無因管理人對(duì)必要費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)訴訟時(shí)效的起算與善意占有人對(duì)必要費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)訴訟時(shí)效的起算，因請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不同，表述應(yīng)當(dāng)不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第9條第1款規(guī)定：“管理人因無因管理行為產(chǎn)生的給付必要管理費(fèi)用、賠償損失請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，從無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日起計(jì)算?！惫P者認(rèn)為，善意占有人必要費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效，應(yīng)從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道間接占有人之日起計(jì)算。

（三）第三人有償取得遺失物的性質(zhì)及失主請(qǐng)求返還的除斥期間

1．區(qū)分第三人的善意取得和正常取得

我國(guó)《物權(quán)法》第107條對(duì)遺失物的善意取得作了特別規(guī)定。在拾得人對(duì)遺失物進(jìn)行無因管理場(chǎng)合，是否應(yīng)適用該條，有研究之必要。拾得人出賣遺失物分為兩種情況。

2．失主請(qǐng)求返還的除斥期間

我國(guó)《物權(quán)法》第245條規(guī)定：“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物；對(duì)妨害占有的行為，占有人有權(quán)請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。占有人返還原物的請(qǐng)求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請(qǐng)求權(quán)消滅。”該條規(guī)定的“一年”，為除斥期間，其規(guī)定的占有回復(fù)請(qǐng)求權(quán)人，是所有權(quán)人以外的占有人，包括承租人、借用人、保管人、受托人等。

筆者認(rèn)為，其中也應(yīng)當(dāng)包括無因管理的管理人，但不應(yīng)當(dāng)包括遺失物的管理人。管理人對(duì)遺失物的占有被侵奪后，應(yīng)適用我國(guó)《物權(quán)法》第107條“二年”除斥期間的特殊規(guī)定。{26}因?yàn)椤段餀?quán)法》第107條所謂“其他權(quán)利人”，是包括對(duì)遺失物的管理人的。有學(xué)者主張，拾得人不得回復(fù)占有，原因是，不得以自己不法主張權(quán)利，乃法律之一大原則。{27}筆者認(rèn)為，拾得人分為不法與適法兩種情況，無因管理是適法行為，管理人當(dāng)有占有之權(quán)源（為本權(quán)占有），故管理人享有回復(fù)占有請(qǐng)求權(quán)。

六、小結(jié)

無權(quán)占有分為惡意占有與善意占有。在拾得人為進(jìn)行無因管理而占有遺失物的情形下，其主觀方面與惡意占有和善意占有的主觀方面存在原則區(qū)別。因此，管理人的占有不是無權(quán)占有。

第5篇

關(guān)鍵詞：無權(quán)處分債權(quán)形式主義善意取得

我國(guó)《合同法》第51條被認(rèn)為是關(guān)于無權(quán)處分制度的規(guī)定。有學(xué)者根據(jù)這一規(guī)定抽象出無權(quán)處分的定義：所謂無權(quán)處分行為，是指無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)，并與第三人訂立轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同。（1）該定義是否確切，以及極其復(fù)雜并被稱為“法學(xué)上之精靈（2）"的無權(quán)處分的真正內(nèi)涵是什么，是本文首先要解決的問題。

一、無權(quán)處分的內(nèi)涵的界定

“無權(quán)處分"一詞的中心是“處分"，“無權(quán)"只是相對(duì)于“有權(quán)"而言，作為修飾補(bǔ)充之用?！疤幏?是民法學(xué)上的概念，在現(xiàn)代民法理論中其語(yǔ)義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實(shí)上之處分和法律上之處分。所謂事實(shí)上之處分，是指將某物加以物質(zhì)上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為又稱債權(quán)行為，是指發(fā)生債權(quán)上給付義務(wù)效果的法律行為，一般表現(xiàn)為單獨(dú)行為或契約。處分行為是指直接使權(quán)利發(fā)生得失變更的法律行為，含物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為兩種。狹義的無權(quán)處分，僅指處分行為。“無權(quán)處分"一詞中“處分"之含義，不可一概而論，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律體系的不同加以具體分析。

民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對(duì)后世之立法影響也最大。在羅馬法時(shí)代，法律還沒有抽象出法律行為的概念，更無物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論。雖然有實(shí)際意義上的無權(quán)處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)給其它人（3）"的原則，即使有無權(quán)處分發(fā)生，所有權(quán)人可以基于所有權(quán)直接要求包括善意第三人在內(nèi)的第三人返還其財(cái)產(chǎn)。所以羅馬法中無權(quán)處分的內(nèi)涵和法律關(guān)系都非常簡(jiǎn)單，完全以保護(hù)所有權(quán)人為中心，并不屬于現(xiàn)代的無權(quán)處分的范疇。

自從德國(guó)學(xué)者發(fā)明了法律行為概念并創(chuàng)制了物權(quán)行為理論之后，無權(quán)處分的內(nèi)涵就變得復(fù)雜了。不同的立法及理論模式下無權(quán)處分的內(nèi)涵不盡相同。

（一）物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵

物權(quán)行為理論由德國(guó)學(xué)者薩維尼于19世紀(jì)創(chuàng)立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個(gè)純粹的履行行為，而是一個(gè)特別的導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的“物的"契約。在這種觀點(diǎn)下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為只引起當(dāng)事人間債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，處分行為得以直接引起物權(quán)變動(dòng)之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負(fù)擔(dān)行為之人不必有處分權(quán)，但為處分行為對(duì)于處分之標(biāo)的物，則須有處分權(quán)，而處分權(quán)原則上屬于標(biāo)的物所有人。

《德國(guó)民法典》的起草者吸納了薩氏的物權(quán)行為理論作為民法基本原則，使德國(guó)成為以物權(quán)形式主義為物權(quán)變動(dòng)模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術(shù)語(yǔ)。依德國(guó)判例學(xué)者的一致見解，《德國(guó)民法典》第185條之規(guī)定：“（1）非權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。（2）前項(xiàng)處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認(rèn)，或因處分人取得處分標(biāo)的物時(shí)，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對(duì)其遺產(chǎn)負(fù)無限制責(zé)任時(shí)，為有效"中所稱的無權(quán)利人之處分行為，系指“處分行為"而言，負(fù)擔(dān)行為不包括在內(nèi)。（4）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典繼受了《德國(guó)民法典》有產(chǎn)關(guān)物權(quán)變動(dòng)模式的規(guī)定,經(jīng)由王澤鑒先生多次“拔亂反正"（5），臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)“無權(quán)處分"中所稱之處分應(yīng)理解為“處分行為"已無異議。

所以，在物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵為標(biāo)的物根據(jù)無權(quán)處分人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)行為。

（二）債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式下，無權(quán)處分的內(nèi)涵

債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式，是指除了當(dāng)事人的債權(quán)意思之外，物權(quán)變動(dòng)無需其它要件的物權(quán)變動(dòng)模式。這種模式下不存在物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)別的理論，立法及理論均認(rèn)為“一個(gè)法律行為，除非有特別情形，即可發(fā)生債權(quán)與物權(quán)變動(dòng)之雙重效果。"也就是說，無權(quán)處分人的債權(quán)行為使其負(fù)擔(dān)了交付標(biāo)的物和轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的雙重義務(wù)。轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)成了當(dāng)事人履行合同義務(wù)的必然結(jié)果，因而物權(quán)變動(dòng)之效力與其債權(quán)基礎(chǔ)是密不可分的。《法國(guó)民法典》是采用債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權(quán)意思主義的具體體現(xiàn)?！度毡久穹ǖ洹吩谖餀?quán)變動(dòng)模式選擇上與《法國(guó)民法典》近似，其第176第規(guī)定“物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移，只因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力。"雖然學(xué)者對(duì)“意思表示"之含義有一定爭(zhēng)議，但大都按照法國(guó)進(jìn)行債權(quán)意思主義解釋。由于物權(quán)變動(dòng)法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人債權(quán)意思，因此，就物權(quán)變動(dòng)而言，與“處分行為"意義相當(dāng)?shù)?，就是?dāng)事人之間所訂立的以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的債權(quán)合同。即當(dāng)事人之間的合同本身構(gòu)成無權(quán)處分。

（三）我國(guó)法律體系中無權(quán)處分的內(nèi)涵

我國(guó)《合同法》沒有對(duì)無權(quán)處分的內(nèi)涵作出規(guī)定，同時(shí)由于我國(guó)民事立法體系的不完整，導(dǎo)致學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)這一問題激烈討論卻難以達(dá)成一致見解。

筆者認(rèn)為，物權(quán)變動(dòng)模式?jīng)Q定著無權(quán)處分的內(nèi)涵，界定我國(guó)法律體系中無權(quán)處分的內(nèi)涵首先應(yīng)確立我國(guó)的物權(quán)變動(dòng)模式。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)立法“已經(jīng)接受了物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果相區(qū)別的原則"，應(yīng)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為來理解合同法第51條。（6）也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)立法不曾區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，在將來物權(quán)立法中應(yīng)采取債權(quán)意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規(guī)定和司法審判實(shí)踐為考察切入點(diǎn)，從可行性和必要性兩方面進(jìn)行論證，證明無論從現(xiàn)實(shí)還是從法律傳統(tǒng)來講，我們應(yīng)當(dāng)選擇債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式。（8）筆者亦持以債權(quán)形式主義為我國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式的觀點(diǎn)。

債權(quán)形式主義是一種意思主義與登記或交付相結(jié)合的物權(quán)變動(dòng)模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的表征，但并不承認(rèn)所謂的物權(quán)合意的存在，認(rèn)為債權(quán)合同就是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的內(nèi)在動(dòng)力和根本原因。這種物權(quán)變動(dòng)模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認(rèn)有獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)行為的存在，因而在解釋論上，對(duì)“無權(quán)處分"的理解應(yīng)與債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式相同。即無權(quán)處分的內(nèi)涵是指以物權(quán)變動(dòng)為目的所訂立的債權(quán)合同。本文開篇所引用的定義，認(rèn)為無權(quán)處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為，二是行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為而使行為人與第三人訂立的合同"，（9）因此與本文所界定的無權(quán)處分的內(nèi)涵不完全相符。

既然已經(jīng)確認(rèn)我國(guó)應(yīng)當(dāng)選擇債權(quán)形式主義為物權(quán)變動(dòng)模式，并對(duì)該模式下無權(quán)處分的內(nèi)涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下展開。

二、無權(quán)處分的外延??《合同法》第51條的適用范圍

什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規(guī)定，學(xué)界也認(rèn)識(shí)不一。有人認(rèn)為無權(quán)處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)；其二，非法占有他人財(cái)產(chǎn)并對(duì)該財(cái)產(chǎn)予以處分；其三，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)；其四，所有權(quán)受到法律限制，所有人仍非法處分該財(cái)產(chǎn)。（10）也有學(xué)者認(rèn)為，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)不屬于無權(quán)處分。（11）

筆者認(rèn)為，要對(duì)共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的行為定性，首先應(yīng)注意區(qū)分無權(quán)處分和無權(quán)。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權(quán)行為，并應(yīng)根據(jù)買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規(guī)定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應(yīng)定性為無權(quán)處分。

主張共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無權(quán)處分的學(xué)者沒有對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)行具體論證，筆者無法找到依據(jù)。但這種觀點(diǎn)至少有以下二個(gè)方面的不足。

第一、共有是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人對(duì)同一財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權(quán)，每個(gè)共有人有權(quán)處分自己的份額，無權(quán)處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，包括處分權(quán)能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒有進(jìn)行共同處分，如果不是無權(quán)處分，自然就是有權(quán)處分，其處分權(quán)從何而來呢？

第二、主張擅自處分共有物不屬于無權(quán)處分的學(xué)者認(rèn)為：“合同法草案第三稿，曾經(jīng)將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權(quán)處分一并規(guī)定，而其后的草案將其刪去，說明立法者思想有所修正，認(rèn)為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無權(quán)處分。"（12）這一說法極不具說服力。如果說合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無權(quán)處分一并規(guī)定，恰好可說明立法者認(rèn)為二者性質(zhì)不同，就像《合同法》第48條規(guī)定的無權(quán)和第49條規(guī)定的表見一樣，分別調(diào)整兩個(gè)相似但不相同的法律關(guān)系。頒布實(shí)施的《合同法》將草案中有關(guān)未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物的內(nèi)容刪除，也可認(rèn)為立法者思想有所修正，承認(rèn)無權(quán)處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規(guī)定，以使《合同法》因不作重復(fù)規(guī)定而更顯簡(jiǎn)潔。所以，僅以草案的被修改不足以說明擅自以自己名義處分共有物不屬于無權(quán)處分。

三、我國(guó)民法上無權(quán)處分的效力

我國(guó)《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。"學(xué)者根據(jù)自己對(duì)該條之理解，提出各種不同觀點(diǎn)。目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學(xué)說都不無道理，但又都存在一定缺陷。下面對(duì)這三種觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)說：

（一）關(guān)于無效說

無效說目前只有少數(shù)學(xué)者主張，屬于少數(shù)說。該說認(rèn)為：“《合同法》第51條并非關(guān)于無權(quán)處分效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。（13）主張無權(quán)處分行為應(yīng)為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國(guó)民法典》確認(rèn)買賣他人之物的合同無效，我國(guó)法律就無權(quán)處分的效力應(yīng)作同樣解釋；二是從歷史角度考察，1988年最高人民法院的《關(guān)于慣徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問題的意見＝中有關(guān)于無權(quán)處分行為無效的規(guī)定，《合同法》第51條的規(guī)定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規(guī)定，“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或出賣人有權(quán)處分，"該條屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定"的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。

