時間：2022-11-03 00:34:09
導(dǎo)語：在物權(quán)立法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、物權(quán)變動的意思主義與形式主義
意思主義確立于1804年的法國民法典，其誕生有著深厚的歷史基礎(chǔ)和復(fù)雜的現(xiàn)實背景，是諸多因素共同滋養(yǎng)的結(jié)果。其追求的價值在于個人的尊嚴(yán)與自由，認(rèn)為人的意思負(fù)載著主體的尊嚴(yán)，在物權(quán)變動中只有滌除一切繁瑣的形式，個人的意思才有廣闊的作用空間，人的尊嚴(yán)與自由才能成為可能。根據(jù)意思主義法制，物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，形式的東西實屬多余，交付和登記為對抗要件，且采行自愿原則，法律不予強制。意思主義充分尊重當(dāng)事人的自主意思，從而使其獲得了淋漓盡致的表達，符合革命時代法國的主流思想。意思主義將物權(quán)變動從形式的樊籠中解放出來，使物權(quán)交易得純?nèi)坏匾喇?dāng)事人的意思自由地發(fā)展，是對古代法形式主義的超越，具有深遠(yuǎn)的歷史意義?？墒?，意思主義的不足也至為明顯。
首先，意思主義過分關(guān)注主體的自由意思而對交易安全的社會價值重視不足，交易安全的社會價值被掩映在個人價值之下。在意思主義法制下，物權(quán)變動由于全然委諸于當(dāng)事人的意思，便深藏在純粹的觀念里，社會無法認(rèn)識當(dāng)事人之間物權(quán)變動的時期和有無，于是交易安全難免有受害之虞。雖然對抗主義于一定程度上彌補了意思主義在保護交易安全上的缺陷，但它向人們提供的公示激勵未盡充分，在功利主義盛行的現(xiàn)今時代，膨脹的欲望可能使人們抱有僥幸心理，認(rèn)為自己已取得的物權(quán)會免于第三人的追奪；同時人們也可能為了圖一時的便利（例如節(jié)省交易時間和費用）或規(guī)避法律（例如避免納稅），不進行公示。故而意思主義法制對主體的自由保護過豐而薄于交易安全的社會價值，這在現(xiàn)代工商業(yè)社會里弊害無窮。
其次，契約當(dāng)事人之間利益不平衡。按照意思主義原則，在買賣契約中標(biāo)的物所有權(quán)于契約成立時發(fā)生移轉(zhuǎn)，故當(dāng)債的履行期到來時，買受人乃以所有權(quán)人的地位行使債法上的權(quán)利，實際上，此時買受人行使的乃物上請求權(quán)。而出賣人依然立于債權(quán)人之地位。故契約的履行與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)兩相分離，同時履行抗辯權(quán)的行使與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)毫無關(guān)系。在這里，出賣人僅能以物的拒絕交付而不能以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為同時履行的抗辯。基于同一交易關(guān)系，買受人為所有人，享有所有人的法律地位，而出賣人則為債權(quán)人，交易雙方利益的不平衡，顯而易見。
再次，在法理上未見圓通。意思主義強調(diào)的乃是主體的意思，并以個人的意思作為判斷交易公正的標(biāo)準(zhǔn)。故以意思主義法制，權(quán)利是否正確只以權(quán)利人自己的意思判斷，是否公示并不必要，此即主觀公正的思想。這種立法思想無法解釋物權(quán)排他性效力問題，因此也不能建立符合法理的物權(quán)變動制度。若物權(quán)涉及相對人利益時，權(quán)利人個人的意思如何以客觀公正的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，以及當(dāng)事人個人的意思又如何發(fā)生物權(quán)排他性效果，均是在法律上不可解的難題。意思主義法制下物權(quán)變動深藏于交易人的觀念里，而未獲得一定的物質(zhì)形式，社會公眾難以認(rèn)識。意思主義深深地認(rèn)識到由此給社會交易帶來的風(fēng)險，于是才有對抗機制的設(shè)置，希冀借對抗利益激勵當(dāng)事人在物權(quán)變動完成后做成公示。然而這一制度于法理上的嚴(yán)重不足乃是未正確區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，使物權(quán)和債權(quán)在本質(zhì)上無法清晰起來。根據(jù)不公示即不對抗的法制，完成變動的物權(quán)，若不公示，就不能拒絕第三人的介入，從而使物權(quán)失去排他性效力。失去排他性效力的物權(quán)無法與債權(quán)區(qū)別開來，因而意思主義法制下對抗機制的采行削弱了物權(quán)的對世意義，破壞了物權(quán)制度賴以建立的基礎(chǔ)。
最后，意思主義法制為克服在交易安全上的嚴(yán)重不足，安排了公示對抗主義，希冀借對抗利益促使當(dāng)事人完成公示。其規(guī)定，在物權(quán)變動中如果不登記，就不能對抗第三人。于是在二重讓與的場合，假使兩個受讓人均不登記，按照日本民法的規(guī)定他們之間相互不能對抗，則物權(quán)便無確定的歸屬，倘使以發(fā)生的時間先后決定，則又無法達成公示對抗主義法制借對抗利益促成當(dāng)事人完成公示的立法目標(biāo)，這是意思主義法制下民法學(xué)者永遠(yuǎn)面臨的基本困惑。
可見，意思主義、對抗主義不僅在法理上捉襟見肘，在實踐上也難實行。
而債權(quán)形式主義（折衷主義）一方面具有純粹意思主義的優(yōu)點，另一方面也克服了其不足。首先，它將物權(quán)變動規(guī)定為債權(quán)意思表示的結(jié)果，并不要求債權(quán)意思表示之外的另一以物權(quán)變動為直接目的的意思表示，從而簡化了交易。其次，它將物權(quán)變動的命運緊系于公示，無公示，即無法完成物權(quán)變動，這樣觀念中的交易就外化為一定的物質(zhì)形式，社會借此獲得了認(rèn)識當(dāng)事人之間物權(quán)變動法律關(guān)系的手段。尤其公信原則的采行，克服了人類認(rèn)知能力的不足。公信原則要求人們只需依公示表現(xiàn)出來的權(quán)利關(guān)系從事交易即可，無須為此進行花費巨大的征信行為。根據(jù)公示，縱使未能認(rèn)識物權(quán)關(guān)系的實際底細(xì)，也無礙交易的進行，只要為善意，受讓人即能獲得法律保護。債權(quán)形式主義將意思和形式規(guī)定為物權(quán)變動的兩大要素，它在尊重主體意思的同時，也追求交易安全這一社會價值的實現(xiàn)，力求在個人價值與社會價值之間無所偏廢，值得借鑒。
二、公示制度
物權(quán)公示制度的核心機能在于給物權(quán)的各種變動提供統(tǒng)一的、有公信力的法律基礎(chǔ)。故完善的公示制度極其必要。
然而，在交易便捷及安全的實現(xiàn)上，公示對抗主義與成立主義具有不同的意義。公示對抗主義向人們提供的公示激勵并不充分，于是在交易活動中難以期望每一物權(quán)變動恒伴公示表征。不僅如此，由于公示對抗主義未賦予公示以公信力，它僅僅提供了物權(quán)關(guān)系的消極信息，人們借此只能信賴無公示即無物權(quán)變動-不存在與公示相反的權(quán)利關(guān)系，而不能借由公示信賴有物權(quán)變動，即不能信賴登記在法律上的真實性。根據(jù)這一法制，若與登記名義人進行交易而完成登記就有可能對抗其他人的介入，可是當(dāng)?shù)怯浢x人非真正權(quán)利人時，受讓人即無法取得受讓利益。在現(xiàn)實的交易世界里，欲確保交易的確實與真正，必須于登記之外進行調(diào)查征信，而復(fù)雜的交易活動又使此種征信難以實現(xiàn)，縱使非為不能，成本巨大，由此給交易帶來的不便可想而知。又由于對抗主義不承認(rèn)人們可根據(jù)公示取得被公示的物權(quán)，無限制地承認(rèn)真權(quán)利人的權(quán)利，故無法促使真權(quán)利人及時消除權(quán)利虛相，社會也就可能永遠(yuǎn)無法獲得交易的確實的法律基礎(chǔ)。
相反，公示成立主義法制由于將物權(quán)變動緊系于公示，就使物權(quán)變動恒伴公示表征，有了這一可靠手段，社會即可認(rèn)識某一物上的權(quán)利狀況。同時，為將保護交易安全的理念貫徹到底，公示成立主義進一步賦予公示以公信力。公信力制度告訴人們完全可以信賴公示所表現(xiàn)出的權(quán)利關(guān)系，縱使公示并不符合真正的權(quán)利狀態(tài)，交易也不受妨礙?？梢姡诠帕χ贫认?，人們既可信賴不存在與公示相反的權(quán)利狀態(tài)，也可信賴存在著與公示一致的權(quán)利關(guān)系，克服了人類認(rèn)識能力的有限性。不僅如此，雖然公信力的采行可能犧牲真權(quán)利人的利益，但它可促使真權(quán)利人及時地消除權(quán)利虛相，防止登記上的不動產(chǎn)物權(quán)與事實上的不動產(chǎn)物權(quán)相互脫離，這樣就進一步提升了登記制度的信用，從而使社會交易基礎(chǔ)更加確實與可靠。
顯然，公示成立主義、公信力比對抗主義優(yōu)越?？梢灶A(yù)見，我國未來的物權(quán)變動應(yīng)采公示成立主義，賦予登記以公信力。不過在賦予登記以公信力時，應(yīng)完善登記制度。
三、不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得
我國的物權(quán)變動應(yīng)采公示成立主義，意思表示與一定物質(zhì)形式的雙重法律事實產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的法律效果。形式主義法制所追求的社會價值在于不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的明確與安定，然而物權(quán)關(guān)系恒伴一定的物質(zhì)形式僅僅是達成法律追求的必要的而非充分的條件，人類的有限理性決定了公示本身有可能出錯，而向人們提供錯誤的信息，最終導(dǎo)致交易的不確實。因此為充分實現(xiàn)形式主義法制的理想，必須賦予登記以權(quán)利推定效力。根據(jù)這種推定效力，無論實際狀態(tài)如何，登記簿記載的權(quán)利視為真實的權(quán)利關(guān)系，登記名義人行使的權(quán)利為適法享有，并對其提供保護。真正權(quán)利人可對登記瑕疵提出異議，且將此一異議納入登記簿，以防止失權(quán)的后果，是為異議登記，并在此基礎(chǔ)上矯正不實登記，從而從根本上消除登記上的不動產(chǎn)物權(quán)與事實上的不動產(chǎn)物權(quán)之間的矛盾。若真權(quán)利人不為異議并為更正，縱使登記不符合不動產(chǎn)物權(quán)的實際狀況，法律上的推定亦得繼續(xù)維持。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商 版權(quán)侵權(quán)責(zé)任 立法
隨著數(shù)字化技術(shù)和因特網(wǎng)的進一步發(fā)展，版權(quán)保護中的一些新問題不斷被提出。我國新著作權(quán)法和有關(guān)司法解釋的出臺，為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的審理提供了較權(quán)威、可行的執(zhí)法依據(jù)。然而現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)法律體系在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)上問題仍然是有待改進的。如何適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的蓬勃發(fā)展，不斷完善我國版權(quán)制度，使之與世界知識產(chǎn)權(quán)法制逐步接軌。讓現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法制能適應(yīng)新形勢的需要，更具有可操作性，是需要法學(xué)界不斷探討的課題。
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)侵權(quán)責(zé)任立法中存在的問題
（一）這些規(guī)范性文件立法效力層次低且規(guī)定混亂
網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的幾年間出現(xiàn)的大量法律規(guī)定，大部分是法規(guī)規(guī)章，如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》是由國務(wù)院頒布實行的法規(guī)，《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》是由信息產(chǎn)業(yè)部2000年10月8日第4次部務(wù)會議通過的部門規(guī)章。屬于法律層次的立法僅有《維護互聯(lián)網(wǎng)安全的規(guī)定》。這些規(guī)范性文件中一些具體問題的規(guī)定出現(xiàn)了矛盾不一致的地方。
（二）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的立法更多的是涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛方面
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)客體有多種，如侵犯名譽權(quán)，侵犯著作權(quán)等等。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的糾紛有2003年12月23日最高人民法院通過的《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》，這一解釋詳細(xì)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任。其他類型的侵權(quán)案件的侵權(quán)責(zé)任則規(guī)定甚少。這些侵權(quán)案件可以部分適用《解釋》的規(guī)定，但是因為侵權(quán)客體的不同，所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任并不完全相同。
（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則采取過錯責(zé)任
《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第四條和第五條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為，或者明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。該解釋是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)行為的不同分別規(guī)定其侵權(quán)責(zé)任，且采取過錯責(zé)任歸責(zé)原則。
二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的立法完善策略
（一）明確劃分isp的直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任
傳統(tǒng)侵權(quán)行為法從考慮侵權(quán)人的主觀惡性程度、行為造成的損害程度、責(zé)任的主次以及充分保護權(quán)利人的利益的立場出發(fā)，往往將侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為兩大類，進而將侵權(quán)責(zé)任分為直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。isp的版權(quán)侵權(quán)行為雖呈現(xiàn)出極為復(fù)雜的形態(tài)，但從侵權(quán)行為是否借助第三者發(fā)生的情形，也可將其侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，進而將其侵權(quán)責(zé)任劃分為直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。這樣，一方面可以充分保護版權(quán)人（受害人）的利益，維護侵權(quán)行為法的主旨，另一方面又可以對isp的責(zé)任分清主次，嚴(yán)懲直接、惡意侵權(quán)，有條件、有區(qū)別地懲罰間接、非惡意侵權(quán)，以示公正。isp可分為icp（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商）和isp（網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)商）。因此，修改和完善我國現(xiàn)行的著作權(quán)法時，有必要明確劃分isp的直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。并且，著作權(quán)法還應(yīng)明確規(guī)定，對icp的版權(quán)侵權(quán)，適用無過錯責(zé)任原則；對isp的間接侵權(quán)，則適用過錯責(zé)任原則。
（二）明確定義icp與isp，規(guī)定isp享受版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制或豁免的條件
icp與isp在網(wǎng)絡(luò)運作及版權(quán)侵權(quán)中所扮演的角色、所處的地位以及所起的作用都是不同的（盡管icp與isp有時會重合），因此我們有必要根據(jù)isp不同的性質(zhì)、不同的地位和不同作用等在著作權(quán)法中對其作明確的定義和分類，避免出現(xiàn)像《解釋》一樣讓人含糊不清的情形。也只有在理論上對icp和isp作明確的定義和分類，才能更好地適用不同的版權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則，認(rèn)定其版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。icp所涉的主要是直接侵權(quán)，其直接侵權(quán)責(zé)任相對簡單，在此不再贅述。對于isp來說，其在履行其服務(wù)中介的職責(zé)時，既可能涉及直接侵權(quán)，也可能涉及間接侵權(quán)，只要其提供這種中介服務(wù)，就不可避免地承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。因此，我們有必要未雨綢繆，在著作權(quán)法中明確規(guī)定isp在符合一定條件下可以享受直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任的豁免或限制，使isp能夠較為明確地預(yù)見承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。
（三）明確規(guī)定isp承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的形式
著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)針對isp在網(wǎng)絡(luò)運作中的不同地位分別規(guī)定其版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)isp提供服務(wù)內(nèi)容的不同可將其分為icp與isp兩大類。其中icp相當(dāng)于出版商雜志社，isp類似于單純提供電話連線服務(wù)的電信業(yè)者或為某一活動提供場所與便利者。這就決定了兩種不同身份的isp在發(fā)生版權(quán)侵權(quán)的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不同的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。因此，我國著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)針對不同地位的isp分別規(guī)定其版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，兩類isp的身份往往互有交叉在發(fā)生版權(quán)侵權(quán)時必須首先判斷這種侵權(quán)是isp在提供什么服務(wù)時引起的然后再根據(jù)其提供的服務(wù)來決定其所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。icp在網(wǎng)絡(luò)運作中的地位決定了一旦發(fā)生版權(quán)侵權(quán)icp就應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行著作權(quán)法第45條第46條的規(guī)定與出版商或雜志社一樣承擔(dān)，停止侵權(quán)消除影響公開賠禮道歉賠償損失等。
三、結(jié)語
互聯(lián)網(wǎng)上版權(quán)侵權(quán)問題的研究，是傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)理論的擴展。它是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的全新的研究領(lǐng)域。也是研究法律的人所面臨的現(xiàn)實而墮待解決的重大問題。筆者通過對傳統(tǒng)版權(quán)法就相關(guān)問題的立法問題進行調(diào)查研究，期待能對實踐有所裨益。
參考文獻：
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內(nèi)容提要: 中國民法理論不承認(rèn)無因管理的報酬請求權(quán)，但歐洲大多數(shù)國家都承認(rèn)在特定情況下無因管理的報酬請求權(quán)。究其緣由，主要是中國民法以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計的前提，而歐洲國家是通過適當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵當(dāng)事人從事社會所期許的行為。中國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實的態(tài)度去設(shè)計民法制度。
一、引言
無因管理人的報酬請求權(quán)，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學(xué)理內(nèi)涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發(fā)展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進行比較，試圖揭示導(dǎo)致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規(guī)范設(shè)計中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決，提出一些有益的思路。
二、無因管理人的報酬請求權(quán)：拒絕與承認(rèn)
中國民法的主流理論和實踐長期以來否認(rèn)無因管理人可以享有報酬請求權(quán)。[1]80這樣的觀點，到現(xiàn)在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權(quán)威民法學(xué)者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》的相關(guān)內(nèi)容。該草案第670條規(guī)定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權(quán)利。但本人自愿支付報酬的除外?！痹诮忉屧摋l立法理由的時候，學(xué)者是這樣說明的：“我國現(xiàn)行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規(guī)定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現(xiàn)了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學(xué)雷鋒再收費”，這被認(rèn)為與無因管理制度的本旨相違背。
與中國的上述做法不同的是，在大多數(shù)歐洲國家，無因管理人的報酬請求權(quán)往往得到部分的承認(rèn)。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。
首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關(guān)于無因管理中發(fā)生的費用的償還問題的規(guī)定)中援引了委托的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》關(guān)于委托的規(guī)定，在通常情況下，委托是無償?shù)?，受委托人不得請求報酬，只是在?dāng)事人有特別約定的情況下，才可以是有償?shù)摹Ｓ捎谠跓o因管理的情況下，當(dāng)事人之間并不存在事先的關(guān)于支付報酬的約定，所以援引關(guān)于委托的規(guī)定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學(xué)說認(rèn)為，如果無因管理行為處于管理人的職業(yè)或營業(yè)的目的之內(nèi)，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結(jié)果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現(xiàn)的。第1835條是關(guān)于監(jiān)護人從事監(jiān)護時可以獲得的費用償還的規(guī)定。在費用的償還上，該條準(zhǔn)用委托中的相關(guān)條款(也就是第670條：受委托人以執(zhí)行委托為目的而支出其可根據(jù)情況認(rèn)為必要的費用的，委托人負(fù)有償還義務(wù))。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關(guān)注的特別規(guī)定：“監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人的屬于其營業(yè)或職業(yè)的勞務(wù)，也視為費用。”[3]554將屬于營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴張，把勞務(wù)報酬也計算在費用之中，從而在實質(zhì)上就認(rèn)可了特定情況下，監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人對于其從事的監(jiān)護工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認(rèn)為，第1835條第3款的規(guī)定，可以類推適用于無因管理的情形。當(dāng)無因管理人從事的管理行為，屬于其營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)，也可以獲得通常情況下，付出該勞務(wù)時可以獲得的報酬（德國法上的相關(guān)資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第272頁注釋3。）。