對(duì)于少數(shù)說得以論證自身存在的第一個(gè)理由，筆者認(rèn)為有兩個(gè)方面的不足。其一是《法國(guó)民法典》中有關(guān)無權(quán)處分無效的規(guī)定，在民法典頒布后不久就有學(xué)者指出其局限性，這一局限性隨社會(huì)發(fā)展日益明顯，以至于近年來，法國(guó)學(xué)者力圖將無權(quán)處分解釋為相對(duì)無效。（14）其二是我國(guó)民事立法背景和法國(guó)有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權(quán)變動(dòng)模式，簡(jiǎn)單地將他國(guó)法律移植到我國(guó)是不可靠、不負(fù)責(zé)任的做法。

對(duì)于第二個(gè)理由，筆者認(rèn)為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級(jí)上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補(bǔ)充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規(guī)定是重新對(duì)無權(quán)處分效力作出規(guī)定而不是對(duì)原規(guī)定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，對(duì)于今天的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的合同已不再適用。

對(duì)于認(rèn)為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強(qiáng)制規(guī)定的觀點(diǎn)，王軼博士曾從實(shí)質(zhì)和形式兩方面進(jìn)行批判?！皬膶?shí)質(zhì)上看，強(qiáng)制屬于私法自治的例外和補(bǔ)充。盡管自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的圣經(jīng)，保持對(duì)市場(chǎng)的適度干預(yù)也必不可少……’適度干預(yù)’在這里就是’最低限度干預(yù)’的同義語(yǔ)。因此在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，惟有關(guān)涉到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的情形，才有國(guó)家干預(yù)的必要。……在買賣合同中，有關(guān)出賣人資格的要求，僅直接關(guān)涉特定當(dāng)事人之間的利益，于對(duì)社會(huì)公共利益、國(guó)家利益并無大礙，因而無國(guó)家干預(yù)的必要。"（15）“從形式上看，強(qiáng)制規(guī)范必然是法律上的裁判規(guī)范能夠成為法官據(jù)以對(duì)合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應(yīng)對(duì)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對(duì)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出安排，根本就不是裁判規(guī)范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)范，而是屬于合同法中的倡導(dǎo)性規(guī)范。"（16）對(duì)于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范"的合同無效，其中對(duì)于這些強(qiáng)制性規(guī)范的界定上，應(yīng)排除“效力評(píng)價(jià)規(guī)則"，否則，將導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)，致整個(gè)民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在?！逗贤ā返?32條第1款是合同法上的效力評(píng)價(jià)規(guī)則，不應(yīng)包含于《合同法》第52條的“強(qiáng)制性規(guī)范"的外延之中。

（二）關(guān)于有效說

有效說是建立在物權(quán)行為理論基礎(chǔ)之上的學(xué)說，主張有效說的學(xué)者均認(rèn)為應(yīng)在立法中引進(jìn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論。這是該學(xué)說最大的缺陷。我國(guó)應(yīng)當(dāng)以債權(quán)形式主義而非物權(quán)形式主義作為物權(quán)變動(dòng)模式，在前文已述及，在此不再論述。

還應(yīng)當(dāng)看到，有效說沒有區(qū)分第三人是善意還是惡意而一概認(rèn)為合同有效，這對(duì)原權(quán)利人的利益保障相當(dāng)不利。第三人為惡意、特別是與無權(quán)處分人有通謀的情況下，第三人有過錯(cuò)。這種情況下認(rèn)為合同有效，極有可能對(duì)原權(quán)利人的利益造成損害，妨礙所有權(quán)人正常享有和行使所有權(quán)。在第三人有過錯(cuò)的情況下仍犧牲原權(quán)利人的利益而維護(hù)第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔(dān)不利益后果，有鼓勵(lì)第三人與無權(quán)處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠(chéng)實(shí)信用原則，在一定程度上會(huì)妨礙正常交易秩序。

（三）關(guān)于效力待定說

持效力待定說的學(xué)者認(rèn)為：依《合同法》第51條規(guī)定，無權(quán)處分在權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)時(shí)，合同有效；反之，權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也沒有取得處分權(quán)的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定。“這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分合同無效。"（17）

首先，效力待定說的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋。《合同法》第132條、第135條以第150條等規(guī)定，確定了出賣人對(duì)有處分權(quán)的擔(dān)保義務(wù)和交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。若將《合同法》第51條理解為自始無效，則權(quán)利人不予追認(rèn)或無權(quán)處分人未能取得處分權(quán)將導(dǎo)致合同自始無效，該結(jié)果勢(shì)必?fù)p及《合同法》上述條款之規(guī)范目的，構(gòu)成體系違反。

其次，效力待定說沒有區(qū)分善意第三人和惡意第三人，認(rèn)定在權(quán)利人拒絕追認(rèn)并且無權(quán)處分人沒有取得處分權(quán)的情況下無權(quán)處分合同一概無效。導(dǎo)致不能妥善地權(quán)衡“靜的安全"與“動(dòng)的安全"兩種法律價(jià)值，在法律解釋原則上有失均衡，也導(dǎo)致對(duì)善意第三人利益的保護(hù)不足，亦使適用善意取得制度時(shí)第三人形式上之權(quán)利來源無法解決。

（四）筆者對(duì)無權(quán)處分效力之見解

1、設(shè)例及無權(quán)處分法律關(guān)系當(dāng)事人角色法律定位。

在此不妨設(shè)定以無權(quán)處分中最典型的買賣合同為例。甲因出國(guó)旅游而將自己的一臺(tái)電腦委托乙保管，乙未經(jīng)甲許可，將該電腦賣給了丙，并實(shí)施了交付行為，因此發(fā)生無權(quán)處分。

在設(shè)例中，甲是權(quán)利人，乙是無權(quán)處分人，丙是第三人，他們之間發(fā)生一種三角形的法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，無權(quán)處分人可謂是“禍?zhǔn)?，整個(gè)法律關(guān)系的發(fā)生完全是由他的擅自處分所導(dǎo)致。無權(quán)處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權(quán)利人之物誤當(dāng)成自己之物出賣，但從法律關(guān)系上講，無權(quán)處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關(guān)系中處于交易相對(duì)方的地位，根據(jù)其是否明知或應(yīng)知處分人無處分權(quán)的事實(shí)，分為惡意與善意。第三人明知或應(yīng)知處分人無處分權(quán)依然與其為交易行為的，構(gòu)成法律上之惡意；不知且不應(yīng)知處分人無權(quán)處分而接受的，為善意。法律對(duì)善意第三人與惡意第三人實(shí)行區(qū)別對(duì)待原則。原權(quán)利人在無權(quán)處分中可以說是受害者，他的受害不僅表現(xiàn)為對(duì)自己的物不能通過自己的意思進(jìn)行控制，還有可能引起所有權(quán)的喪失或相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失。

2、以利益平衡原則為確定無權(quán)處分效力的最基本原則。

利益平衡的準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律所要求的公正和秩序目標(biāo)。在民法上，公正是對(duì)權(quán)利體現(xiàn)的個(gè)人意志的尊重，公正是對(duì)作為權(quán)利核心的私人之特定利益的確認(rèn)和保護(hù)；秩序應(yīng)當(dāng)指的是民事生活自身進(jìn)程的和平、穩(wěn)定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發(fā)生預(yù)期之正常結(jié)果具有確定性。民事生活中，當(dāng)事人就利益享有的預(yù)期包括兩種：一為利益享有的穩(wěn)定之預(yù)期，其被稱為“靜的安全"；一為利益取得確定之預(yù)期，其發(fā)生于交易之中，稱為“動(dòng)的安全"或“交易安全"。在相互對(duì)抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發(fā)生沖突。在以權(quán)利為基礎(chǔ)建立的正義與市民社會(huì)整體利益為基礎(chǔ)建立的整體秩序發(fā)生沖突時(shí)，民法所做的，當(dāng)然舍棄公正而保護(hù)秩序。（18）強(qiáng)調(diào)對(duì)交易安全即動(dòng)態(tài)的權(quán)利的保護(hù)是現(xiàn)代民法與傳統(tǒng)民法的一個(gè)重要區(qū)別，是利益平衡原則在整個(gè)民法體系中的運(yùn)用。

依利益平衡原則，在無權(quán)處分當(dāng)事人之間，對(duì)原權(quán)利人個(gè)人意志的尊重體現(xiàn)為一種公正，對(duì)第三人交易安全的維護(hù)則體現(xiàn)為一種秩序，當(dāng)公正與秩序發(fā)生沖突時(shí)，公正應(yīng)該讓位于秩序。當(dāng)然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)上。法律對(duì)原權(quán)利人表現(xiàn)公正時(shí)，賦予其追及權(quán)，但在追及權(quán)遭遇善意取得制度時(shí)，原權(quán)利人只能向無權(quán)處分人依侵權(quán)行為或合同請(qǐng)求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來自所有權(quán)的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，在交易時(shí)便應(yīng)承擔(dān)不安全的風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)該保護(hù)原權(quán)利人的利益。

3、依據(jù)第三人的善意與惡意，分別確定無權(quán)處分的效力。

當(dāng)?shù)谌藶樯埔鈺r(shí)無權(quán)處分合同應(yīng)當(dāng)有效，權(quán)利人的追認(rèn)與否不影響無權(quán)處分合同的效力。善意第三人如果與無權(quán)處分人訂立合同并已經(jīng)占有標(biāo)的物，可基于善意取得制度取得標(biāo)的物所有權(quán)，原權(quán)利人不得請(qǐng)求返還。當(dāng)然，若標(biāo)的物為可替代物且對(duì)原權(quán)利人有特殊價(jià)值，如為定情物、競(jìng)賽之獎(jiǎng)品等，則應(yīng)允許原權(quán)利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無權(quán)處分人訂立合同但尚未占有標(biāo)的物的情況下，無權(quán)處分合同亦有效，但善意取得制度之構(gòu)成要件未得到滿足，原權(quán)利人可要求返還原物，善意第三人得要求無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任。

第三人為惡意時(shí)無權(quán)處分合同為效力待定合同。原權(quán)利人可能因無權(quán)處分而遭受損失，但這只是一種可能性，無權(quán)處分也有可能符合原權(quán)利人的意思和利益。因此，法律賦予原權(quán)利人追認(rèn)權(quán)，原權(quán)利人追認(rèn)和無權(quán)處分人取得處分權(quán)皆可補(bǔ)正合同的效力，使無權(quán)處分合同歸于有效。我國(guó)立法的遺漏之處在于沒有確定追認(rèn)權(quán)的行使期限，筆者認(rèn)為應(yīng)仿照表見制度的設(shè)置，為追認(rèn)權(quán)設(shè)定一個(gè)合理期限。與原權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)相對(duì)應(yīng)，法律同時(shí)賦予第三人撤銷權(quán)。該撤銷權(quán)在原權(quán)利人追認(rèn)和無權(quán)處分人取得處分權(quán)之前適用。無權(quán)處分合同被確認(rèn)無效后，支付對(duì)價(jià)的第三人得要求無權(quán)處分人承擔(dān)締約過失責(zé)任，原權(quán)利人有權(quán)要求第三人或無權(quán)處分人返還標(biāo)的物。

四、無權(quán)處分與善意取得制度

善意取得制度，亦稱動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，是指動(dòng)產(chǎn)占有人以動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或其它物權(quán)設(shè)定為目的，轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有于善意第三人時(shí)，即使動(dòng)產(chǎn)占有人無轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的制度。該制度設(shè)立之主要目的在于保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的交易安全。

關(guān)于善意取得的本質(zhì)，許多學(xué)者將其理解為所有權(quán)原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先認(rèn)定無權(quán)處分無效，第三人從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物本無法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標(biāo)的物。此無異于先打第三人一個(gè)耳光，再用標(biāo)的物所有權(quán)進(jìn)行撫慰；法律這樣做實(shí)在沒有必要。（20）采用繼受取得說，可以避免這種矛盾的存在。（21）繼受取得說以合同之有效為前提，對(duì)于無權(quán)處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權(quán)有了形式上的依據(jù)，第三人的善意則補(bǔ)正了無權(quán)處分人無處分權(quán)的缺陷，是第三人取得所有實(shí)質(zhì)上的依據(jù)。

善意取得制度只有滿足下列條件時(shí)才得以適用。（22）其一，受讓人取得的標(biāo)的物僅限于不以登記為物權(quán)變動(dòng)生效要件的不動(dòng)產(chǎn)；其二，受讓人經(jīng)由交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財(cái)產(chǎn)；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒有處分權(quán)；其五，受讓人需取得不動(dòng)產(chǎn)的占有；其六，受讓人善意。

具體來講，無權(quán)處分與善意取得之關(guān)系存在以下幾種情況：

1、受讓人尚未占有動(dòng)產(chǎn)的情況下，無論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構(gòu)成要件均得不到滿足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護(hù)其自身利益不受損害，得擁有向無權(quán)人主張違約責(zé)任或締約過失責(zé)任之權(quán)利。

2、動(dòng)產(chǎn)已交付第三人占有但第三人為惡意時(shí)，由于第三人之惡意，其與無權(quán)處分人之間的交易行為不受法律保護(hù)，為無效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

3、動(dòng)產(chǎn)已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)呢？學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為一定可以善意取得，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為只有在第三人支付對(duì)價(jià)時(shí)才可善意取得。筆者持第二種觀點(diǎn)。善意取得制度設(shè)立的主要目的在于保護(hù)交易安全，但并不等于說不在第三人和原權(quán)利人之間進(jìn)行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈(zèng)等未支付對(duì)價(jià)的情況下占有原權(quán)利人之物，對(duì)原權(quán)利人構(gòu)成利益侵害，于己卻構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。為有效保護(hù)原權(quán)利人利益，應(yīng)當(dāng)允許其向無權(quán)處分人主張侵權(quán)或合同責(zé)任，或者向第三人追回原物。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定仍有很大不足，必須在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式的基礎(chǔ)上，從現(xiàn)代民法保護(hù)交易安全的理念出發(fā)，為該條設(shè)定一個(gè)合理的適用范圍，在對(duì)無權(quán)處分類型化的基礎(chǔ)上確定無權(quán)處分的法律效力，以減少無權(quán)處分與其它法律制度的沖突與競(jìng)合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。