德國的做法承認(rèn)職業(yè)人士從事的職業(yè)范圍內(nèi)的管理行為，或者從事營業(yè)活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權(quán)的一種有限的承認(rèn)。根據(jù)歐洲學(xué)者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認(rèn)當(dāng)管理人在職業(yè)活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當(dāng)無因管理人是非專業(yè)人士的時候，無權(quán)要求獲得報酬。希臘的學(xué)說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（See Principles ofEuropean Lawby von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102， notes， I， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認(rèn)在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術(shù)與德國法上的類推適用技術(shù)稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(ABGB)在條文中不認(rèn)可無因管理人的報酬請求權(quán)。但在最近的學(xué)說和判例中則認(rèn)為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補償。當(dāng)然，這種性質(zhì)的補償只限于管理人是在從事營業(yè)或職業(yè)活動的過程中進行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272
奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業(yè)人士進行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關(guān)費用的補償。但對于從事職業(yè)活動的專業(yè)人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導(dǎo)致自己收入的減少，這可以認(rèn)為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補償。通過這種方法，雖然沒有承認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴大解釋，在實質(zhì)上部分地承認(rèn)了無因管理人獲取報酬的權(quán)利。
在意大利民法理論中，原則上也不認(rèn)可無因管理人的報酬請求權(quán)。[10]680但是在一個案件中，當(dāng)被管理人批準(zhǔn)了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權(quán)（See CFI Firenze 31 May 1948， Mon. Tr.i 1949， 90， citationfrom Chritian von. Bar， Benevolent Intervention in Anothers， Affairs， op.cit.， p. 273.）。
從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據(jù)無因管理的通常的學(xué)說，管理事務(wù)經(jīng)過被管理人批準(zhǔn)之后，適用委托的規(guī)定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槭芪卸鴱氖碌男袨?。除了關(guān)于費用償還方面的規(guī)定可以適用委托中的相關(guān)規(guī)定之外，法律上關(guān)于委托的規(guī)定(尤其是報酬方面的規(guī)定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統(tǒng)原則的突破。
法國法處理這一問題的思路比較獨特?！斗▏穹ǖ洹返?375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發(fā)生的費用，必須證明其的確存在，實際發(fā)生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數(shù)量的補償款，以此來達到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學(xué)說和判例上發(fā)展出一種所謂的“獲益性的事務(wù)管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（See Principles ofEuropean Lawby von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102， notes， I， 5.）。這種所謂的獲益性的事務(wù)管理，指的就是管理人從事事務(wù)管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權(quán)，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結(jié)合無因管理人的身份和無因管理行為發(fā)生時的場景。職業(yè)人士在職業(yè)活動過程中進行的無因管理行為，更可能被認(rèn)為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學(xué)說影響的我國臺灣地區(qū)的民法理論也認(rèn)為，當(dāng)無因管理人從事管理的事務(wù)，屬于管理人之職業(yè)范疇時，如醫(yī)師救助遭遇車禍之人，應(yīng)該肯定其有報酬請求權(quán)。[4]272
歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《巴西新民法典》。
《荷蘭民法典》第200條第2款規(guī)定：“管理人在營業(yè)或執(zhí)業(yè)過程中實施事務(wù)管理的，可在合理的范圍內(nèi)，根據(jù)管理期間此類活動通?？墒杖〉馁M用獲得進一步補償?shù)臋?quán)利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權(quán)行為與合同以外的債”，第1節(jié)“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第220頁。）這一規(guī)定直接地、明確地認(rèn)可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)，并且進一步規(guī)定了確定相關(guān)報酬的基準(zhǔn)。
《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在關(guān)于無因管理的章節(jié)中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規(guī)定：“如果法律、與利害關(guān)系人的協(xié)議或者交易習(xí)慣對獲取報酬的權(quán)利有規(guī)定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關(guān)系人帶來有益結(jié)果時，有權(quán)獲取報酬”。[6]338這一規(guī)定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設(shè)立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結(jié)果，并且交易習(xí)慣認(rèn)可獲取報酬的權(quán)利。
《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規(guī)定：“事務(wù)所有人單純追認(rèn)的效力回溯至開始管理之日，并產(chǎn)生委托的所有效力?！盵7]121根據(jù)這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認(rèn)行為，將導(dǎo)致無因管理產(chǎn)生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉(zhuǎn)化為委托，無因管理人也就轉(zhuǎn)變?yōu)槭芡腥?。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關(guān)于受托人報酬的相關(guān)規(guī)定。對此，《巴西新民法典》第658條規(guī)定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務(wù)作為營業(yè)或營利性的職業(yè)的事務(wù)的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務(wù)屬于其營業(yè)，或者無因管理人具有一種營利性的職業(yè)身份，那么將有權(quán)獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。
如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的規(guī)定，與較早編纂的歐洲國家的相關(guān)做法進行對比，可以發(fā)現(xiàn)，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復(fù)雜的類推適用或法律解釋技術(shù)來達到這一目的。
考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權(quán)問題上的相關(guān)做法，可以發(fā)現(xiàn)一個趨勢，也就是承認(rèn)在特定情況下無因管理人的報酬請求權(quán)。實現(xiàn)這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發(fā)展來逐漸認(rèn)可；有的通過擴大解釋無因管理人的“費用”來實現(xiàn)；有的通過擴大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現(xiàn)；有的通過類推適用監(jiān)護制度或委托制度來實現(xiàn)。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認(rèn)可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權(quán)。
在普通法國家，報酬請求權(quán)要么建立在合同約定的基礎(chǔ)之上，要么建立在不當(dāng)?shù)美颠€的基礎(chǔ)之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產(chǎn)生了利益，而且管理人有義務(wù)移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當(dāng)管理人從事管理行為時，投入了相當(dāng)?shù)膭趧雍图记?，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務(wù)的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（See Principles ofEuropean Law/ von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102， notes， I， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎(chǔ)上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。
基于歐美大多數(shù)國家在這一問題上的近乎相同的態(tài)度，由歐洲學(xué)者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍(lán)本的《歐洲法原則》關(guān)于“無因管理”(Benevolent Intervention in Anothers， Affairs)的“統(tǒng)一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權(quán)”(Right toRemuneration)為題，明確規(guī)定了無因管理人的報酬請求權(quán)（See Principles ofEuropean Law/ von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102.）：“1·當(dāng)管理行為是合理的，并且是在管理人的職業(yè)或營業(yè)過程中進行的，管理人有權(quán)獲取報酬。2·應(yīng)該支付的報酬是在管理行為發(fā)生的時間和地點為了獲得管理行為的執(zhí)行，通常要支付的合理的數(shù)額?！薄稓W洲法原則》的做法總結(jié)了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規(guī)定下來。
通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)的理由中國民法理論上否認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)，其主要理由是認(rèn)為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進一步追問，為什么承認(rèn)無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現(xiàn)在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認(rèn)為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進行考察。我國有學(xué)者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認(rèn)為，中國法上對無因管理人報酬請求權(quán)的否認(rèn)，的確與民法制度設(shè)計中的“人性預(yù)設(shè)”問題相關(guān)。
根據(jù)這種“人性預(yù)設(shè)”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進行管理行為——當(dāng)行為人自主自愿地表現(xiàn)出利他主義的行為特征時，法律制度對有關(guān)行為的調(diào)整，也應(yīng)該貫穿以利他主義的人性預(yù)設(shè)，否認(rèn)其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強制你去“學(xué)雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學(xué)雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當(dāng)嚴(yán)密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權(quán)的理由，與此進行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。
歐洲國家之所以承認(rèn)，當(dāng)無因管理發(fā)生于職業(yè)人士從事的職業(yè)活動或者在營業(yè)活動中發(fā)生時，可以享有報酬請求權(quán)，是基于以下這些角度來進行論證的。首先，職業(yè)人士從事無因管理行為的時候，其管理的質(zhì)量通常比一個非職業(yè)人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當(dāng)”的時候，如果管理人是職業(yè)人士，那么要承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。在這樣的情況下，如果不承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，那么就不符合權(quán)利義務(wù)均衡的原則。其次，從制度建構(gòu)的總體效益看，承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，是一種比較有效率的制度建構(gòu)。在社會生活的層面上，賦予職業(yè)人士進行無因管理時的報酬請求權(quán)，為職業(yè)人士進行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔(dān)支付報酬的義務(wù)，但他已經(jīng)獲得了專業(yè)化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準(zhǔn)的保障。對于進行無因管理的職業(yè)人士而言，他們在從事無因管理行為中的權(quán)利與義務(wù)，因為報酬請求權(quán)的存在，實現(xiàn)了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務(wù)的設(shè)定又相當(dāng)苛刻。
那么，認(rèn)可無因管理人的報酬請求權(quán)，是否存在中國學(xué)者所擔(dān)憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關(guān)注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，某人為了他人的利益，主動進行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構(gòu)成無因管理。至于說，管理人在進行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質(zhì)。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務(wù)的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務(wù)的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認(rèn)由普通人進行的無因管理行為也能獲得報酬請求權(quán)？這樣的區(qū)別對待有什么實質(zhì)理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構(gòu)中的權(quán)利義務(wù)的均衡。不賦予普通人進行的無因管理行為以報酬請求權(quán)，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認(rèn)報酬請求權(quán)而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術(shù)要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫(yī)。這與作為一個專業(yè)人士的醫(yī)生，出于無因管理的目的對病人進行救助時，通常所要進行的復(fù)雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進行無因管理的普通人以報酬請求權(quán)，從權(quán)利義務(wù)配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學(xué)說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學(xué)著作通常認(rèn)為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權(quán)的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復(fù)雜的措施。See Principles ofEuropean Lawbyvon Bar， Benevolent intervention inAnother’sAffairs， Chapter III， Article3： 102， notes， I， 11.）。
對比中國與歐洲國家的民法學(xué)理在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的差別，可以發(fā)現(xiàn)，中國的學(xué)理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發(fā)，將其作為制度建構(gòu)的基點。相比之下，歐洲國家的學(xué)理，則從一種現(xiàn)實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進行制度設(shè)計。這樣的差別就導(dǎo)致中國法上關(guān)于無因管理人報酬請求權(quán)的問題在某種程度上陷入了一個自我預(yù)設(shè)的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構(gòu)的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進行無因管理行為。出現(xiàn)這樣的情況，與“人性預(yù)設(shè)”問題有關(guān)。正是由于堅持了某種抽象的人性預(yù)設(shè)，使得我國民法理論上認(rèn)為，進行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談?wù)摗袄薄簿褪菆蟪甑膯栴}，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預(yù)設(shè)。在具體的制度建構(gòu)的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權(quán)利義務(wù)配置，為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?，以實現(xiàn)各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結(jié)果的獲取，從來都不應(yīng)該建立在一個抽象的人性預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，而是應(yīng)該建立在對普通人的行為模式的恰當(dāng)把握和預(yù)測的基礎(chǔ)之上。
四、民法中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決之道
通過無因管理人報酬請求權(quán)問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設(shè)計，都必須從具體的問題出發(fā)，考慮制度設(shè)計所要追求的核心目的，通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，來激勵當(dāng)事人表現(xiàn)出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執(zhí)著于某些預(yù)設(shè)的人性預(yù)設(shè)，對于問題的恰當(dāng)解決，并沒有積極的效果。
反觀我國民法，可以發(fā)現(xiàn)，除了無因管理人報酬請求權(quán)問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)是一個典型的例子。與世界上大多數(shù)國家通行的承認(rèn)遺失物拾得人的一定限度內(nèi)的賞金請求權(quán)的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權(quán)法》上不認(rèn)可拾得人的法定的賞金請求權(quán)，只是在遺失人發(fā)出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權(quán)法》第112條。）。理論上認(rèn)為，與西方國家做法不同，我國《物權(quán)法》上的這一規(guī)定體現(xiàn)了拾金不昧的道德要求。這種認(rèn)識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關(guān)于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導(dǎo)拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應(yīng)該“要求”人們?nèi)ナ敖鸩幻粒瑔栴}的關(guān)鍵在于如何通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才湃ァ凹睢比藗兪敖鸩幻?，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預(yù)設(shè)”為拾得人普遍遵循的行為準(zhǔn)則。應(yīng)該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權(quán)，同時配以“拾得人違反通知義務(wù)，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權(quán)”之類的規(guī)定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現(xiàn)提供恰當(dāng)?shù)恼T因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導(dǎo)致什么樣的后果，不難預(yù)料。