注釋：

（1）王利明：《論無權(quán)處分》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期。

（2）王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。

（3）（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版。

（4）轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。

（5）王澤鑒先生就此問題曾先后發(fā)表有：《出賣他人之物與無權(quán)處分》、《再論“出賣他人之物與無權(quán)處分"》、《三論“出賣他人之物與無權(quán)處分"》、《出租他人這物，負(fù)擔(dān)行為與無權(quán)處分》等。參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（四），（五）。

（6）參見韓世遠(yuǎn)：《無權(quán)處分與合同效力》，載《人民法院報(bào)》1999年11月23日；丁文聯(lián)：《無權(quán)處分與合同效力》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1999年秋季號(hào)。

（7）參見楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對(duì)策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版。

（8）參閱王軼著：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版。

（9）王利民：《論無權(quán)處分》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期。

（10）喬平：《善意取得與無權(quán)處分的法律競(jìng)合》，載《河北法學(xué)》2000年第3期。

（11）梁慧星：《物權(quán)變動(dòng)與無權(quán)處分》，載《判例研究》2000年第一輯。

（12）同上

（13）參見1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29號(hào)批復(fù)。又見海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業(yè)管理有限公司一案，載《最高人民法院公報(bào)》1999年第1期。

（14）參見（日）我妻榮著，有泉亨修訂《物權(quán)法》，日本：巖波書店，1983年。

（15）王軼著：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版。

（16）同上

（17）參見梁慧星《如何理解合同法第51條》，載《人民法院報(bào)》2000年1月8日。

（18）尹田：《論不公正勝于無秩序》，2001年3月30日，中國(guó)人民大學(xué)商法論壇第14講。

（19）參見王利民：《合同法新論·總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

（20）孫鵬：《論無權(quán)處分行為》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第3期。

第6篇

我國(guó)水排污權(quán)交易制度的設(shè)計(jì)和發(fā)展

早期，我國(guó)的上海地區(qū)曾經(jīng)做過探索：1985年上海在黃浦江上游實(shí)行了總量控制和許可證制度，1987年實(shí)行了排污交易。1988年國(guó)家環(huán)保局（現(xiàn)為環(huán)保部）頒布的《水污染物排放許可證管理辦法》第21條規(guī)定：“水污染物排放指標(biāo)可以在本地區(qū)的排污單位間相互調(diào)劑”。與此同時(shí)，地方上也根據(jù)自己的實(shí)際情況，制定出了相關(guān)的法規(guī)，如1985年上海市為了保證居民自來水的水體質(zhì)量，頒布了《上海市黃浦江上游水源保護(hù)條例》，劃定了從淀山湖到龍華港、面積為1058平方公里的上游水源保護(hù)區(qū)，規(guī)定新建項(xiàng)目增加的排污量必須控制在保護(hù)區(qū)允許的排污總量指標(biāo)之內(nèi)，總量指標(biāo)可以經(jīng)環(huán)保部門同意在企業(yè)之間有條件地調(diào)劑余缺、互相轉(zhuǎn)讓[8]。這一規(guī)定，類似于美國(guó)在水排污權(quán)交易市場(chǎng)的建立初期實(shí)行的“氣泡（Bubble）”政策。但是，由于地方法規(guī)受到區(qū)域特征等條件的限制，很難成為國(guó)家層面的法律。關(guān)于水排污權(quán)交易，我國(guó)目前還沒有一部獨(dú)立的法律，對(duì)于主體的界定一般由地方政府自主決定，如杭州將COD交易的市場(chǎng)主體定為經(jīng)市環(huán)保局核準(zhǔn)進(jìn)行主要污染物排放權(quán)交易的排污單位，以及經(jīng)市環(huán)保局委托從事公共資源排放權(quán)交易、儲(chǔ)備、回購(gòu)等工作的杭州產(chǎn)權(quán)投資有限公司[9]。在水排污權(quán)交易中的客體是排放權(quán)，該排放權(quán)有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)，其一是商品性，排放權(quán)的產(chǎn)生之初雖然是為了賦予企業(yè)排放污染物的權(quán)利，但是在水排污權(quán)交易中，該項(xiàng)權(quán)利已經(jīng)被商品化，而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的國(guó)家或者地區(qū)，其商品化程度越高；其二是多余的排放權(quán)，因?yàn)橹挥卸嘤喑鰜淼呐欧艡?quán)才能實(shí)際用來交易，否則排放權(quán)只能用來行使排放水污染物這一基本功能。水排污權(quán)交易的內(nèi)容主要包括：區(qū)域水環(huán)境容量、排污總量、排污權(quán)初始分配和可進(jìn)行交易的排放權(quán)量的確定；水排污權(quán)交易的原則和模式、價(jià)格和交易程序；監(jiān)督和調(diào)控力度[10]。其中容量控制、水污染排放權(quán)交易的原則和模式以及監(jiān)督較為重要。容量控制是實(shí)行排污權(quán)交易的前提條件，控制的目標(biāo)可以針對(duì)某個(gè)水域，也可以針對(duì)流域的一部分。容量控制目標(biāo)的制定必須以實(shí)現(xiàn)流域的水環(huán)境功能或提高水環(huán)境質(zhì)量為目標(biāo)。在制定容量控制目標(biāo)過程中，應(yīng)對(duì)現(xiàn)有所有污染源的污染情況、流域的水力特點(diǎn)、區(qū)域特點(diǎn)等有充分的了解[11]。由于水排污權(quán)的一般商品特征，其交易原則包括一般市場(chǎng)交易原則，同時(shí)又由于水的特殊性導(dǎo)致的水排污權(quán)這個(gè)商品的特殊性，因此“總量控制原則”也應(yīng)被列入法律[12]。目前列入我國(guó)國(guó)家污染物總量控制計(jì)劃中的污染物質(zhì)總共有9種，實(shí)踐中有水排污權(quán)交易的化學(xué)需氧量（COD），其它幾種還未有涉及，說明涉及到交易的排放權(quán)的種類還很少。但是水排污權(quán)的客體是會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)、法律的發(fā)展而不斷擴(kuò)張的[13]。我國(guó)完整意義上的排污權(quán)交易是1999年由美國(guó)環(huán)保協(xié)會(huì)引入的，至今經(jīng)歷了三個(gè)階段，第一階段確定為首批試點(diǎn)城市的是南通與本溪；第二階段從2002年開始，由國(guó)家環(huán)?？偩趾兔绹?guó)環(huán)保協(xié)會(huì)開始在江蘇、山東、河南、上海、天津等地進(jìn)行試點(diǎn)，該階段的特點(diǎn)是針對(duì)同一家集團(tuán)下屬的企業(yè)進(jìn)行多地試點(diǎn)；目前試驗(yàn)已經(jīng)進(jìn)入了第三階段，該階段的特征是從第二階段試點(diǎn)地區(qū)的點(diǎn)狀分布轉(zhuǎn)向了上海市、浙江省、江蘇省的長(zhǎng)三角區(qū)域。在我國(guó)多階段、多地區(qū)的試點(diǎn)中，取得過一些效果，以上海和太湖為例，自1985年至今，我國(guó)上海市陸續(xù)在黃浦江上游實(shí)行總量控制和排污許可制度，1987年實(shí)行了排污權(quán)交易，即黃浦江流域水排污權(quán)有償轉(zhuǎn)讓。1987—2004年交易37筆，涉及60多家企業(yè)，交易價(jià)格也從每日每公斤COD0.7萬～0.8萬元上升至1.5萬～2.0萬元，并淘汰了一些經(jīng)濟(jì)效益差、污染嚴(yán)重的企業(yè)[14]。盡管目前全國(guó)各地建立了多個(gè)環(huán)境交易所和交易中心，但實(shí)際上并沒有多少是企業(yè)自發(fā)的市場(chǎng)交易行為。很多環(huán)境交易所建立多年以來，連一單排放交易都沒有。因此，總體而言，我國(guó)發(fā)展排污權(quán)交易困難重重。

水排污權(quán)交易在我國(guó)發(fā)展中存在的問題

我國(guó)現(xiàn)階段，無論是在水排污權(quán)交易市場(chǎng)建立的理論分析上還是在各地方試點(diǎn)之處，運(yùn)用的都是總量―交易模式[15]?？v觀一些水排污權(quán)交易市場(chǎng)相對(duì)發(fā)展比較成熟的國(guó)家，我國(guó)要建立以市場(chǎng)為主導(dǎo)的排污權(quán)交易市場(chǎng)存在的問題如下。盡管在我國(guó)排污權(quán)交易的試點(diǎn)已進(jìn)行了數(shù)年，但至今還沒有制定出全國(guó)統(tǒng)一的相關(guān)法規(guī)。國(guó)家現(xiàn)行的《水污染防治法》等雖已提到了排污總量控制及排污許可證制度，但尚無相配套的排污權(quán)交易制度。部分地區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件，制定了一些區(qū)域性的排污權(quán)交易條例，如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》中提到了可以進(jìn)行排污指標(biāo)的有償轉(zhuǎn)讓，但無具體的操作規(guī)范；另外，我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)企業(yè)的罰責(zé)過低，使得某些企業(yè)寧愿受罰，也不愿購(gòu)買排污權(quán)或者治理。在我國(guó)，排污權(quán)的概念對(duì)大多數(shù)人來說還很陌生，無論是個(gè)人還是企業(yè)，均有意識(shí)或無意識(shí)地把生產(chǎn)中的污染物向自然界排放。從這種行為看來，人們向自然界排放污染物的權(quán)利與生俱來，如同是自然而然的事情。因此很多市民不理解排污權(quán)需要購(gòu)買這一行為。此外，我國(guó)企業(yè)對(duì)排污權(quán)的了解程度非常低，很多企業(yè)的態(tài)度也比較消極。一個(gè)完善的交易市場(chǎng)需要具備幾項(xiàng)基本條件，例如交易方式的多樣化、交易規(guī)則的完備化、相關(guān)服務(wù)的流程化等。對(duì)于排污權(quán)交易市場(chǎng)來說，其還處于起步階段，是一種新興的市場(chǎng)。此外，我國(guó)摸索階段的排污權(quán)交易市場(chǎng)的主體主要是部分排污企業(yè)，盡管在多年的實(shí)踐和調(diào)研中，政府已經(jīng)積累了不少建立排污權(quán)市場(chǎng)的經(jīng)驗(yàn)，但是對(duì)于現(xiàn)狀來說還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。雖然國(guó)內(nèi)各地建立了多個(gè)環(huán)境交易所和交易中心，但實(shí)際上并沒有多少企業(yè)自發(fā)地進(jìn)行市場(chǎng)交易，針對(duì)這一問題，政府采取的多是運(yùn)用行政手段擠壓市場(chǎng)空間。然而，這種交易不具備廣泛性，沒有流動(dòng)性，沒有市場(chǎng)，達(dá)不到任何效果。政府行政手段的使用與市場(chǎng)本身存在的規(guī)則抵消了相互的正面效應(yīng)，導(dǎo)致了多重標(biāo)準(zhǔn)、多重管制、多個(gè)路徑，也造成了制度的不配套、不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一，最終致使交易無法展開。除此之外，現(xiàn)階段我國(guó)要建立水排污權(quán)交易市場(chǎng)還存在市場(chǎng)需求不足、地方保護(hù)主義、排污企業(yè)存在尋租行為、企業(yè)對(duì)于排放權(quán)的“惜售”行為、地方政府對(duì)于排污權(quán)交易與在當(dāng)?shù)嘏盼鄣年P(guān)系的認(rèn)識(shí)上有偏差等問題。

第7篇

關(guān)鍵詞：生物安全；風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；社會(huì)公共利益；法律供給與需求

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“l(fā)egalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、現(xiàn)代社會(huì)對(duì)生物安全的立法訴求

（一）現(xiàn)代化的反身性及其風(fēng)險(xiǎn)預(yù)設(shè)

關(guān)于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀(jì)社會(huì)學(xué)理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結(jié)”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國(guó)學(xué)者U.Beck的《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》后變得更加引人注目。他從兩個(gè)角度對(duì)現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財(cái)富和風(fēng)險(xiǎn)生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會(huì)中蘊(yùn)含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernityandcounter-modernity）的內(nèi)在矛盾”［1］。Beck認(rèn)為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會(huì)的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classicalmodernization），是在19世紀(jì)反對(duì)封建社會(huì)、建立工業(yè)社會(huì)中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexivemodernization），是在今天的工業(yè)社會(huì)之中發(fā)展的。在工業(yè)社會(huì)之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會(huì)不是一個(gè)徹底的現(xiàn)代性社會(huì)，而是一個(gè)現(xiàn)代的封建社會(huì)。在這種半工業(yè)半封建社會(huì)中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)品和基礎(chǔ)［1］。

工業(yè)化社會(huì)的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個(gè)體化崇尚取向，主張個(gè)體理性的張揚(yáng)，強(qiáng)調(diào)自我為中心的權(quán)利建構(gòu)。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會(huì)中，社會(huì)不平等模式是階級(jí)模式，即存在著權(quán)利的平等，每個(gè)市民社會(huì)成員作為個(gè)人都平等地?fù)碛胁⑾硎苤承?quán)利，這些權(quán)利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會(huì)發(fā)展的快速化和社會(huì)變遷。但同時(shí)這些私有化權(quán)利以其自身?yè)碛械男问交獗碇饾u掩蓋著實(shí)質(zhì)的不平等，這種不平等將會(huì)主要體現(xiàn)在階級(jí)之間的不平等，體現(xiàn)為對(duì)不平等社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的平等化和合法化

個(gè)體化趨勢(shì)沒有使得社會(huì)的不平等得到實(shí)質(zhì)緩解，相反崇尚個(gè)體權(quán)益和理性的現(xiàn)代化社會(huì)結(jié)構(gòu)和變遷在某種程度上正在加深這種社會(huì)內(nèi)部的不平等，從而造成個(gè)體與個(gè)體之間，個(gè)體與社會(huì)之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的產(chǎn)生。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論認(rèn)為，工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時(shí)也為我們帶來了足以使整個(gè)地球毀滅的風(fēng)險(xiǎn)，舊的工業(yè)社會(huì)體制與文化意識(shí)在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險(xiǎn)性特征。社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論本身作為一社會(huì)變遷理論而存在，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會(huì)的認(rèn)知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種就社會(huì)現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險(xiǎn)、自危急性來建構(gòu)社會(huì)自我翻轉(zhuǎn)、變遷的功能［2］。

貝克在《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》中指出，“風(fēng)險(xiǎn)是個(gè)指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)概念表明人們創(chuàng)造了一種文明,以便使自己的決定將會(huì)造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預(yù)防性行動(dòng)以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用?！保?］

風(fēng)險(xiǎn)與工業(yè)社會(huì)的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關(guān)系。工業(yè)社會(huì)中個(gè)體化浪潮促使以個(gè)體權(quán)益為中心的社會(huì)法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎(chǔ)不斷推進(jìn)和張揚(yáng)個(gè)人理性在社會(huì)工業(yè)化進(jìn)程中的作用和角色。同時(shí)也正因?yàn)楣I(yè)化社會(huì)對(duì)個(gè)體理性和權(quán)益的推崇，從而導(dǎo)致了工業(yè)化社會(huì)在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等——但實(shí)質(zhì)上不平等的經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個(gè)體利益促進(jìn)為導(dǎo)向的工業(yè)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權(quán)絕對(duì)、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導(dǎo)當(dāng)今乃至將來很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)工業(yè)化進(jìn)程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟(jì)壟斷、信息不對(duì)稱、經(jīng)濟(jì)尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術(shù)安全等等形式上合法，但實(shí)質(zhì)上對(duì)社會(huì)公共利益構(gòu)成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照Beck對(duì)現(xiàn)代性和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理解，這種在工業(yè)社會(huì)高度發(fā)展時(shí)期出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢(shì)。

（二）現(xiàn)代生物科技與生物安全

現(xiàn)代生物技術(shù)的繁榮與發(fā)展，逐漸成為推動(dòng)世界新技術(shù)革命的重要力量，生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化也開始對(duì)人類社會(huì)產(chǎn)生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學(xué)技術(shù)成果一樣，現(xiàn)代生物技術(shù)也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會(huì)困境的希望之光，特別是看到了生物技術(shù)在解決人類社會(huì)糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環(huán)境問題等方面的優(yōu)勢(shì)和能力；另一方面現(xiàn)代生物技術(shù)也無法掩飾其內(nèi)在和外在的負(fù)面效應(yīng)，如在生物技術(shù)研究、發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態(tài)安全問題以及可能存在的知情權(quán)問題、隱私權(quán)問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴(yán)問題等［5］?？茖W(xué)技術(shù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值已經(jīng)為廣大公眾所充分認(rèn)知，它給人類的社會(huì)結(jié)構(gòu)、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個(gè)前所未有的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”之中。

1.生態(tài)系統(tǒng)安全風(fēng)險(xiǎn)：生物技術(shù)的發(fā)展在不斷帶來社會(huì)經(jīng)濟(jì)財(cái)富的同時(shí)，也在很大程度上影響并威脅著整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術(shù)發(fā)展所帶來的潛在危險(xiǎn)，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個(gè)方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機(jī)物和無機(jī)物等等）之間，通過不斷的物質(zhì)循環(huán)和能量流動(dòng)而形成的相互作用、相互依存的一個(gè)生態(tài)學(xué)功能單位［6］。按照貝塔朗菲對(duì)系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，系統(tǒng)決不是數(shù)的簡(jiǎn)單相加，相反則具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時(shí)間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應(yīng)性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對(duì)系統(tǒng)本身的外在干預(yù)，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，就是通過對(duì)生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉(zhuǎn)入到另一種生物體內(nèi)并使之表達(dá)。所以這種非自然的人為干預(yù)和創(chuàng)制行為是對(duì)生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構(gòu)成的相對(duì)穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預(yù)，那么這種干預(yù)本身可能會(huì)有一定的積極意義，但是它會(huì)在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會(huì)在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個(gè)系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)行規(guī)律，改變甚至消滅一個(gè)已有的生態(tài)系統(tǒng)。

2.人類健康安全風(fēng)險(xiǎn)：現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展在很大程度上可以滿足人類日益增長(zhǎng)的物質(zhì)需求，特別是在食品和糧食供應(yīng)、疾病診療等方面具有突出的價(jià)值和意義。但是生物技術(shù)的“雙重性”特征仍然不排除人們對(duì)于技術(shù)本身隱含風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，尤其是在研究、試驗(yàn)、釋放以及產(chǎn)品化過程中，生物技術(shù)對(duì)人類健康安全的潛在風(fēng)險(xiǎn)不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術(shù)對(duì)人類食物的影響進(jìn)而引發(fā)食品安全問題；一是生物技術(shù)對(duì)生存環(huán)境的影響進(jìn)而引發(fā)生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術(shù)生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國(guó)市場(chǎng)后引起37人死亡；1998年英國(guó)Rowett研究所的生物學(xué)家ArpadPusztai就鄭重警告人們關(guān)注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉(zhuǎn)基因食品（GMF），因?yàn)樗麄兛赡苡袧撛陲L(fēng)險(xiǎn)；美國(guó)得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉(zhuǎn)基因玉米，在收獲中漏掉三株轉(zhuǎn)基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時(shí)，結(jié)果使100萬畝大豆受到藥用轉(zhuǎn)基因玉米的污染［7］。

3.社會(huì)秩序和倫理風(fēng)險(xiǎn)：現(xiàn)代生物技術(shù)對(duì)人類社會(huì)的影響還遠(yuǎn)不止于生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境以及人類健康等方面的潛在風(fēng)險(xiǎn)，任何改變?nèi)祟愇锢硌h(huán)狀態(tài)、生育繁衍規(guī)律、人類社會(huì)關(guān)系的生物技術(shù)都將對(duì)人類社會(huì)秩序和倫理構(gòu)成深遠(yuǎn)的影響?？寺〖夹g(shù)、器官再造技術(shù)、雜交技術(shù)將科技的概念引入至一個(gè)又一個(gè)不可思議的領(lǐng)域。

在現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展的初期，很多現(xiàn)實(shí)性的社會(huì)秩序和倫理問題已經(jīng)開始展現(xiàn)我們面前，人體器官移植、器官捐贈(zèng)、買賣、代孕等已經(jīng)將人體物化，而克隆人的設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售、儲(chǔ)藏和買賣，則將會(huì)根本改變?nèi)俗鳛樯鐣?huì)人的最為樸素的概念和意義，與此相關(guān)的社會(huì)問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴(yán)等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會(huì)倫理風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)動(dòng)蕩［8］。

（三）現(xiàn)代生物科技的反身性解決之道

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論一改傳統(tǒng)社會(huì)理論對(duì)科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚(yáng)，給繁榮的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和全球一體化認(rèn)識(shí)提供了一個(gè)逆向思維模式，給我們對(duì)生物科技發(fā)展的負(fù)面性和不確定性提供了一個(gè)全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強(qiáng)大的理論支持。其重要意義在于：（1）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為進(jìn)一步廣泛討論生態(tài)危機(jī)和生物安全提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識(shí),培養(yǎng)了人們的反思和自省意識(shí),從而,使人類進(jìn)入了一個(gè)反思的時(shí)代。通過對(duì)現(xiàn)代性反思至少使人們意識(shí)到科學(xué)必須理性地發(fā)展。（2）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論增加了人們的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí),將生態(tài)危機(jī)與科技發(fā)展帶來的風(fēng)險(xiǎn)突現(xiàn)出來。然而,它對(duì)未來風(fēng)險(xiǎn)的描述有些夸張傾向,既不可能被計(jì)算也不可能被預(yù)知,這樣會(huì)使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會(huì)使一部分人在風(fēng)險(xiǎn)面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學(xué)的角度探討了風(fēng)險(xiǎn)與憂慮的關(guān)系問題,寫出《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的憂慮》一書。（3）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論在制度層面具有極為重要的意義。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中,舊工業(yè)社會(huì)體系已經(jīng)過時(shí),民族國(guó)家已經(jīng)無力應(yīng)對(duì)威脅整個(gè)人類的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn),這必然要求并引發(fā)社會(huì)結(jié)構(gòu)深層的變化和政府制度的變革與角色的轉(zhuǎn)換。在全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里,建立全球風(fēng)險(xiǎn)防范體系,最終以承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基本單元為基礎(chǔ)形成全球公民社會(huì),這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實(shí)現(xiàn)從工業(yè)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的轉(zhuǎn)型，如何實(shí)現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會(huì)正義都還是擺在人類面前的難題?？傊?風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的主要貢獻(xiàn)就是讓我們利用其關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)、災(zāi)害和社會(huì)思想的分析重建現(xiàn)代性理論［9］。

二、生物安全立法之社會(huì)公益論

“今天我們生活在一個(gè)科技革命的時(shí)代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題是當(dāng)前社會(huì)發(fā)展過程中的主要風(fēng)險(xiǎn)之一，是工業(yè)化社會(huì)個(gè)體化進(jìn)程發(fā)展的高級(jí)表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時(shí)隱藏著不可預(yù)知的潛在風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的反身現(xiàn)代性一方面追求個(gè)體理性和科學(xué)技術(shù)的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達(dá)到對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對(duì)現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術(shù)高度發(fā)展是現(xiàn)代化進(jìn)程的顯著成果，但同時(shí)生物安全的擔(dān)憂和風(fēng)險(xiǎn)又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對(duì)現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)回避就必須在法制目標(biāo)上通過立法徑路予以完善。

對(duì)于生物安全的立法必要性研究不同于傳統(tǒng)的，構(gòu)成工業(yè)社會(huì)之規(guī)范基礎(chǔ)的，以個(gè)體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會(huì)快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會(huì)秩序構(gòu)成極大的風(fēng)險(xiǎn)，所以對(duì)現(xiàn)代化進(jìn)程中反身性的克服就必須在法律制度構(gòu)建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉(zhuǎn)向?qū)w利益和社會(huì)公共利益的保有和維護(hù)。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對(duì)生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學(xué)者們從不同的角度對(duì)其進(jìn)行了分析和界定。美國(guó)社會(huì)法學(xué)創(chuàng)始人羅科斯·龐德將利益劃分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益，但他對(duì)公共利益的理解帶有明顯地政治國(guó)家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會(huì)的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統(tǒng)功利主義法學(xué)家杰里米·邊沁認(rèn)為“公共利益是構(gòu)成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會(huì)公共利益只是一種抽象，它不過是個(gè)人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認(rèn)為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個(gè)無法解決的難題［13］。當(dāng)前對(duì)社會(huì)公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點(diǎn)各異，即從不同的語(yǔ)境和研究背景下對(duì)社會(huì)公益的認(rèn)識(shí)程度會(huì)存在或多或少的不同，如在民法語(yǔ)境下探討社會(huì)公共利益，可能更為主要地集中在對(duì)私人之集合的利益依存性；在行政法的語(yǔ)境下探討社會(huì)公共利益，就不可回避地與國(guó)家利益相關(guān)聯(lián)；在經(jīng)濟(jì)法語(yǔ)境下研究社會(huì)公共利益可能會(huì)指全體社會(huì)成員的普遍利益，其中同樣包含國(guó)家的利益，因?yàn)樗窃谑袌?chǎng)失靈和政府失靈的邏輯基礎(chǔ)上建構(gòu)的法律秩序體系；對(duì)于環(huán)境法來說，特別是生物安全法，其對(duì)社會(huì)公共利益的研究和考察就應(yīng)當(dāng)走出全體社會(huì)成員的普遍性利益范疇，而轉(zhuǎn)向以全體社會(huì)成員利益為基準(zhǔn)，人類利益關(guān)懷以及生態(tài)利益的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會(huì)公益性需要從以下幾個(gè)方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關(guān)注的是社會(huì)成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國(guó)家為界限的社會(huì)成員集合利益的藩籬，轉(zhuǎn)而充分關(guān)注個(gè)人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國(guó)家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會(huì)觀可能會(huì)使得我們對(duì)公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會(huì)理論觀，但是正如學(xué)者在探討人與自然的關(guān)系是否為社會(huì)關(guān)系時(shí)指出的那樣，“社會(huì)是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會(huì)關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系”［14］。從這點(diǎn)來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關(guān)聯(lián)延伸至人與自然的利益關(guān)系，以及對(duì)整個(gè)生態(tài)利益的關(guān)愛。而且在生態(tài)倫理學(xué)中，生態(tài)利益是一個(gè)高于人類利益的上位概念，因?yàn)槲覀儫o法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實(shí)質(zhì)性的人類利益，抑或社會(huì)成員的集合利益和個(gè)體利益。