無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調(diào)整中，如果立法者以一種固定的“人性預(yù)設(shè)”貫穿到制度建構(gòu)中，試圖讓行為人依據(jù)立法者預(yù)設(shè)的行為標(biāo)準(zhǔn)而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至?xí)m得其反，使得法律制度本身，成為達致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統(tǒng)道德觀念，對“義”與“利”的關(guān)系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現(xiàn)代社會的立法者，應(yīng)該做的恰恰是認(rèn)識到法律規(guī)范的功能，是為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?，因此，立法者不?yīng)該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發(fā)去設(shè)計法律規(guī)范，而是應(yīng)該考慮哪種權(quán)利義務(wù)的配置模式，可以在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設(shè)計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關(guān)的行為人感覺受到了貶損。法律永遠(yuǎn)是在一種底線倫理意義上運行。當(dāng)法律認(rèn)可作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權(quán)利。這就恰如承認(rèn)遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)，并不意味著拾得人一定要去主張該權(quán)利一樣。
在無因管理人報酬請求權(quán)的問題上，歐洲國家區(qū)分職業(yè)人士與非職業(yè)人士，區(qū)分營業(yè)活動與非營業(yè)活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設(shè)計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進行一種過于單一、過于籠統(tǒng)的情境設(shè)想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據(jù)行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設(shè)定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調(diào)整才是有針對性的。強調(diào)這一點，在當(dāng)下的中國尤其重要。過于抽象地強調(diào)“民商合一”理論，使得我國民法學(xué)界容易忽視通過區(qū)分行為的“民事”/“商事”背景，來實現(xiàn)對相關(guān)當(dāng)事人利益格局的精確配置（關(guān)于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權(quán)問題，乃是這方面的又一個例證。
五、結(jié)論
我國民法理論不承認(rèn)無因管理的報酬請求權(quán)，這與歐洲大多數(shù)國家的做法存在區(qū)別。在后者，往往通過各種立法技術(shù)來承認(rèn)職業(yè)人士從事職業(yè)活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權(quán)。我國民法上之所以采取否認(rèn)的態(tài)度，主要的原因是以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計的前提，這與歐洲國家通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵當(dāng)事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實的態(tài)度去設(shè)計民法制度。在社會生活中注意區(qū)分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。
注釋:
[1]張廣興.債法總論[M].北京：法律出版社， 1997.
[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編[M].北京：法律出版社， 2006.
[3]德國民法典(第二版)[M].陳衛(wèi)佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.
[4]王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社， 2009.
[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.
[6]俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)[M].黃道秀，譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2007.
[7]巴西新民法典[M].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.
[8]徐國棟.人性論與市民法[M].北京：法律出版社， 2006.
論文關(guān)鍵詞 提單 法律性質(zhì) 占有 有價證券
提單貫穿于國際貿(mào)易的買賣、運輸、結(jié)算諸環(huán)節(jié)，將國際貿(mào)易從實物交易巧妙地轉(zhuǎn)變?yōu)閱巫C交易，在國際貿(mào)易中的地位難以替代，正如一位英國法官所述：“國際貿(mào)易是一張由合同織成的網(wǎng)，這張網(wǎng)的中央就是提單?！钡谔釂蔚膹?fù)雜性，直至今天，對于提單的法律性質(zhì)這一基本問題，法學(xué)界爭論頗多，各國立法實踐也各有千秋。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為提單既具有物權(quán)效力，又具有債權(quán)效力，各國立法也大都體現(xiàn)了這兩點。但對于提單物權(quán)效力與債權(quán)效力的具體內(nèi)容，卻百家爭鳴。美國是提單立法最具代表性的兩個國家之一，筆者試對其立法作深入剖析，以期對我國有關(guān)立法的完善提供借鑒。
一、美國提單法關(guān)于提單性質(zhì)的法律定位及評析
美國《聯(lián)邦提單法》第111條規(guī)定因正當(dāng)流通取得提單的人取得提單時獲得兩項權(quán)利，一是對貨物的權(quán)利，二是承運人對他的直接義務(wù)。這說明美國提單法認(rèn)定提單既具有物權(quán)性，又具有債權(quán)性。
有學(xué)者提出提單不必既強調(diào)物權(quán)效力又強調(diào)債權(quán)效力，筆者認(rèn)為不妥。從不同的視角分析，提單體現(xiàn)的權(quán)利具有不同的特性。提單代表貨物，誰持有提單，誰就有對該貨物的占有權(quán)，任何人不得侵犯提單持有人的這種權(quán)利。從這個視角來講，其義務(wù)主體是不特定的第三人，提單具有物權(quán)性。同時，承運人只能將貨物交予提單持有人，提單持有人有權(quán)請求承運人憑單交貨，從這個意義上來講，承運人是特定的義務(wù)主體，又體現(xiàn)了債權(quán)的相對性。提單權(quán)利是依據(jù)提單而享有的物權(quán)與債權(quán)的統(tǒng)一。提單的物權(quán)效力是提單權(quán)利的基礎(chǔ)，提單的債權(quán)效力是物權(quán)效力的有效保障。雖則物權(quán)與債權(quán)性質(zhì)差異很大，但是在現(xiàn)代商品經(jīng)濟中，物權(quán)與債權(quán)往往密切聯(lián)系在一起，例如票據(jù)所有權(quán)和債權(quán)就融為一體，難以截然劃分，提單也是如此。物權(quán)效力與債權(quán)效力“以提單為媒體成就不可分割的整體性權(quán)利——提單權(quán)利”。美國提單法認(rèn)定提單既具有物權(quán)性，又具有債權(quán)性符合提單的本質(zhì)屬性與商務(wù)實踐，許多國家的司法實踐也體現(xiàn)了這一點。
二、美國提單法關(guān)于提單物權(quán)性的規(guī)定及評析
對于提單體現(xiàn)的是哪種物權(quán)，美國《聯(lián)邦提單法》認(rèn)為是“占有權(quán)”，且是“推定直接占有權(quán)”。
（一）將提單的物權(quán)性定性為“占有權(quán)”評析
占有，作為一項民法制度已有悠久的歷史，且從來就是民法上頗有爭議的重要問題之一。在羅馬法中，占有“possessio”，是一種事實而非權(quán)利，其機能在于保護社會的和平與秩序。占有權(quán)被視為所有權(quán)的一項權(quán)能。日爾曼法認(rèn)為占有“Gewere”，“既是人對物有支配權(quán)的外衣和表征，也是人與物之間一定的外部關(guān)系。在對物的占有（Gewere）不伴有真實的支配權(quán)時，盡管最終會被真實的支配權(quán)所打破，但在透過一定的程序被打破前，占有（Gewere）則一直作為支配權(quán)而受到保護?！?/p>
關(guān)鍵詞物權(quán)法定原則公有制國情私法自治
作者簡介：劉昱林，吉首大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，保靖縣人民法院；劉益眾，廣東女子職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師。
物權(quán)法定原則，在物權(quán)法的結(jié)構(gòu)體系中居于樞紐和核心地位。其在整理舊物權(quán)、發(fā)揮物的效用、保障交易安全方面發(fā)揮了重大作用。但是，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，對物權(quán)法定原則的質(zhì)疑、詰責(zé)和批判日趨激烈，有的學(xué)者主張對其予以廢棄，有的學(xué)者主張對其予以修正。筆者結(jié)合我國以公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，擬從物權(quán)法定原則限制公權(quán)力、保護私權(quán)，輔助私法自治精神貫徹實施，建立明確化、規(guī)范化物權(quán)體系的角度出發(fā)論證在我國堅持物權(quán)法定原則之必要。
一、物權(quán)法定原則的起源及涵義
物權(quán)法定原則，亦稱物權(quán)法定主義，是物權(quán)創(chuàng)設(shè)的立法例之一，被視為“物權(quán)法構(gòu)造重要基柱之一”，豍其指物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得依其意思設(shè)定與法律規(guī)定不同的物權(quán)。其源于羅馬法，正式確立于近代資本主義民法,其后為繼受羅馬法的大陸法系多數(shù)國家采用。豎羅馬法中雖然沒有“物權(quán)”的概念，卻有具有物權(quán)屬性的權(quán)利，如所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等，這些權(quán)利的類型和取得方式都由法律作了明確規(guī)定，非依法定方式取得這些權(quán)利的，法律不予保護。德國法學(xué)家薩維尼主張權(quán)利按照法律關(guān)系客體的不同將應(yīng)劃分為物權(quán)和債權(quán)，普通法學(xué)說主張物權(quán)與債權(quán)應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分，如《德國民法典立法草案理由書》稱:“比較古老的法典,尤其是《普魯士普通邦法》和《法國民法典》常將債權(quán)法之規(guī)定與物權(quán)法規(guī)定相混淆……此會困惑對于法律關(guān)系本質(zhì)之洞察,同時也會威脅法律之正確適用”，豏由此可見，物權(quán)與債權(quán)的劃分使得物權(quán)法定原則的產(chǎn)生、確立有了可能。《德國民法典》雖然沒有明文規(guī)定物權(quán)法定原則，但判例和理論學(xué)說對其都予以承認(rèn)和肯定，如此，隨著物權(quán)與債權(quán)的劃分，物權(quán)法定原則在德國得以最早確定——“立法者認(rèn)為,物權(quán)法定主義從物權(quán)與債權(quán)的對立以及物權(quán)法和債權(quán)法的獨立性出發(fā),作為契約自由反面解釋的演繹就自然而然地得到了?！?豐此后，大陸法系諸多國家和地區(qū)民法繼承了物權(quán)法定原則，如《日本民法典》第175條規(guī)定：“物權(quán)，除本法及其他法律所定者外，不得創(chuàng)設(shè)”，《韓國民法典》第185條規(guī)定：“物權(quán)，除依法律或習(xí)慣法外，不得任意創(chuàng)設(shè)”，我國臺灣地區(qū)“民法”第757條規(guī)定“物權(quán),除本法或其它法律有規(guī)定外,不得創(chuàng)設(shè)”豑，奧地利民法第308條也有類似規(guī)定；瑞士雖無明文規(guī)定，但在理論和實踐中均承認(rèn)該原則的適用。豒我國2007年3月通過的《中華人民共和國物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，從而在我國物權(quán)法上明確確立了物權(quán)法定原則。