（一）轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性

轉(zhuǎn)基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術(shù)研究、開發(fā)、應(yīng)用，特別是轉(zhuǎn)基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進(jìn)行跨國(guó)轉(zhuǎn)移，可能對(duì)生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉(zhuǎn)基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進(jìn)而打亂了生物進(jìn)化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結(jié)構(gòu)，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會(huì)遭到破壞；（3）轉(zhuǎn)基因生物回歸自然界后，會(huì)不會(huì)使種植區(qū)周圍生物受到危害，會(huì)不會(huì)影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動(dòng)和物質(zhì)循環(huán)；（4）重組微生物對(duì)某些化合物降解后產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會(huì)對(duì)環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進(jìn)入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會(huì)不會(huì)與細(xì)菌雜交，出現(xiàn)對(duì)人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉(zhuǎn)基因植物中，如含有對(duì)人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進(jìn)入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進(jìn)入人體［15］。轉(zhuǎn)基因生物的潛在風(fēng)險(xiǎn)首先突出地體現(xiàn)在通過對(duì)轉(zhuǎn)基因生物本身的基因轉(zhuǎn)變或修飾而對(duì)生物內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)、生物特性、生物機(jī)能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進(jìn)而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構(gòu)成對(duì)原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時(shí)間的長(zhǎng)度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對(duì)人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預(yù)見的影響。由此可見，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性就是在生物安全風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性突出強(qiáng)調(diào)對(duì)轉(zhuǎn)基因生物安全的公共風(fēng)險(xiǎn)性的充分認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上展開對(duì)其公益性的影響研究和對(duì)策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對(duì)轉(zhuǎn)基因生物安全公共風(fēng)險(xiǎn)的防范對(duì)策、制度構(gòu)建、規(guī)范設(shè)定性的研究。

從目前來看，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性主要集中在對(duì)轉(zhuǎn)基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全性研究?jī)蓚€(gè)方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物對(duì)任何以生態(tài)為單位的安全所構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策性研究，突出的表現(xiàn)為對(duì)以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風(fēng)險(xiǎn)防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個(gè)非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關(guān)生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對(duì)策性研究，包括但不限于人類個(gè)體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會(huì)的健康安全，以及人類社會(huì)代際之間的平衡與安全。

（二）生物多樣性保護(hù)的社會(huì)公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡(jiǎn)稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會(huì)資源一樣，具有它自身的特征價(jià)值，主要體現(xiàn)為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計(jì)量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動(dòng)的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復(fù)性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對(duì)生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點(diǎn)，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎(chǔ)上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應(yīng)的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質(zhì)與轉(zhuǎn)移能量，在不斷耗散的前提條件與進(jìn)程中，形成有序地自組織的耗散結(jié)構(gòu)，在相對(duì)的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進(jìn)，其結(jié)果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復(fù)、擴(kuò)張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計(jì)量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對(duì)其量化的困難性特征。

對(duì)生物多樣性的法律保護(hù)，其社會(huì)公共利益屬性重點(diǎn)體現(xiàn)在對(duì)人類社會(huì)共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護(hù)和對(duì)生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個(gè)方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎(chǔ)，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財(cái)富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構(gòu)成對(duì)人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對(duì)穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對(duì)穩(wěn)定發(fā)展和質(zhì)量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。

生物多樣性的社會(huì)公共利益屬性在很大程度決定了，當(dāng)生物多樣性的破壞或削弱構(gòu)成對(duì)社會(huì)公共利益危害時(shí)，法律的規(guī)制和救濟(jì)是非常必要的，這也從一個(gè)角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

（三）防范外來物種入侵的社會(huì)共益性

相對(duì)于一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個(gè)物種存在，該物種借助于人類活動(dòng)、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進(jìn)入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進(jìn)等多種方式進(jìn)行，其造成的不利影響也是非常深遠(yuǎn)的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構(gòu)成了對(duì)環(huán)境法學(xué)上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。

在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應(yīng)性進(jìn)化能在定居建群后迅速繁衍，在競(jìng)爭(zhēng)中奪取必要的營(yíng)養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競(jìng)爭(zhēng)一般稱之為“似然競(jìng)爭(zhēng)”（apparentcompetition），包括占據(jù)生態(tài)位的競(jìng)爭(zhēng)和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學(xué)物質(zhì)，影響、抑制或刺激臨近植物的生長(zhǎng)與發(fā)育，從而對(duì)生物多樣性構(gòu)成極大威脅；此外，入侵物種還會(huì)在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國(guó)而言，我們國(guó)家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競(jìng)爭(zhēng)并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時(shí)，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學(xué)的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個(gè)物種和要素，與其他物種之間長(zhǎng)期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構(gòu)成危害的同時(shí)，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構(gòu)成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領(lǐng)地和居住范圍，最近報(bào)道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴(yán)重侵害到當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作場(chǎng)所侵占殆盡；第三，最為嚴(yán)重的是，外來物種群侵害會(huì)造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報(bào)復(fù)或侵襲人類，如“第Ⅳ級(jí)病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動(dòng)物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對(duì)轉(zhuǎn)基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護(hù)的公益性探討來看，其共同的目標(biāo)都在于對(duì)生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對(duì)生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價(jià)值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全法的邏輯基礎(chǔ)增加了更多的理論積淀，也為其價(jià)值目標(biāo)的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。

三、生物安全的法律供給與需求

公共選擇理論認(rèn)為，人類社會(huì)有兩個(gè)市場(chǎng)組成，一個(gè)是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)，另一個(gè)是政治市場(chǎng)。在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上活動(dòng)的主體是消費(fèi)者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場(chǎng)上活動(dòng)的主體是選民、利益集團(tuán)（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場(chǎng)上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會(huì)的上層建筑中，同樣也存在著市場(chǎng)，以市場(chǎng)的秉性和模式運(yùn)行。作為維護(hù)社會(huì)安定、秩序的法律制度當(dāng)然也可以設(shè)定為像市場(chǎng)一樣的運(yùn)行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品［19］，因?yàn)樗簿哂猩鐣?huì)有用性和使用價(jià)值，但同時(shí)由于法律的公共屬性，決定其在市場(chǎng)產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點(diǎn)。除此以外，法律市場(chǎng)在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)存在明顯的差別和特性，法律市場(chǎng)的供給者主要為國(guó)家，其消費(fèi)需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場(chǎng)的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國(guó)家機(jī)關(guān)，國(guó)家機(jī)關(guān)因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權(quán)；正是因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律市場(chǎng)的壟斷才造就了法律市場(chǎng)的低效率。但法律市場(chǎng)的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)在運(yùn)行模式和構(gòu)成要素上的統(tǒng)一性，即當(dāng)前的法律制度不能有效滿足社會(huì)穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時(shí)，亦不能有效滿足國(guó)家機(jī)關(guān)的統(tǒng)治意愿和利益時(shí)，法律的需求應(yīng)然而生，國(guó)家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會(huì)整體的利益、安全和秩序，彌補(bǔ)法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會(huì)法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個(gè)方面，其中法律技術(shù)、法律工作者素質(zhì)的提高、社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的增長(zhǎng)，都會(huì)擴(kuò)大法律的供給能力［19］207。

（一）供給需求理論的法律延伸

經(jīng)濟(jì)學(xué)中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場(chǎng)的運(yùn)作原理，通過供給與需求的力量互補(bǔ)和相互作用，產(chǎn)生均衡的價(jià)格和均衡的數(shù)量，從而達(dá)成市場(chǎng)均衡。市場(chǎng)均衡發(fā)生在供給和需求力量達(dá)到平衡的價(jià)格和數(shù)量的點(diǎn)上［20］。任何市場(chǎng)的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠(yuǎn)處在均衡的此消彼長(zhǎng)過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應(yīng)供給的增加。

在非經(jīng)濟(jì)的法律市場(chǎng)中，同樣存在著供給需求的均衡解。當(dāng)法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢(shì)時(shí)，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場(chǎng)的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個(gè)方面的制約和約束。

第一，法律市場(chǎng)均衡與法律需求。所謂的法律市場(chǎng)，實(shí)際上是按照一般的市場(chǎng)要素和運(yùn)行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場(chǎng)環(huán)境和市場(chǎng)秩序。法律市場(chǎng)的基本構(gòu)成及其變換趨勢(shì)同樣依賴于市場(chǎng)主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價(jià)格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場(chǎng)環(huán)境。按照市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)律來看，相對(duì)穩(wěn)定的市場(chǎng)在供給和需求方面基本持衡，市場(chǎng)的均衡態(tài)就要求市場(chǎng)主體雙方在供給和需求上的相對(duì)均衡，任何一方發(fā)生變化，都會(huì)形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場(chǎng)波動(dòng)，通過供給增加或需求削減的方式再次達(dá)到均衡。就法律市場(chǎng)而言，國(guó)家或政府作為法律供給方，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)市場(chǎng)的法律需求狀態(tài)作出評(píng)估和回應(yīng)，從而滿足法律市場(chǎng)的要求，達(dá)到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場(chǎng)供給主要取決于法律制度約束、法律價(jià)格因素以及法律物質(zhì)技術(shù)等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)前市場(chǎng)的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術(shù)等相關(guān)因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場(chǎng)的需求。其中法律的價(jià)格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權(quán)益內(nèi)容和范圍會(huì)基于該法律的供給得到更大程度的確認(rèn)或保護(hù)，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二，法律市場(chǎng)主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個(gè)方面構(gòu)成，一是需求主體對(duì)某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購(gòu)買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場(chǎng)主體對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)法律活動(dòng)的支付能力，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)對(duì)立法活動(dòng)的支付能力。法律市場(chǎng)主體的支付能力強(qiáng)弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場(chǎng)主體對(duì)自身權(quán)益、集體權(quán)益的認(rèn)知程度，認(rèn)知程度越高，就更大程度上決定了相應(yīng)法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場(chǎng)主體，特別是法律需求者對(duì)自身和集體權(quán)益保護(hù)的認(rèn)識(shí)程度愈深，其相應(yīng)的法律意識(shí)愈強(qiáng)，對(duì)能夠更大范圍內(nèi)保障其權(quán)益的法律需求愈大，法律的供給市場(chǎng)應(yīng)運(yùn)而生，從而相應(yīng)的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場(chǎng)的必然。

第三，法律價(jià)值與法律需求。人們對(duì)法律的需求根源于法律的價(jià)值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值的過程。政府并不能直接供給法律的價(jià)值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動(dòng)來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國(guó)家機(jī)關(guān)僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價(jià)值和社會(huì)目標(biāo)。在供給和需求之間探究立法的價(jià)值，就在于通過法律供給能否在法律的運(yùn)作過程中實(shí)現(xiàn)對(duì)法律需求的滿足，確認(rèn)、維護(hù)或保障應(yīng)當(dāng)保障的權(quán)益，防范或者遏制權(quán)益侵害、受損風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價(jià)值目標(biāo)和立法宗旨，從價(jià)值目標(biāo)上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四，法律市場(chǎng)利益與法律需求。市場(chǎng)運(yùn)作的機(jī)理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補(bǔ)，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅(qū)動(dòng)，期望通過法律供給達(dá)到確認(rèn)、維護(hù)和保障權(quán)益的目標(biāo)。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當(dāng)某一種利益目標(biāo)變成大多數(shù)人的利益指向，相應(yīng)保護(hù)該種權(quán)益的法律規(guī)范的需求就應(yīng)運(yùn)而生，這種法律需求會(huì)打破原有的法律市場(chǎng)均衡，從而引發(fā)了法律市場(chǎng)的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對(duì)應(yīng)，從而最終實(shí)現(xiàn)立法。

（二）生物安全法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設(shè)計(jì)，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認(rèn)的是它不僅是一種非市場(chǎng)需求，而且是一種非物質(zhì)商品的需求。法律需求根源于需求主體對(duì)某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實(shí)現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對(duì)保障生物安全利益的期望，從當(dāng)前的法律結(jié)構(gòu)體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的立法闡釋，至少可以在以下幾個(gè)方面說明生物安全法的立法邏輯：

1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護(hù)的利益主體，它既可能是一般的市場(chǎng)主體，也可能是國(guó)家政府，也可能是社會(huì)公眾。生物技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)基因安全風(fēng)險(xiǎn)、生物多樣喪失風(fēng)險(xiǎn)以及外來物種入侵風(fēng)險(xiǎn)等統(tǒng)一構(gòu)成了生物安全法的風(fēng)險(xiǎn)體系和利益保護(hù)對(duì)象。在上述風(fēng)險(xiǎn)和利益保護(hù)的釋解當(dāng)中，基于對(duì)自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對(duì)整體社會(huì)安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國(guó)家及其政府；基于對(duì)生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉(zhuǎn)而確認(rèn)并保護(hù)動(dòng)植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現(xiàn)實(shí)的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實(shí)法律制度所建構(gòu)的利益體系的非完整性。正是因?yàn)椤皾撛诶妗钡拇嬖?，?gòu)成了法律制度體系發(fā)展的牽動(dòng)力，形成一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定，但又不斷地在“需求—供給”中發(fā)展的運(yùn)動(dòng)模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學(xué)中的生物范疇的主體都應(yīng)當(dāng)在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對(duì)應(yīng)。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護(hù)的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國(guó)家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。

3.現(xiàn)實(shí)法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對(duì)生物安全利益提供應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制和保護(hù)機(jī)制：首先，生物科技以及全球化進(jìn)程的加快所帶來的風(fēng)險(xiǎn)只是在20世紀(jì)末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)，科技的兩面性和吊詭性只有在科學(xué)技術(shù)知識(shí)較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉?？萍及l(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問題時(shí)，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)與利益相比對(duì)的概念，它意味著主體的某類利益正在或?qū)⒁磺治g或剝奪，當(dāng)一種風(fēng)險(xiǎn)演化為一種群體性、社會(huì)性的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)時(shí)，相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施必須在整體上予以采納或建構(gòu)。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預(yù)設(shè)人們的行為模式和行為結(jié)果，從而在制度層面上提供了一個(gè)可知悉、可預(yù)見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動(dòng)了權(quán)力機(jī)關(guān)的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設(shè)計(jì)和安排都是建立在對(duì)人類自身利益的確認(rèn)和保護(hù)之上，法律主體的范圍也很難突破對(duì)自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認(rèn)知，相應(yīng)地法律的利益主體和權(quán)利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當(dāng)前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風(fēng)險(xiǎn)的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設(shè)來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠(yuǎn)。

工業(yè)文明，特別是以生物技術(shù)發(fā)展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時(shí)也為我們帶來了足以使整個(gè)地球毀滅的風(fēng)險(xiǎn)，舊的工業(yè)社會(huì)體制與文化意識(shí)在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險(xiǎn)性特征。社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。不確定的生物科技和科學(xué)技術(shù)本身隱含的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性，必須在原有的法律秩序體系框架內(nèi)重新建立并發(fā)展生物安全法律體系和由此產(chǎn)生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價(jià)值取向分析認(rèn)為，生物安全立法的邏輯基礎(chǔ)在于，生物安全的社會(huì)公共性強(qiáng)烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構(gòu)生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態(tài)安全利益聯(lián)系起來，從而將人類的發(fā)展與整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的安全相互聯(lián)結(jié)，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規(guī)范體系和制度體系的確立和完善放在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統(tǒng)一，以及由此產(chǎn)生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設(shè)定了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的理論基礎(chǔ)。

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第8篇

中國(guó)如今的電子商務(wù)市場(chǎng)一直保持著40-50%的市場(chǎng)增長(zhǎng)率，它的交易規(guī)模已經(jīng)占到了中國(guó)消費(fèi)總額的5%，并開始表現(xiàn)出明顯的GDP拉動(dòng)力。從2009年起，中國(guó)的電子商務(wù)表現(xiàn)出來星火燎原般的勢(shì)態(tài)，可以預(yù)測(cè)的是：中國(guó)的電子商務(wù)，必將成就中國(guó)另一輪的經(jīng)濟(jì)飛躍。

2緒論

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的飛速發(fā)展，電子商務(wù)從零到有，并逐步向高水平、規(guī)范化發(fā)展。十年來中國(guó)電子商務(wù)始終保持40-50%的高速發(fā)展，2009年的中國(guó)電子商務(wù)并為受到全球金融危機(jī)的影響，相反卻在金融危機(jī)中爆發(fā)出更強(qiáng)的生命力和適應(yīng)力。2009年中國(guó)電子商務(wù)市場(chǎng)規(guī)模超過35000億元，同比增長(zhǎng)48.5%，高于2008年的41.2%。

電子商務(wù)的安全法律是指為了保障電子商務(wù)在交易過程中的安全性，由國(guó)家政府相關(guān)部門出臺(tái)的對(duì)交易過程進(jìn)行保護(hù)的法律。目前，我國(guó)就電子商務(wù)安全問題已經(jīng)進(jìn)行了初步的法律立項(xiàng)實(shí)施，但是依然存在較大的漏洞和隱患，需要國(guó)家相關(guān)部門進(jìn)一步加強(qiáng)。

安全管理是有效降低我國(guó)電子商務(wù)交易過程中存在風(fēng)險(xiǎn)的重要手段，特別是在交易過程中，交易雙方進(jìn)行電子合同簽訂，安全中心不僅要監(jiān)督買方的及時(shí)付款，同時(shí)還要監(jiān)督賣方是否提供與合同一致的貨物。在這些交易環(huán)節(jié)中，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬交易的緣故，存在非常大的安全管理隱患。為了有效防止這些安全隱患的爆發(fā)，降低風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失和傷害，需要國(guó)家政府出善的法律保護(hù)制度，形成一套互相關(guān)聯(lián)、互相約束的管理制度體系。

3.電子商務(wù)安全

3.1電子商務(wù)安全概述

電子商務(wù)的運(yùn)行和交易是基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)而展開的，所以安全問題大體上可以分為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務(wù)系統(tǒng)本身交易安全。沒有網(wǎng)絡(luò)，電子商務(wù)就不可能存在，網(wǎng)絡(luò)作為基礎(chǔ)，其安全性與電子商務(wù)安關(guān)系密切，在網(wǎng)絡(luò)安全的前提下，電子商務(wù)系統(tǒng)特有的設(shè)計(jì)加以保障，兩者相輔相成實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)的整體安全。通俗的說，電子商務(wù)的安全就是“電子”和“商務(wù)”雙重要求下的安全。

3.2國(guó)內(nèi)電子商務(wù)安全問題現(xiàn)狀

3.2.1信息安全環(huán)境

2010年，由中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)和國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)急中心(CNCERT)在京聯(lián)合的《2009年中國(guó)網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)信息安全狀況調(diào)查系列報(bào)告》中顯示，2009年，52%的網(wǎng)民曾遭遇過網(wǎng)絡(luò)安全事件，網(wǎng)民處理安全事件所支出的相關(guān)服務(wù)費(fèi)用共計(jì)153億元人民幣。電子商務(wù)發(fā)展所面臨的信息安全問題嚴(yán)重。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，90%以上的網(wǎng)民計(jì)算機(jī)遭遇過病毒、木馬、黑客的攻擊，電子商務(wù)交易的安全環(huán)境已經(jīng)受到了嚴(yán)重影響。

3.2.2技術(shù)與意識(shí)現(xiàn)狀

電子商務(wù)的安全需要信息技術(shù)和使用者意識(shí)的同步跟進(jìn)和提高，才能使交易真正安全。目前國(guó)內(nèi)兩方面因素同時(shí)存在，導(dǎo)致電子商務(wù)交易安全性下降。一是技術(shù)方面：國(guó)內(nèi)防御殺毒軟件整體水平較低，查殺效率和效果不佳，部分電子商務(wù)平臺(tái)設(shè)計(jì)存在缺陷，為電子交易安全埋下隱患。二是網(wǎng)民、使用者意識(shí)方面：相比于高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)安全事件，仍有4.4%的網(wǎng)民個(gè)人計(jì)算機(jī)未安裝任何安全軟件；不足8%的手機(jī)網(wǎng)民安裝手機(jī)安全防護(hù)軟件，網(wǎng)民安全意識(shí)仍有待進(jìn)一步提升；

盜版軟件使用泛濫；軟件認(rèn)知低，不懂得區(qū)分使用；交易雙方欠缺誠(chéng)信，即使交易在設(shè)計(jì)較為完善的電子商務(wù)平臺(tái)上進(jìn)行，依然存在欺騙行為。

3.2.3電子商務(wù)誠(chéng)信環(huán)境

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物（B2B、B2C）作為電子商務(wù)的其中分支之一，已經(jīng)成為了一種消費(fèi)時(shí)尚、熱門購(gòu)物渠道。據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的數(shù)據(jù)顯示：2009年我國(guó)網(wǎng)購(gòu)市場(chǎng)交易規(guī)模為2500億元，較2008年翻了一番。而2010年網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的市場(chǎng)規(guī)模應(yīng)該已超過4300億元。網(wǎng)購(gòu)人群也大幅度增長(zhǎng)，2009年至少在網(wǎng)上買過一次東西的中國(guó)網(wǎng)民數(shù)歷史性地突破了1億人，達(dá)到1.08億人，增長(zhǎng)46%。而在2010年，使用過網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的互聯(lián)網(wǎng)用戶更是接近2億人。網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物已經(jīng)成為發(fā)展最迅速，與網(wǎng)民利益最相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用。

與此相比，電子商務(wù)誠(chéng)信環(huán)境卻不如人意，甚至隨著電子商務(wù)的發(fā)展而出現(xiàn)惡化的局勢(shì)。2010年，有近28%的互聯(lián)網(wǎng)用戶遭遇過虛假釣魚網(wǎng)站、詐騙交易、交易劫持、網(wǎng)銀被盜等針對(duì)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的安全攻擊。目前對(duì)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物用戶威脅影響最嚴(yán)重的還是釣魚網(wǎng)站，在網(wǎng)購(gòu)用戶所遭遇的安全威脅中有72.4%是釣魚網(wǎng)站的欺騙行為，2010年1-10月，平均每天新增的與網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物相關(guān)的釣魚網(wǎng)站約為1500個(gè)。釣魚網(wǎng)站的典型的詐騙方式主要分為三大類：低價(jià)誘惑、交談詐騙、電話詐騙。

3.2.4電子商務(wù)信用管理現(xiàn)狀

因?yàn)殡娮由虅?wù)交易的特殊性，交易雙方不曾謀面，所以關(guān)于電子商務(wù)的信用管理就顯得尤為重要。為防止電子商務(wù)的欺詐行為給網(wǎng)民帶來經(jīng)濟(jì)上的損失，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)以及第三方電子商務(wù)平臺(tái)都相繼實(shí)行信譽(yù)管理方法，如信譽(yù)評(píng)價(jià)和信譽(yù)等級(jí)系統(tǒng)的建立，網(wǎng)絡(luò)誠(chéng)信公約(自律)等等，但由于電子商務(wù)發(fā)展較晚，管理經(jīng)驗(yàn)不足，這些方法和系統(tǒng)存在較多的問題，有待提升。如中國(guó)電子商務(wù)誠(chéng)信評(píng)價(jià)中心推出“中國(guó)電子商務(wù)誠(chéng)信評(píng)價(jià)規(guī)范”，其中的誠(chéng)信紅藍(lán)標(biāo)識(shí)制度，認(rèn)知度極低，據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有97%人不知紅藍(lán)標(biāo)識(shí)的含義。就目前而言，在線信譽(yù)評(píng)估、等級(jí)系統(tǒng)，在設(shè)計(jì)完善的提前下，可以較為有效的降低了交易風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槠浣灰纂p方的歷史信用表現(xiàn)，信用等級(jí)都是公開信息，可以作為買賣雙方交易選擇的參考，且其失信成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其利益獲得，好的信用必然可以提升銷售量，這也從側(cè)面迫使銷售者提供最好的服務(wù)，避免了雙方欺詐行為。交易講究的誠(chéng)信，信譽(yù)系統(tǒng)能最有效地維持雙方可信的商務(wù)關(guān)系。如目前國(guó)內(nèi)最大的網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)淘寶網(wǎng)，它的網(wǎng)商信譽(yù)評(píng)價(jià)和信譽(yù)等級(jí)系統(tǒng)相對(duì)成熟，這種評(píng)價(jià)系統(tǒng)“為消費(fèi)者提供了誠(chéng)信、安全的購(gòu)物保障，大大提升了網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物體驗(yàn)”。但它依然存在相當(dāng)多的問題，信用評(píng)價(jià)流程不合理，在買到相對(duì)低劣的產(chǎn)品時(shí)，你選擇退貨的同時(shí)就喪失了評(píng)價(jià)的權(quán)利，兩者只能選其一，那到底是留著不需要的產(chǎn)品而去評(píng)價(jià)，還是選擇退貨？惡意中差評(píng)現(xiàn)象猖獗，甚至出現(xiàn)惡意差評(píng)師這一職業(yè)，嚴(yán)重影響公平競(jìng)爭(zhēng)。另外對(duì)于返修產(chǎn)品缺乏保障，筆者就遇到過產(chǎn)品寄回返修，遲遲沒有反應(yīng)，損害消費(fèi)者利益。信用可信度有待驗(yàn)證，專業(yè)刷鉆組織的出現(xiàn)，使得信用體系的可靠性降低。

4電子商務(wù)安全立法現(xiàn)狀

電子商務(wù)因其帶來的經(jīng)濟(jì)效益和流行發(fā)展趨勢(shì)而備受關(guān)注，其安全立法問題也得到了國(guó)際性組織和各國(guó)政府的高度重視,盡快營(yíng)造全球范圍內(nèi)的電子商務(wù)安全法律環(huán)境已成為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)。要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)適應(yīng)和規(guī)范電子商務(wù)安全交易、發(fā)展的法律境,政府部門職責(zé)首當(dāng)其沖，在電子商務(wù)發(fā)展的監(jiān)管和安全立法中發(fā)揮其主導(dǎo)作用。及時(shí)了解電子商務(wù)即時(shí)情況，制定出臺(tái)相應(yīng)的安全保障法律法規(guī),鼓勵(lì)、引導(dǎo)、電子商務(wù)健康發(fā)展,規(guī)范、維持必要的網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)秩序，這已經(jīng)成為當(dāng)前世界各國(guó)立法工作的重要任務(wù)。電子商務(wù)的廣泛性和無界性使得世界各國(guó)紛紛出臺(tái)相應(yīng)法律、行為準(zhǔn)則和規(guī)范辦法來推動(dòng)本國(guó)電子商務(wù)安全、健康的發(fā)展，旨在抓住信息技術(shù)的機(jī)遇,提高自身競(jìng)爭(zhēng)力，從而會(huì)的優(yōu)勢(shì),同時(shí)也減少電子商務(wù)的交易糾紛、欺詐行為，保障了交易的安全性,為電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)的發(fā)展掃平障礙。