雖然物權(quán)法定原則已被近代各國物權(quán)法立法所采納，但各國對其定義卻不盡相同。法國的物權(quán)法定是指物權(quán)類型（種類）和內(nèi)容的限制；德國的物權(quán)法定，既包括物權(quán)類型和內(nèi)容的限制，還包括物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)形式的限制；日本和我國臺灣地區(qū)的物權(quán)法定是指對物權(quán)種類和內(nèi)容的任意創(chuàng)設(shè)的限制。根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國物權(quán)法上的物權(quán)法定原則有以下兩層具體含義：一是物權(quán)種類法定。即當(dāng)事人不得依其意思創(chuàng)設(shè)我國法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)。例如，就擔(dān)保物權(quán)而言，雖然各國規(guī)定了很多擔(dān)保物權(quán)的種類，但在我國當(dāng)事人只能依擔(dān)保法及其他法律，設(shè)定法律所認(rèn)可的抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)形式。二是物權(quán)的內(nèi)容法定。即當(dāng)事人不得依其意思創(chuàng)設(shè)與我國法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物權(quán)。例如，若當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)了不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)，由于其內(nèi)容與法律規(guī)定的質(zhì)權(quán)內(nèi)容不同而是不被允許的。因此，我國的物權(quán)法定原則是對當(dāng)事人形成權(quán)自由的限制，其僅指物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，并不包括物權(quán)的效力、物權(quán)的取得方式和公示方法的法定。
二、物權(quán)法定原則的存在根據(jù)及批判
對于物權(quán)法定原則存在的根據(jù)，學(xué)者們有不同的看法，歸納起來，有以下幾方面原因：第一、整理舊物權(quán)的歷史需要。物權(quán)法定原則是資本主義民法首先完全確立的，當(dāng)時封建土地關(guān)系十分復(fù)雜，物權(quán)與對人的支配權(quán)不分，誰享有土地的權(quán)利，誰就享有對土地上的臣民的支配權(quán)。為使物權(quán)成為真正的財產(chǎn)權(quán)，建立資本主義市場所要求的自由的所有權(quán)制度，民法對物權(quán)（主要是土地權(quán)利）的類型及內(nèi)容作出了明確規(guī)定。這樣規(guī)定不僅避免了繁雜的權(quán)利登記帶來的混亂結(jié)果，使權(quán)利體系簡明化，還限制了土地所有權(quán)的效力，不允許所有權(quán)人任意設(shè)定他物權(quán)，同時也限制過多繁雜的權(quán)利對土地及其他財產(chǎn)所有權(quán)的束縛，賦予了所有權(quán)的獨占性和完全性。第二、物盡其用的效能需要。如果允許任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類、對所有權(quán)設(shè)定種種的限制和負(fù)擔(dān)，會影響對物的利用。以法律明確物權(quán)的種類和內(nèi)容，盡量將符合現(xiàn)實需要的物權(quán)形式納入法律，建立能滿足社會經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展需要的權(quán)利種類簡明、效力明確的物權(quán)體系，有助于發(fā)揮物的效用。第三、保障交易安全的社會需要。物權(quán)有排他性效力，通常會涉及第三人的利益，如果允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，物權(quán)的種類和內(nèi)容將處于不確定的狀態(tài)，當(dāng)事人的交易結(jié)果將難以預(yù)知，交易成本和風(fēng)險增大，交易安全無法得到有力保障。
關(guān)鍵詞：物權(quán)；船舶物權(quán)；物權(quán)法
船舶物權(quán)屬于物權(quán)的一種，與一般財產(chǎn)物權(quán)具有共同的特性。目前我國學(xué)界對物權(quán)的研究多集中于一般物權(quán)。專門針對船舶物權(quán)的研究卻較為薄弱。大多數(shù)海商法書籍中沒有船舶物權(quán)的專章論述。而是將其并入到船舶的有關(guān)內(nèi)容中。相關(guān)論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統(tǒng)性，更無從物權(quán)法整體框架下論及船舶物權(quán)及與物權(quán)法的銜接，不能給實務(wù)提供理論上的支撐。目前我國《物權(quán)法》已經(jīng)出臺，除確立了物權(quán)的一般規(guī)則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權(quán)，為我們進一步研究船舶物權(quán)提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權(quán)特殊屬性進行分析的基礎(chǔ)上，在物權(quán)法的整體框架下對船舶物權(quán)進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權(quán)的立法建議。
一、船舶物權(quán)及其特殊性
船舶物權(quán)是船舶物權(quán)人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權(quán)，與一般物權(quán)相同，屬于對物權(quán)利。雖然人們至今對權(quán)利內(nèi)涵有著各種各樣的解釋。但通常認(rèn)為權(quán)利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權(quán)正是物權(quán)人為實現(xiàn)其利益而對船舶行使的權(quán)利，其實質(zhì)在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權(quán)各項權(quán)利的行使而得以體現(xiàn)。
我國學(xué)界對船舶物權(quán)所采用的界定方式并不相同。有人認(rèn)為船舶物權(quán)是法律確定的主體對船舶享有的支配權(quán)利，采用的是界定物權(quán)的一般方式，強調(diào)船舶物權(quán)人對船舶的支配性。有人從船舶物權(quán)的法律定位上對其進行界定，認(rèn)為海商法是民法的特別法，船舶物權(quán)作為海商法所規(guī)定的物權(quán)，是以船舶為客體的物權(quán)，具有特別法物權(quán)性、客體單一性、公示方法的特殊性和優(yōu)先順序的多重性等特點。
筆者認(rèn)為船舶物權(quán)既具有物權(quán)的一般屬性，又具有特殊性。作為物權(quán)，船舶物權(quán)與其他物權(quán)相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優(yōu)先性等物權(quán)的一般屬性。但同時船舶物權(quán)又是以船舶為客體的物權(quán)，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權(quán)的標(biāo)的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權(quán)時，多按照不動產(chǎn)規(guī)則處理船舶物權(quán)關(guān)系，以登記而非交付/占有作為物權(quán)變動以及船舶物權(quán)狀態(tài)的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權(quán)的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關(guān)于船舶物權(quán)變動、船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)等所作的特殊規(guī)定，只有在沒有相應(yīng)規(guī)定時才適用《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的一般規(guī)定。而非海商法船舶則應(yīng)按照《物權(quán)法》的一般規(guī)則處理船舶物權(quán)的相關(guān)問題，并按其動產(chǎn)的固有屬性，在物權(quán)變動上遵循動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則。第三，船舶在不同狀態(tài)下存在著屬性的轉(zhuǎn)化，對船舶物權(quán)有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉(zhuǎn)化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉(zhuǎn)移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉(zhuǎn)為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變?yōu)榉呛Ｉ谭ù?，船舶登記被注銷后，作為一般財產(chǎn)，其得喪變更依動產(chǎn)而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產(chǎn)登記。船舶登記除物權(quán)登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質(zhì)和條件不同，且船舶物權(quán)登記受船舶國籍登記的影響，在程序設(shè)置上無法完全照搬不動產(chǎn)登記，應(yīng)作特殊的考慮。第五，相比于一般財產(chǎn)，船舶上常設(shè)有負(fù)擔(dān)。除船舶抵押權(quán)外，還有船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。優(yōu)先權(quán)具有秘密性和隨船轉(zhuǎn)移性，不宜把握，船舶物權(quán)發(fā)生變動時，比其他財產(chǎn)更迫切地面臨著船舶物權(quán)人與船舶所有人的其他債權(quán)人、受讓人等當(dāng)事人之間的利益分配等問題。法律在制度設(shè)置上通常要比一般物權(quán)更需要考慮當(dāng)事人與船舶其他權(quán)利人的利益協(xié)調(diào)和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產(chǎn)。人類社會進入21世紀(jì)以來，海洋在人類生存和可持續(xù)發(fā)展中占據(jù)愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發(fā)展的國策，船舶航行安全和海洋環(huán)境保護成為各國關(guān)注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環(huán)境采取了相應(yīng)的措施，通過限制船舶所有人所有權(quán)，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權(quán)等，以維護航行安全和保護海洋環(huán)境。
可見，船舶物權(quán)既與一般物權(quán)相互關(guān)聯(lián)，又有別于一般物權(quán)。作為物權(quán)法律制度的組成部分，對船舶物權(quán)的研究不可能完全脫離物權(quán)法的基本理論。同時，又要針對船舶物權(quán)的特殊性，考慮其無法為一般物權(quán)包容的成分，在船舶物權(quán)的制度建構(gòu)上做到在物權(quán)法整體協(xié)調(diào)下符合其特有屬性。
二、我國現(xiàn)有立法中的船舶物權(quán)和《物權(quán)法》頒行后所面臨的問題
《海商法》第二章規(guī)定了船舶物權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但并沒有采用船舶物權(quán)的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權(quán)利的客體，但它并不是權(quán)利本身，以權(quán)利客體說明權(quán)利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現(xiàn)上述問題，是因海商法頒布時我國物權(quán)法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權(quán)造成的。