4.1當(dāng)前電子商務(wù)安全法律、制度尚不完善

電子商務(wù)因其基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)這個(gè)開放又隱蔽的環(huán)境，而顯得比較特殊，其商貿(mào)交易行為需要有專門的法律來規(guī)范和秩序的維持，目前我國(guó)已經(jīng)相繼出臺(tái)了部分法律法規(guī)、行為準(zhǔn)則，設(shè)立了相應(yīng)的部門來規(guī)范、監(jiān)管和保證電子商務(wù)的安全。但與國(guó)際電子商務(wù)立法現(xiàn)狀和國(guó)內(nèi)電子商務(wù)現(xiàn)實(shí)狀況相比，顯得比較尷尬。我國(guó)電子商務(wù)安全法律體系仍然存在較多空白，強(qiáng)針對(duì)性的立法需要加快，先行法規(guī)則亟需進(jìn)一步改進(jìn)和完善。電子商務(wù)安全法律的不足之處有：電子交易流程行為規(guī)范、用戶隱私保護(hù)、法律效力不足，法律滯后，情況描述不清，沒有有效懲戒措施，難以對(duì)電子商務(wù)中的失信者和破壞者造成較強(qiáng)的約束力。因此強(qiáng)快電子商務(wù)安全法律立法和改進(jìn)已經(jīng)迫在眉睫。

4.2現(xiàn)有電子商務(wù)安全法律

現(xiàn)行電子商務(wù)安全法律，具有較強(qiáng)針對(duì)性質(zhì)的較少，大多分散各類法規(guī)之中，或是零星提及電子交易安全問題，目前電子商務(wù)交易安全的法律法規(guī)主要有以下四類：

（1）綜合性的法律。如：《民法通則》和《刑法》中有關(guān)對(duì)商貿(mào)交易的安全保障條文。

（2）對(duì)交易主體進(jìn)行規(guī)范的相關(guān)法律。如《公司法》、《國(guó)有企業(yè)法》、《集體企業(yè)法》、《私營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等；

（3）規(guī)范交易行為的有關(guān)法律，包括經(jīng)濟(jì)合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、價(jià)格法、消費(fèi)者權(quán)益保障法，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等等

（4）對(duì)監(jiān)督交易行為進(jìn)行規(guī)范的法律，如會(huì)計(jì)法、票據(jù)法、銀行法等。

國(guó)務(wù)院頒布的《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》和公安部頒發(fā)的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》是兩個(gè)對(duì)電子商務(wù)具有重大影響的行政法規(guī)。

另外《中華人民共和國(guó)電子簽名法》的頒布也具有重要意義。該法賦予電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力，明確了電子認(rèn)證服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，標(biāo)志著我國(guó)的信息化立法邁出重要步伐。

4.3電子商務(wù)安全立法困難的原因

電子商務(wù)發(fā)展壯大為商貿(mào)交易帶來極大便捷和迅速優(yōu)越性，成為了經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)勁增長(zhǎng)點(diǎn)，為全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)I造了良好的氛圍,與此同時(shí)，因?yàn)槠涮攸c(diǎn)，也對(duì)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域特別是立法帶來了困難和壓力。

首先電子商務(wù)的立法，需要考慮國(guó)家和地區(qū)之間的差異，協(xié)調(diào)困難。電子商務(wù)基于網(wǎng)絡(luò)，而網(wǎng)絡(luò)卻已經(jīng)全球聯(lián)通、跨越了地域的界限。它所面對(duì)的不只是一個(gè)地區(qū)、一個(gè)國(guó)家的市場(chǎng),而是全球一體化的大市場(chǎng)。各國(guó)由于社會(huì)制度、政治狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度等不同而導(dǎo)致了現(xiàn)行法律法規(guī)的不同，要制定可以有效協(xié)調(diào)、高度一體化的商業(yè)和法律規(guī)則,談何容易。

其次是電子商務(wù)交易處理、傳輸?shù)膶?shí)質(zhì)就是對(duì)信號(hào)脈沖的傳輸和對(duì)數(shù)字流的處理,這種虛擬的平臺(tái)上，雙方的不曾謀面，使得信息資源對(duì)商家的商業(yè)信用提出了更高的要求。在信息得到廣泛傳播的同時(shí),由于互聯(lián)網(wǎng)既開放又隱蔽的特性使得信息的真?zhèn)斡写?yàn)證，惡意的攻擊、惡意的失信難以發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也難以揪出終端背后的那個(gè)失信或破壞者，有法難斷或者有法卻找不到應(yīng)受懲罰的人，而且對(duì)于包括制作版權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)使用權(quán)、數(shù)據(jù)庫(kù)等在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也成為無法回避的問題。電子商務(wù)橫跨領(lǐng)域之廣、利益關(guān)聯(lián)群體之多，和其有別于傳統(tǒng)商務(wù)模式的無形化給稅收體制及稅收管理模式也帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

再次,電子信息領(lǐng)域，技術(shù)日新月異，電子商務(wù)領(lǐng)域的技術(shù)進(jìn)步速度已經(jīng)超國(guó)家適時(shí)地調(diào)整其法律框架的能力。法律的變革無法做到像電子技術(shù)更新一樣的快,也由于新的意想不到的問題的不斷出現(xiàn)，使得適時(shí)的法律調(diào)整總跟不上電子商務(wù)高速發(fā)展的步伐。這是需要我們對(duì)于現(xiàn)行法律框架從根本上進(jìn)行反思，困難而想而知。

5電子商務(wù)安全立法的對(duì)策研究

5.1電子商務(wù)安全需求分析

5.1.1主要內(nèi)容

電子商務(wù)是網(wǎng)上公開直接虛擬交易的商務(wù)模式，它直接通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易、支付、談判、下單等，在這個(gè)過程中蘊(yùn)藏了大量的商務(wù)信息，所以，電子商務(wù)的安全問題引起了網(wǎng)民、企業(yè)、行業(yè)、國(guó)家的廣泛觀眾。根據(jù)電子商務(wù)的交易模式以及重要性分析，電子商務(wù)的安全需求主要包括以下幾個(gè)方面：

1、信息的完整性；

2、信息的保密性；

3、信息的不可否認(rèn)性；

4、交易雙方的真實(shí)身份信息；

5、系統(tǒng)的可靠性；

6、資金的安全性。

5.1.2涉及領(lǐng)域

通過吸收國(guó)外成功的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)自身電子商務(wù)發(fā)展特色以及社會(huì)主義國(guó)情特色，我國(guó)電子商務(wù)安全性的立法主要涉及以下幾大方面：

1、保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益；

2、交易雙方的個(gè)人真實(shí)信息；

3、保密和信息的合法性訪問；

4、數(shù)字簽名以及第三方認(rèn)證；

5、計(jì)算機(jī)犯罪和侵犯問題的有效控制。

5.2電子商務(wù)安全立法定位與模式

電子商務(wù)的安全法律保障問題，從其整體情況來看，主要表現(xiàn)為兩大層次：第一，電子商務(wù)首先表現(xiàn)的是商品交易模式，它的安全需要通過民商法來進(jìn)行規(guī)范保護(hù)；第二，電子商務(wù)是通過計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)的，它的安全很大程度上依賴于計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)的自身安全程度，這需要網(wǎng)絡(luò)的安全管理法律來加以約束和保護(hù)。從第一點(diǎn)的角度來看，電子商務(wù)安全法律隸屬于商法的范圍。

因此，在立法過程中，重點(diǎn)還是需要從商法的角度，結(jié)合其依托計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特色，從全面化的角度出發(fā)，制定出高效規(guī)范的電子商務(wù)安全法律。

從電子商務(wù)安全立法的模式角度出發(fā)，電子商務(wù)的安全法律主要有以下兩種選擇：第一，在電子商務(wù)交易活動(dòng)的法律中加入電子商務(wù)安全性法律內(nèi)容；第二，另外指定電子商務(wù)安全單行法。這兩種模式都有各自的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，前者的立法成本低但是保護(hù)力度不夠強(qiáng)，后者的立法程序復(fù)雜，所需資源多，但是保護(hù)力度大。在實(shí)際操作中，到底選擇哪種模式，也是當(dāng)下法律界正在研究分析的重點(diǎn)問題。本文提出的建議是分為兩步走：先采用第一種模式，等條件成熟后而且又加強(qiáng)的需要，再進(jìn)行第二種模式的立法。這樣不僅可以快速成立相關(guān)法律體系，同時(shí)也可有效解決資源浪費(fèi)的問題。

5.3我國(guó)電子商務(wù)安全性立法的對(duì)策分析

5.3.1健全電子商務(wù)法律，注重法律的滯后性

健全的電子商務(wù)立法體系不僅要包括有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)管理的法律制度，同時(shí)還需要電子商務(wù)主體的立法和市場(chǎng)管理制度，以及電子商務(wù)交易支付的法律制度、網(wǎng)上商務(wù)行為制度、電子稅法制度、客戶個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)法。只有建立系統(tǒng)性的法律制度，才能真正發(fā)揮電子商務(wù)安全法的作用。

在加強(qiáng)電子商務(wù)安全法建設(shè)的同時(shí)，同時(shí)也應(yīng)該注重法律的滯后性帶來的法律效力減弱。法律的滯后性首先表現(xiàn)為法律立法的程序，這是個(gè)嚴(yán)格的過程，需要問題顯現(xiàn)的非常明白，并對(duì)該問題進(jìn)行有充分的調(diào)研數(shù)據(jù)后，才可能形成立法的基本條件和背景，這個(gè)過程是繁瑣的，是復(fù)雜的，是需要長(zhǎng)時(shí)間的。另外，法律要建立起威信，必須較長(zhǎng)的時(shí)間，在這段長(zhǎng)時(shí)間里，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展是非?？斓模瑫?huì)發(fā)生不同程度內(nèi)容的問題，而且這些問題會(huì)經(jīng)常超過法律設(shè)定的范圍，這些問題在客觀上都表現(xiàn)為電子商務(wù)法律的滯后性，使得法律無法體現(xiàn)超前性，大大降低了法律的約束作用。

5.3.2加強(qiáng)立法部門對(duì)于電子商務(wù)的學(xué)習(xí)了解

立法部門在實(shí)際的工作經(jīng)驗(yàn)中，可能只是了解法律相關(guān)體系知識(shí)，對(duì)于電子商務(wù)交易模式、支付模式等相關(guān)內(nèi)容可能存在誤解或者不了解的情況，這容易導(dǎo)致立法部門在立法的過程中，過于偏向法律的可行性，而忽略了電子商務(wù)法律的可行性。所以，加強(qiáng)立法部門對(duì)于電子商務(wù)的學(xué)習(xí)了解，使其真正深入了解電子商務(wù)整體運(yùn)營(yíng)過程以及涉及內(nèi)容、存在的漏洞、需要加強(qiáng)的節(jié)點(diǎn)以及關(guān)聯(lián)的群體等內(nèi)容，從根本上制定高效可行規(guī)范的電子商務(wù)安全法律，從而降低因誤解帶來的時(shí)間拖延、資源耗費(fèi)等其他損失。

另外，加強(qiáng)立法部門對(duì)于電子商務(wù)的學(xué)習(xí)了解的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)立法部門工作人員對(duì)于電子商務(wù)立法的重視度，從思想上加強(qiáng)工作人員對(duì)于電子商務(wù)安全立法的注重，從而加快電子商務(wù)安全立法的實(shí)施進(jìn)度。

5.2.3系統(tǒng)化完善，架構(gòu)法律體系

我國(guó)電子商務(wù)的飛速發(fā)展，對(duì)電子商務(wù)中的安全問題提出了更高的要求。在建立我國(guó)電子商務(wù)安全法律時(shí)，應(yīng)多加考慮它與其他法律之間的關(guān)聯(lián)度，從而架構(gòu)其整體法律體系，進(jìn)一步完善安全法律的有效性。具體內(nèi)容如下：

1、在中國(guó)民法基本法原有的基礎(chǔ)上，增加交易安全的理念和內(nèi)容；

2、在計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)安全管理的立法上，應(yīng)針對(duì)電子商務(wù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下運(yùn)行的特點(diǎn)，加強(qiáng)電子商務(wù)交易安全保護(hù)的法律措施。

3、在商事單行法的立法上，可以適當(dāng)突破現(xiàn)有民法的一些制度，基于商法的特殊性及獨(dú)立性，滿足電子商務(wù)較高的安全保護(hù)需求。

4、在法律解釋上，全面清理我國(guó)最高人民法院作出的司法解釋，剔除掉不利于電子商務(wù)安全的言論，對(duì)電子商務(wù)的安全問題進(jìn)行重新正確的認(rèn)識(shí)和解釋。

5.2.4配套獎(jiǎng)懲措施，提高安全法律威信度

獎(jiǎng)懲措施是任何制度得以有效實(shí)施的保障制度，這里的獎(jiǎng)懲措施具有兩個(gè)重要的含義：

第一，是對(duì)電子商務(wù)安全制度在實(shí)施過程出現(xiàn)的良性事件和惡性事件進(jìn)行適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)和懲罰，或是進(jìn)行高度的獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰，從而在加強(qiáng)良性循環(huán)的同時(shí)，對(duì)制度實(shí)施過程中的惡性事件作出嚴(yán)厲的懲罰，起到殺一儆百的作用，從而有效提高電子商務(wù)安全立法的實(shí)施力度和效果。

第二，是對(duì)進(jìn)行非法盜取電子商務(wù)信息或是破壞電子商務(wù)交易的不法分子進(jìn)行嚴(yán)厲的法律制裁，以及對(duì)保護(hù)電子商務(wù)安全的良好事跡進(jìn)行表?yè)P(yáng)。我國(guó)目前針對(duì)盜取電子商務(wù)信息或是破壞電子商務(wù)交易的不法分子還未建立有效的不法分子，才會(huì)使得這些不法分子妄想鉆空子、踩地雷，這也是導(dǎo)致我國(guó)電子商務(wù)安全出現(xiàn)問題的一大關(guān)鍵因素。因此，建立電子商務(wù)獎(jiǎng)懲措施，有利于提高對(duì)不法分子的控制以及提高人民對(duì)電子商務(wù)安全的保護(hù)意識(shí)。