大陸法系國家一直尊崇物權(quán)法定原則。物權(quán)的種類皆由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，船舶物權(quán)亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規(guī)定了船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權(quán)法定原則衡量，我國現(xiàn)有的船舶物權(quán)即應(yīng)當(dāng)包括自物權(quán)——船舶所有權(quán)，擔(dān)保物權(quán)——船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)。在船舶物權(quán)中，除船舶所有權(quán)和抵押權(quán)外，較有特色的當(dāng)屬船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。船舶優(yōu)先權(quán)是海商法特有的一種權(quán)利，它形成于長久的航運實踐并為各國海商法和國際公約所確認(rèn)。它主要針對特殊的海事債權(quán)，如工資請求權(quán)、船舶噸稅和港口規(guī)費請求權(quán)、救助報酬請求權(quán)、與船舶營運有關(guān)的人身或財產(chǎn)損害請求權(quán)等。立法基于社會、經(jīng)濟以及人道考慮，通過船舶優(yōu)先權(quán)所具有無需公示的秘密性、隨船轉(zhuǎn)移性等一般擔(dān)保物權(quán)所不具備的特點。以保護特定債權(quán)人的利益。船舶留置權(quán)僅限于造船人、修船人對船舶的留置權(quán)。它按照船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約的模式進行設(shè)置。該類船舶留置權(quán)的順位在船舶優(yōu)先權(quán)之后、船舶抵押權(quán)前。海商法中船舶留置權(quán)范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權(quán)前的船舶擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)種類，保障船舶抵押權(quán)人的受償順位。以滿足現(xiàn)代社會船舶融資的發(fā)展需要。
論文關(guān)鍵詞：善意取得；公示公信力；物權(quán)行為
一、物權(quán)行為理論與善意取得制度
善意取得與物權(quán)行為抽象性是在物權(quán)變動中保護第三人利益、維護交易安全的兩種制度，基于二者有共同的制度價值，學(xué)者在對我國是否采用物權(quán)行為抽象性時，常?？隙ㄎ餀?quán)行為具有保障交易安全的作用，但認(rèn)為這只是沒有規(guī)定善意取得制度的前提下；如果法律對善意取得理論進行了規(guī)定，物權(quán)行為理論也就沒有存在的必要。其認(rèn)為“在規(guī)定了善意取得制度的條件下，第三人可以藉助于善意取得制度而受保護，而不必求助于物權(quán)行為無因性?！?/p>
所渭善意取得，是指動產(chǎn)讓與人與受讓人之間，以移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)為目的，由讓與人將動產(chǎn)交付于受讓人，縱讓與人無移轉(zhuǎn)所有權(quán)之權(quán)利，受讓人以善意受讓時，仍取得所有權(quán)之法律行為。善意取得理論保護第三人的方法，是依法賦予第三人一個針對原物權(quán)出讓人的抗辯權(quán)，使其在自己負(fù)有舉證責(zé)任的情況下保護取得人的權(quán)利。善意是指行為人主觀上的一種狀態(tài)，正如學(xué)者指出的那樣，該理論的積極作用在于把第三人的主觀狀態(tài)當(dāng)作權(quán)利是否受保護的標(biāo)準(zhǔn)。但是，正因為是一種主觀狀態(tài)，善意取得制度也難以成為保護權(quán)利取得人的利益。畢竟權(quán)利取得人的主觀狀態(tài)是難以為人所知，也難以舉證。在實務(wù)操作中，因為…過失’、‘重大過失’、‘可得而知’等這些模糊的善意標(biāo)準(zhǔn)使負(fù)有舉證責(zé)任的人也往往難以舉證，其對第三人的保護往往捉襟見肘。”所以，善意取得功能的發(fā)揮只有在公示的情況下才有意義，借助物權(quán)公示制度這個權(quán)利外觀使當(dāng)事人基于權(quán)利外觀的信賴從而取得物權(quán)。
在物權(quán)變動債權(quán)形式主義與折衷主義立法模式下，因為不承認(rèn)物權(quán)行為效力獨立存在，如果某一前手權(quán)利人的權(quán)利取得有瑕疵，這種瑕疵不可避免的將影響到后手權(quán)利取得人。所以，在這些立法模式下，善意取得在很大程度上完全承擔(dān)了保護善意第三人的使命。但由于立法模式的固有局限，也就很難保護善意第三人只是起到一個輔助作用，在很大程度上，這種立法模式是從反面即惡意第三人取得權(quán)利不受法律保護來達到保護善意第三人利益的目的，這一點是與債權(quán)形式主義與折衷主義立法模式有些不同。在后者，由于權(quán)利取得人的利益的主觀惡意，其利益不受法律保護，立法應(yīng)該以保護善意第三人利益為出發(fā)點。因此。二者在保護善意第三人利益的力度上是不同的。
在債權(quán)形式主義與折衷主義立法模式下，善意取得制度很難發(fā)揮其作用。有學(xué)者就把善意取得定性為繼受取得來彌補權(quán)利取得的缺陷。其認(rèn)為，通過受讓人的善意可以補正無權(quán)處分人處分權(quán)的欠缺，從而使得無權(quán)處分行為成為有效行為。的確，如果認(rèn)為善意取得是～種原始取得，此時，由于受讓人的善意僅可補足權(quán)利取得的缺陷，而不能補正無權(quán)處分效力的缺陷。在這種立法模式下，無權(quán)處分行為不能認(rèn)定為有效的行為，而只能是一種效力待定的行為。故善意的買受人只能在由于出賣人的處分權(quán)效力的欠缺下受到保護，在其它原因如債權(quán)行為無效、被撤銷等因素的情況下，基于原因行為的效力的影響，善意第三人就不能取得該物權(quán)。
而且，在既有的物權(quán)變動立法模式下，無論將善意取得定性為一種原始取得還是一種繼受取得，均難以解決由于法律行為本身的原因而導(dǎo)致該行為無效的命運。既然權(quán)利取得的基礎(chǔ)由于債權(quán)行為無效而導(dǎo)致其基礎(chǔ)不存在，善意取得就失去了合法的權(quán)源。基于“名義與形式一致取得所有權(quán)”的理論，善意第三人也就不能取得該物的所有權(quán)。
如果將善意取得定性為繼受取得，也不利于保護權(quán)利取得人。權(quán)利的繼受取得區(qū)別于原始取得，其中的一個重要特征是權(quán)利的瑕疵由非權(quán)利人手中直接轉(zhuǎn)移至買受人。不管買受人對該權(quán)利的瑕疵知不知情，該權(quán)利的瑕疵直接對權(quán)利取得人發(fā)生作用，這對善意的買受人是不公平的。
如果把善意取得定性為繼受取得，這必須與物權(quán)的公示公信原則相沖突，造成法律體系的混亂。為了保護交易安全，賦予物權(quán)的公示制度的公信力是物權(quán)立法不可放棄的選擇公示公信原則的存在，權(quán)利取得人基于占有與登記的公示公信力即可取得該物權(quán)。當(dāng)然，由于各國立法模式不同對公示公信原則的貫徹也有差別。瑞士貫徹相對公示公信力。原因行為的無效或被撤銷，物權(quán)的公示公信力也受影響。而德國貫徹絕對公示公信力?？v令登記原因無效或是撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對抗第三人。無論是絕對公示公信力還是相對公示公信力，權(quán)利取得的物權(quán)內(nèi)容即為公示制度所展現(xiàn)的內(nèi)容，未為公示制度所容納的物權(quán)內(nèi)容當(dāng)為不存在。換言之，基于物權(quán)公示公信原則的取得，應(yīng)該為原始取得，而不能為繼受取得。把善意取得定性為繼受取得的觀點與公示公信原則相矛盾。
盡管善意取得在債權(quán)形式主義下有其存在的合理性，但其功能卻被“不適當(dāng)?shù)目浯蟆薄l。善意取得作用的發(fā)揮只有在物權(quán)行為理論中才能發(fā)揮最大的作用，如學(xué)者所說，“善意取得制度涉及物權(quán)行為理論存在的合理性問題。”善意取得正是借助物權(quán)公示公信力的功能才能發(fā)揮其最大價值，不過，這種功能的發(fā)揮也只有在物權(quán)行為理論中才能達到理想的作用。
二、物權(quán)行為與物權(quán)公示公信力制度
那么，公示公信力制度的建立是否可以取代物權(quán)行為無因性理論呢?答案是否定的。
的確，由于物權(quán)支配性、絕對性與排他性的要求，權(quán)利的變動對他人利益影響甚大，故物權(quán)的變動必須公示，正因為如此，公示原則是物權(quán)本質(zhì)和現(xiàn)實生活的客觀要求。但公示不是手段，而是目的，法律賦予這個公示一定的公信力，這個公示具有權(quán)利推定正確與善意保護的作用。交易人基于公示的外觀信賴即受到法律保護，即使實體權(quán)利沒有在登記制度中反映出來或反映不完全，公信力也要求這些末公示的權(quán)利對交易人來說視為不存在?！肮痉椒ㄋ憩F(xiàn)之物權(quán)縱不存在或內(nèi)容有異，但對于信賴此項登記所表示之物權(quán)，而為物權(quán)交易之人法律仍承認(rèn)其具有與真實物權(quán)存在之相同法律效果?！薄辈贿^，如果交易人明確知道這種瑕疵，則不受法律保護。
物權(quán)公示公信力的存在基礎(chǔ)是什么呢?如果一個房屋所有人不出賣其房屋或者買賣只在沒有牽涉到第三人，這種公示也沒有存在的意義。由于交易中的第三人的客觀存在，出于保護第三人利益與交易安全的要求賦予這種公示具有公信力，正如學(xué)者所言，這種公信力實際上是“為了降低交易成本、維護交易秩序而進行的權(quán)利正確性和第三人主觀善意的法律推定，這種推定實質(zhì)上是一種假設(shè)”但由此也可知，物權(quán)公示公信力制度只有在物權(quán)動態(tài)的交易中才具有意義，如果債權(quán)行為的效力將影響到物權(quán)行為或物權(quán)履行行為的效力，那么物權(quán)公示公信力的存在就失去了基礎(chǔ)，只是種“法律擬制”。“在債權(quán)形式主義下，公示只發(fā)揮彰顯物權(quán)變動事實的作用。如果原因行為有瑕疵(不成立、無效或被撤銷)，公示彰顯的變動事實是不真實的，此時物權(quán)變動效果受制變動原因的影響，公示不能表征物權(quán)變動效果：”而只有在物權(quán)行為無因性理論中，才有其存在的基礎(chǔ)。正如學(xué)者所說：“物權(quán)行為理論是直接物權(quán)公示原則的，它和物權(quán)公示原則有著內(nèi)部的密切聯(lián)系。這個內(nèi)部聯(lián)系的連接點，就是形式主義原則?！?/p>
有學(xué)者指出：“物權(quán)行為無因性與善意取得、公信力制度的適用不同：物權(quán)行為保障的是連環(huán)交易的交易安全，它以有處分權(quán)為要件；而善意取得和物權(quán)公示公信力保護出賣人無處分權(quán)的：交易，不需要處分權(quán)?！辈⑶遥瑹o論是善意取得制度還是沏權(quán)的公示公信原則，不僅不能代替物權(quán)行為的功能，反而這些制度只能在物權(quán)行為理論中才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。同時在理論上，這些制度尤其是物權(quán)公示公信制度只有在物權(quán)行為理論中才能得到完美的說明．
三、物權(quán)行為理論在我國民法中的構(gòu)建
1物權(quán)行為理論在我國存在的可行性
第一，物權(quán)行為是一種客觀存在。不管立法者或?qū)W者承不承認(rèn)，物權(quán)行為理論在現(xiàn)實生活中發(fā)揮作用。如在拋棄行為中，拋棄必須有意思表示，同時要輔之拋棄的行為才能達到拋棄的效果。正如學(xué)者所說，“物權(quán)行為有單獨存在的場合如對物的拋棄；也有以物權(quán)契約形式存在的場合，如他物權(quán)的設(shè)定典權(quán)讓與、分割共有物契約等?！蔽餀?quán)的變動必須公示，正因為如此，“公示原則是物權(quán)本質(zhì)和現(xiàn)實生活的客觀要求”
第二，我國是一個繼受法國家，繼受德國法是固有的傳統(tǒng)，無論：是《大清民律草案》、《民國民律草案》還是《中華民國立法》均無例外的吸收德國五編制立法l1可以說，五編制的德國立法模式是我國立法的基礎(chǔ)。雖然2002年人大法工委頒布的民法典草案是九編制結(jié)構(gòu)．我們固不談其存在的科學(xué)性，但顯而易見，九編制正是德國五編制立法模式的發(fā)展，并且一個鮮明的特色是民法典具有總則。從上文的分析中可以知道，由于法律行為的存在，民法典的總則的存在才有可能；也正因為物權(quán)行為的存在，才使總則的法律行為具有統(tǒng)率全編的效力。雖然總則的一些內(nèi)容不能全部適用民法典各編，但民法典總則的功能是抹殺不了的要求法律行為的所有內(nèi)容都能適用于民法典各編的規(guī)定，那是對民法典總則的一一個不切實際的苛求。
繼受德國法的五編制結(jié)構(gòu)，只是繼受德國法的一個表面，我們更主要的是要吸收德國法的精華德國法律的邏輯性與體系性保證了裁判的公正性與統(tǒng)一性．這正是我們要吸收的。實踐已證明，從德國繼受過來的這套概念、原則、制度與理論體系已經(jīng)成為我國法律傳統(tǒng)和法律文化的組成部分。‘所以，在我國民法典的制定中，吸收德國民法典中的法律行為的精粹物權(quán)行為理論是一個合乎邏輯的選擇。
2．物權(quán)行為理論在我國的建立
既然物權(quán)行為理論有其在我國建立的可行性，但筆者贊成對德國民法典的物權(quán)行為理論有借鑒的吸收。德國物權(quán)行為的抽象原則，分離原則與形式主義原則，是德國物權(quán)法中的精華，我們應(yīng)該予以吸收。但是，在德國，由于物權(quán)行為理論在實施中也有其固有的弊端，如物權(quán)行為理論抽象；在利益的保護上，存在對出賣人利益保護不力等情況。所以，這些弊端應(yīng)該予以克服。
論文關(guān)鍵詞：物權(quán)行為 無因性 獨立性