5.2.5借鑒國(guó)外成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合自身特色國(guó)情

電子商務(wù)是全球性的電子商務(wù)，它是無國(guó)界、無種族之分的。所以，我國(guó)在建立電子商務(wù)安全法律時(shí)，可立足于國(guó)際立法的趨同性取向，借鑒國(guó)外成功的電子商務(wù)安全法律制度經(jīng)驗(yàn)，并且結(jié)合我國(guó)的自身特色國(guó)情。中國(guó)的電子商務(wù)安全法律，只有爭(zhēng)取與國(guó)際立法接軌，才能參與全球性的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)。例如，新加坡在制定《電子&交易法案》時(shí)幾乎全部采用了《電子商務(wù)示范法》的相關(guān)內(nèi)容，同時(shí)根據(jù)《電子商務(wù)示范法》的總體精神以及自身國(guó)情，增加了部分內(nèi)容。所以，我國(guó)在制定電子商務(wù)安全法律時(shí)，應(yīng)盡量吸收國(guó)外原有的成果，再結(jié)合我國(guó)的特色國(guó)情，在降低立法成本、節(jié)省立法時(shí)間的同時(shí)，也提高電子商務(wù)安全法律的高效性和實(shí)用性。

6總結(jié)和展望

電子商務(wù)的安全問題是關(guān)系到電子商務(wù)能否繼續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵因素。隨著我國(guó)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)科學(xué)的逐步發(fā)展，某些非法分子對(duì)于電子商務(wù)安全模式已經(jīng)越來越熟悉，如果電子商務(wù)再不加強(qiáng)安全防范以及法律法規(guī)的嚴(yán)加約束，電子商務(wù)的安全將成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)法律的一大問題，這對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)民、電子商務(wù)企業(yè)來說都是非常不利的。因此，盡快建立我國(guó)的電子商務(wù)安全立法，建立有效可行的電子商務(wù)安全法律法規(guī)，從國(guó)家政治制度角度出發(fā)，為我國(guó)的電子商務(wù)發(fā)展進(jìn)行強(qiáng)而有力的安全管束，以促進(jìn)我國(guó)電子商務(wù)行業(yè)穩(wěn)步健康的發(fā)展。隨著我國(guó)電子商務(wù)的飛速發(fā)展，已經(jīng)在我國(guó)人民生活中扮演的越來越重要的角色，電子商務(wù)的安全立法問題已經(jīng)成為我國(guó)法政界、金融界和學(xué)術(shù)界共同關(guān)注的熱點(diǎn)問題，因此，研究我國(guó)電子商務(wù)安全立法工作，建立科學(xué)高效的電子商務(wù)安全法律，為我國(guó)的電子商務(wù)的穩(wěn)步健康發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)，具有非常重要的理論意義和實(shí)踐意義。

本文研究的主要貢獻(xiàn)在于：探討了我國(guó)電子商務(wù)安全現(xiàn)狀以及立法存在的問題與對(duì)策。本研究以電子商務(wù)基本概念和特色為理論基礎(chǔ)，通過對(duì)我國(guó)電子商務(wù)的安全現(xiàn)狀進(jìn)行分析，從而形成本研究的整體背景，接著分析我國(guó)安全立法的現(xiàn)狀以及存在的問題，最后結(jié)合自身所學(xué)知識(shí)，提出改善我國(guó)電子商務(wù)安全法律的對(duì)策，希望對(duì)電子商務(wù)安全立法工作的開展能提供一些幫助。但是由于水平的限制以及實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的不足，加上我國(guó)目前電子商務(wù)法律問題整體上處于不成熟與多樣化的階段，使得本文在研究過程中遇到一些困難，加上文字功底不夠等等，影響到了研究的效果，使得論文尚有以下不足之處：

1、研究過程中，對(duì)于我國(guó)電子商務(wù)安全現(xiàn)狀只選取了幾個(gè)主要的現(xiàn)狀進(jìn)行描述，考慮到本研究報(bào)告的篇幅問題，并沒有對(duì)全部的現(xiàn)狀進(jìn)行描述。

2、在對(duì)我國(guó)電子商務(wù)安全立法的現(xiàn)狀進(jìn)行分析時(shí)，只對(duì)我國(guó)電子商務(wù)安全問題的難點(diǎn)以及現(xiàn)狀進(jìn)行代表性的描述，并未形成系統(tǒng)化的描述。

第9篇

【論文摘要】：排污權(quán)交易從理論探討階段發(fā)展到實(shí)踐應(yīng)用階段，已逐步走向成熟。文章從權(quán)利構(gòu)成、經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)等角度來思考排污權(quán)交易，并力求在環(huán)境問題以及環(huán)境法調(diào)整對(duì)象等方面得出新解。

引言

排污權(quán)交易，從理論發(fā)展的成熟到實(shí)踐應(yīng)用的成功，為我們提供了一種全新的角度來看待環(huán)境問題與環(huán)境法，乃至法與其調(diào)整對(duì)象的整個(gè)社會(huì)關(guān)系。

排污權(quán)作為一種新的權(quán)利，是與產(chǎn)生排污權(quán)的制度緊密相聯(lián)。如果說，自然權(quán)利比如自由平等這些固有權(quán)利，即使法律不對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，也不失為權(quán)利之一種。但是排污權(quán)屬于法律規(guī)定才享有的一種權(quán)利，它的存在是與法律規(guī)定的特別制度相依存的。

一、排污權(quán)的產(chǎn)生背景

排污權(quán)最早產(chǎn)生于美國(guó)，美國(guó)早期在限制排放污染物方面在法律上的規(guī)定主要集中在技術(shù)方面，要求工廠用"最佳實(shí)用技術(shù)"和"最佳可行技術(shù)"來控制污染物的排放。這種規(guī)定最大的問題是在執(zhí)行之中成本過高，因?yàn)檫@種技術(shù)性的規(guī)定很少考慮限制排放的成本，而且是按每一種污染物的特點(diǎn)專門制定，法律規(guī)定難以貫徹就在所難免。所以，就產(chǎn)生了在總量控制下可以對(duì)個(gè)別排污口靈活調(diào)整的變通性想法。這種想法付諸實(shí)踐，最初只限于同一工廠內(nèi)不同排污口之間的調(diào)整，只要總量不增加，某一排污口多排一點(diǎn)或少排一點(diǎn)是可以容許的。后來，總量控制的范圍不斷擴(kuò)大，允許在同一區(qū)域內(nèi)不同工廠之間調(diào)整，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了排污權(quán)交易的構(gòu)想。最典型的有"折抵"制度和"氣泡"制度。它們反映了排污權(quán)交易的一個(gè)最基本的思路，即在總量控制下，利用各企業(yè)減排成本的不同，調(diào)整企業(yè)的減排任務(wù)。

二、排污權(quán)的制度構(gòu)建

(1)制訂確保排污權(quán)順利交易的相應(yīng)辦法、規(guī)則和制度在排污權(quán)初始配置的拍賣和市場(chǎng)交易過程中，都需要按照一定的規(guī)則進(jìn)行，才能確保交易秩序。政府要根據(jù)排污權(quán)拍賣市場(chǎng)的運(yùn)行機(jī)制和排污權(quán)交易的市場(chǎng)機(jī)制分別制訂合理的規(guī)則。

（2)排污權(quán)配置。排污權(quán)初始配置是在制定排污總量的基礎(chǔ)上，對(duì)環(huán)境容量這一公共資源的使用權(quán)實(shí)行公正的分配，排污權(quán)初始配置直接涉及到排污單位的經(jīng)濟(jì)利益，并且影響到環(huán)境容量資源的配置效率。如何在現(xiàn)有污染源之間、以及現(xiàn)有污染源與將來污染源之間進(jìn)行合理有效的排污權(quán)分配，成為排污權(quán)交易的首要問題。

(3)政府監(jiān)督。在排污權(quán)交易的整個(gè)過程中必須有政府的監(jiān)督行為，政府要利用各種自動(dòng)的連續(xù)的監(jiān)測(cè)手段對(duì)污染源實(shí)行技術(shù)監(jiān)測(cè)。如排污單位提出排污權(quán)出售申請(qǐng)，則政府就要通過對(duì)其排污源的技術(shù)監(jiān)測(cè)核實(shí)該單位削減額外污染物的能力，在確認(rèn)后才能批準(zhǔn)出售申請(qǐng)。

三、排污權(quán)交易反映環(huán)境法調(diào)整方法上的新特點(diǎn)

首先，它從實(shí)際出發(fā)，肯定了排污是法律主體所享有的一項(xiàng)權(quán)利。有些人，現(xiàn)在談"排污"色變，認(rèn)為只要是排污就是對(duì)環(huán)境的破壞，為法律所不容，實(shí)際上混淆了排污與污染的概念。排污偏重事實(shí)評(píng)價(jià)，是對(duì)生產(chǎn)、生活中附帶產(chǎn)生污染物這個(gè)過程的描述，而污染側(cè)重價(jià)值評(píng)價(jià)，是在排污達(dá)到一定程度，超過環(huán)境的自凈功能而對(duì)環(huán)境造成破壞的定義。正常的排污是生產(chǎn)生活所必須，也是法律所允許，而污染則是法律所禁止，對(duì)生產(chǎn)生活產(chǎn)生過量、超標(biāo)污染物的限制。所以承認(rèn)排污權(quán)，并不意味著承認(rèn)污染權(quán)，而是法律規(guī)定法律主體在規(guī)定的范圍和標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)進(jìn)行排污的可能性，并且滿足主體的利益，這符合權(quán)利構(gòu)成的兩個(gè)方面。

并且，權(quán)利的交易符合了經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。經(jīng)濟(jì)學(xué)原理之一就是"交易能使每個(gè)人狀況更好"。因?yàn)?，通過與其他人交易，人們可以按較低的成本獲得各種各樣的物品與勞務(wù)；交易可以專門從事自己最擅長(zhǎng)的活動(dòng)，并且可以享有擅長(zhǎng)其他活動(dòng)的人為自己提供的服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)雙贏甚至多贏。在排污權(quán)交易中，我們清楚地看到了這一原理的體現(xiàn)。那些有著先進(jìn)污染處理技術(shù)的企業(yè)，可以通過出賣、存儲(chǔ)排污量而獲得利益，減少排污可以實(shí)現(xiàn)效益，從而鼓勵(lì)了先進(jìn)排污技術(shù)的開發(fā)利用的積極性。而那些因?yàn)榧夹g(shù)原因或者生產(chǎn)需要，需要超標(biāo)排放，當(dāng)然是在當(dāng)?shù)丨h(huán)境指標(biāo)允許的范圍內(nèi)時(shí)，可以通過購(gòu)買排污權(quán)，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)，創(chuàng)造價(jià)值，實(shí)現(xiàn)自身和社會(huì)的雙重發(fā)展。排污罰款和排污權(quán)交易雖然目的都是為了限制污染物的排放，然而前者是懲罰機(jī)制，后者是獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，排污權(quán)交易更能夠被接受，并且符合環(huán)保的需要。排污權(quán)交易的產(chǎn)生是有著深厚的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)的，其中經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)是環(huán)境納污能力的商品化，市場(chǎng)化和外部不經(jīng)濟(jì)的內(nèi)化。在人們傳統(tǒng)觀念中普遍認(rèn)為，環(huán)境的納污能力是無限的，其實(shí)這是非常錯(cuò)誤的，環(huán)境納污能力作為地球生命支撐力的一部分，它是有一定限度的，這就是部分學(xué)者所說的"安全閥"。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，環(huán)境是一種資源，一種公共性很強(qiáng)的資源，它對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著不可或缺的作用。它的所有權(quán)應(yīng)該歸屬于代表公眾的國(guó)家，在實(shí)行總量控制的前提下，由政府出面通過發(fā)放可交易的許可證，將一定量的排污指標(biāo)賣給污染者。超級(jí)秘書網(wǎng)

另外，排污權(quán)的交易，還體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的產(chǎn)生，是經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法學(xué)的滲透，也是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為法的本原之一的體現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)很重要的目的就是實(shí)現(xiàn)效率，將效率作為法的價(jià)值之一，那排污權(quán)交易是如何實(shí)現(xiàn)效率的呢？那些掌握先進(jìn)排污技術(shù)和設(shè)備的企業(yè)，可以通過減少排污來實(shí)現(xiàn)效益，這在排污權(quán)交易制度之前是不可能的，因此污染少的企業(yè)效率提高了；那些需要滿足較大生產(chǎn)，較多排污的企業(yè)，不會(huì)因?yàn)榕盼鄢瑯?biāo)而停產(chǎn)，在繼續(xù)生產(chǎn)中實(shí)現(xiàn)效益；因?yàn)榕盼蹤?quán)交易，較之過去單純依靠行政執(zhí)法來實(shí)現(xiàn)排污量達(dá)標(biāo)的做法，依靠企業(yè)間的交易實(shí)現(xiàn)的方式很大程度上降低了執(zhí)法成本和資源，而實(shí)現(xiàn)公共利益。這就是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)所追求的結(jié)果。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為，法律規(guī)范的是一種交易的規(guī)則，最典型的是美國(guó)司法中的辯訴交易制度，犯罪人可以在檢察官不能肯定其是否犯有某罪的情況下承認(rèn)其罪，而獲得減免。

但是，排污權(quán)交易并不是不需要成本的，按照經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論，一項(xiàng)制度能否有效的執(zhí)行，同它施行前的成本投入是有關(guān)的。排污權(quán)交易的主體需要在政府相關(guān)部門的主持之下，并且充分考慮到當(dāng)?shù)丨h(huán)境的實(shí)際情況，避免"禍水東引"，并且根據(jù)企業(yè)的實(shí)際情況，做出是否允許排污交易的決定，并且這樣的成本投入也直接影響著污染物能否得到有效的控制。