物權(quán)行為理論起源于德國，是物權(quán)變動的立法模式，我國物權(quán)立法部分采納了此理論。物權(quán)法的制定面臨著物權(quán)變動模式的選擇，故物權(quán)行為理論是制定科學(xué)物權(quán)法所必須討論的問題。就此問題學(xué)界作了較為充分的研究，形成了涇渭分明的兩種觀點，要么全面否定，要么全面肯定。我國物權(quán)立法并沒有完全采納物權(quán)行為理論，其只間接采納了物權(quán)行為獨立性，對物權(quán)行為無因性沒有采納。如今，《物權(quán)法》雖已制定，但學(xué)界關(guān)于物權(quán)行為理論的討論還未停止。本文通過各個不同學(xué)理視角分析物權(quán)行為理論，從應(yīng)然層面上提出我國是否全面采納物權(quán)行為理論。
一、問題提出
物權(quán)行為制度起源于羅馬法，也正是在這個前提下，德國學(xué)者薩維尼提出了物權(quán)行為理論，并作了較為詳細(xì)的闡釋。物權(quán)行為制度最早在羅馬法中便已存在，例如羅馬法上的交付要求當(dāng)事人一方以移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，移交物件于另一方，才能轉(zhuǎn)移所有權(quán)。薩維尼正是在總結(jié)和闡釋羅馬法制度的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了物權(quán)行為理論，并對德國法的民法物權(quán)體系乃至大陸法系中的物權(quán)法理論產(chǎn)生重大影響，中國也當(dāng)然其中。薩維尼物權(quán)行為理論有以下內(nèi)涵：第一，區(qū)分原則，也稱物權(quán)行為獨立性，即物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，獨立于債權(quán)行為之外；第二，抽象原則，也稱物權(quán)行為無因性，即物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為(債權(quán)行為)而獨立成立，原因行為的無效或者被撤銷不必然導(dǎo)致物之履行行為當(dāng)然無效和撤銷；第三，形式主義原則，即物權(quán)行為以交付和登記為其生效要件，不動產(chǎn)物權(quán)各項變動必須登記，動產(chǎn)物權(quán)各項變動必須轉(zhuǎn)移物的占有。由此可推論出，物權(quán)行為是物權(quán)合意與交付或登記行為的結(jié)合。所謂物權(quán)合意，是以物權(quán)取得、喪失及變更為目的合意。有此合意，原則上并不當(dāng)然發(fā)生物權(quán)取得、喪失及變更的實際效果，物權(quán)的合意本身，不可謂為物權(quán)行為。唯有物權(quán)的合意與登記或交付結(jié)合始可成立物權(quán)行為。也正是基于物權(quán)行為的此種特性，物權(quán)行為才能從債權(quán)行為中獲得獨立，物權(quán)行為無因性也得以提出。
是否采納物權(quán)行為理論是制定我國物權(quán)法不能回避的問題，也是學(xué)者研究物權(quán)變動模式所必須探討的問題。在《物權(quán)法》制定期間，學(xué)界對此作了較為全面的討論。學(xué)者們對物權(quán)行為的概念、構(gòu)成及起源的觀點基本一致，爭論的焦點在于我國是否應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為理論，支持者和反對者均大有人在，且大多數(shù)學(xué)者持全盤否定意見。筆者認(rèn)為，我國物權(quán)法在考量各方面因素的基礎(chǔ)上，采納了物權(quán)行為獨立性，沒有采納物權(quán)行為無因性。物權(quán)行為無因性是對出賣人利益保護不夠，但其作為一種制度必然有存在價值，在物權(quán)制度中，不能因為其有弊端就因噎廢食，對其全盤否定。在《物權(quán)法》已制定的環(huán)境下，對物權(quán)行為理論從應(yīng)然與實然角度作一定分析，從不同學(xué)理角度論證物權(quán)行為無因性的價值及合理性，重新定位物權(quán)行為無因性的意義，必然對完善我國物權(quán)制度有所啟發(fā)。綜上所述，我國物權(quán)立法應(yīng)全面采納物權(quán)行為理論。
二、問題分析
關(guān)于物權(quán)行為理論，學(xué)者分歧點主要在于物權(quán)行為無因性方面。區(qū)分原則利于明確債權(quán)和物權(quán)法律關(guān)系，學(xué)者對于此爭議不是很大，形式主義原則是物權(quán)公示公信的要求，學(xué)者對于此爭議也不是很大。抽象原則即物權(quán)行為無因性由于對出賣人利益保護不夠，多遭到學(xué)者全盤否定。此部分，筆者試圖從不同學(xué)理視角分析物權(quán)行為理論，特別是物權(quán)行為無因性，以求能從理論上厘清物權(quán)行為，為完善我國物權(quán)法開辟道路。
(一)從學(xué)者詮釋分析物權(quán)行為理論
學(xué)者關(guān)于物權(quán)行為理論分歧較大，主要有兩種觀點。一是否定說，一是肯定說。
否定說認(rèn)為：1．物權(quán)行為理論人為割裂了原因行為與結(jié)果行為的必然聯(lián)系，完全是人為的擬制，有違生活常理2．物權(quán)行為理論妨害交易公正。以買賣合同為例，出賣人轉(zhuǎn)讓出去的是標(biāo)的物的所有權(quán)，在進行了不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)的交付后，如果合同無效或被撤銷，根據(jù)物權(quán)行為無因性，買受人當(dāng)然取得物之所有權(quán)，出賣人只能享有不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)，而不是所有權(quán)返還請求權(quán)，這對出賣人是很不公平的，出賣人所獲得的權(quán)利不能維護自己的正當(dāng)利益。3．物權(quán)行為的理論過于玄妙，違背交易常識或交易習(xí)慣，把一個簡單的契約分解為多個契約，民眾難以接受，一般法學(xué)家也難以理解。
肯定說認(rèn)為：1．物權(quán)獨立意思表示的發(fā)現(xiàn)，豐富和發(fā)展了法律行為的內(nèi)涵，使得法律關(guān)系理論最終臻于完善；2．物權(quán)行為理論的區(qū)分原則，揭示了債權(quán)意思表示不能當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動這一基本法理，為物權(quán)法規(guī)定物權(quán)變動制度奠定了理論基礎(chǔ)，這也是來源于社會生活，而不是完全擬制的；3．物權(quán)行為無因性解決了物權(quán)法與債權(quán)法的區(qū)分，構(gòu)成了整個民法體系的基礎(chǔ)，使民法體系清晰合理更富邏輯性；4．充分保護交易當(dāng)事人的利益和交易安全。根據(jù)物權(quán)行為無因性，債權(quán)合同被撤銷或宣告無效，并不影響物權(quán)行為的效力，當(dāng)事人仍然可取得物之所有權(quán)。當(dāng)其將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)第三人時，其是有權(quán)處分，第三人也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這對當(dāng)事人利益和交易安全的保護是有利的。無因性避免了過分強調(diào)出賣人的利益而忽視對買受人利益保護的弊端，在整體上較好地平衡了當(dāng)事人之間的利益。5．物權(quán)行為理論并不玄妙，其內(nèi)容完全可以理解。作為民眾，其不能理解物權(quán)行為理論，那么也不意味著其就能理解善意取得制度或者債權(quán)相對性等理論，立法也不要求民眾一定要理解每一項法律制度；作為法學(xué)家，必須具有一定的法律思維，理解物權(quán)行為理論應(yīng)是必然的。
筆者認(rèn)為，當(dāng)今社會商品流通多為大宗跨時間買賣，物權(quán)行為獨立性有利于區(qū)分債權(quán)法律關(guān)系和物權(quán)法律關(guān)系，使法律關(guān)系更加完善與明確，故應(yīng)采納。物權(quán)行為無因性對出賣人利益保護不夠，也可能造成對惡意第三人的保護，可結(jié)合其他制度予以應(yīng)用，關(guān)于此點筆者會在后文詳細(xì)論述。
(二)從制度經(jīng)濟學(xué)分析物權(quán)行為理論
從制度經(jīng)濟學(xué)角度看，物權(quán)行為無因性理論與現(xiàn)有制度之間存在沖突，這種沖突需靠價值選擇來消除，物權(quán)行為無因性也正是價值選擇的結(jié)果。每一種制度都根植于一定的社會土壤，成長于一定的制度環(huán)境；每一種制度的安排也都要受到社會心理等傳統(tǒng)文化這一深層結(jié)構(gòu)的影響。制度可分為正式制度與非正式制度，正式制度是通過有機組織的機制生成和實施的制度，非正式制度是正式制度的延伸，是社會公認(rèn)的行為規(guī)則，包括價值信念、倫理道德等因素，二者對于制度的選擇和運行有著很大的影響?；诖耍袑W(xué)者從制度經(jīng)濟學(xué)角度分析了物權(quán)行為無因性，并作出了否定結(jié)論。其認(rèn)為，從國內(nèi)正式制度分析，我國物權(quán)變動模式采取的是債權(quán)形式主義，對第三人的保護已有善意取得制度和公示公信制度，沒有必要引入物權(quán)形式主義的物權(quán)行為理論，否則將造成與債權(quán)形式主義立法模式的沖突；從國內(nèi)非正式制度分析，物權(quán)行為無因性對出賣人利益保護不夠，且在第三人為惡意時也能取得物之所有權(quán)，對于此點民眾在心理上是難以理解的。物權(quán)行為無因性與現(xiàn)有制度之間確實存在沖突，但這是不可避免的，一項新的法律制度的采納必然要經(jīng)過與舊有制度的融合過程。同時，我國物權(quán)立法本身就不完善，存在諸多矛盾，也是在矛盾中不斷發(fā)展。一種制度存在就有其價值，不能僅僅因其不完善就全盤否定，很多時候這種不完善是可以通過制度平衡與價值選擇來彌補的。此外，法律不是隨意的安排，它必然受制于其存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)并為之進一步發(fā)展服務(wù)，保護出賣人的利益還是保護第三人的利益，這是一個法律政策的問題。出賣人利益和第三人利益分別代表靜態(tài)的財產(chǎn)利益和動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)利益。法律政策選擇對交易安全的保護是市場經(jīng)濟對法律制度的要求，為了形成法律上的權(quán)利協(xié)同關(guān)系而不是權(quán)利對抗關(guān)系，對個人權(quán)利的限制是十分必要的，故根據(jù)物權(quán)行為無因性，拋棄出賣人的靜態(tài)利益，轉(zhuǎn)而選擇保護第三人的動態(tài)利益所代表的交易安全利益，是制度沖突和價值選擇的結(jié)果。
筆者認(rèn)為，從制度經(jīng)濟學(xué)看，物權(quán)行為無因性對我國法律制度造成了困惑，同時物權(quán)行為無因性又是市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，是必須認(rèn)真考量的法律制度。市場自身存在的風(fēng)險不能歸結(jié)于物權(quán)無因性，且與靜的財產(chǎn)利益相比較，物的流通價值更顯重要，對出賣人利益的保護并不是市場經(jīng)濟的主要任務(wù)。民眾在心理上可能無法接受物權(quán)行為無因性，但立法就是立法，它要均衡各方面的利益，而不是僅僅保護某一個主體的利益。物權(quán)行為無因性正是均衡了各方面的利益才被加以應(yīng)用的。
(三)從與善意取得制度的比較分析物權(quán)行為理論
善意取得制度與物權(quán)行為無因性在一定程度上都有利于保障第三人利益，故學(xué)者常將善意取得制度與物權(quán)行為無因性作比較，從而否定物權(quán)行為無因性在交易安全保護中的作用，繼而否定了物權(quán)行為無因性的價值，筆者認(rèn)為這是值得商榷的。
善意取得制度與物權(quán)行為無因性均利于保障第三人利益。善意取得是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的占有人，在依法將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該財產(chǎn)時出于善意，就可依法取得對該財產(chǎn)的所有權(quán)，可見，善意取得制度有利于保障第三人的利益。物權(quán)行為無因性在一定程度上也有利于充分保護交易當(dāng)事人的利益和交易安全。如債權(quán)合同被宣告無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為效力，買受人仍然取得所有權(quán)，其將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)給第三人時，第三人也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這對當(dāng)事人利益和交易安全的保護是有利的。可見，這兩種制度都有利于保障第三人利益。
物權(quán)行為無因性與善意取得制度各有優(yōu)缺點。善意取得制度中的”善意”難以確定，舉證責(zé)任也加大了善意相對人的責(zé)任，同時善意取得因是事實行為而不能撤銷，故其并沒有很好地保護善意第三人的利益。物權(quán)行為無因性對出賣人利益保護不夠，但其保護的善意第三人不是善意取得中的內(nèi)心”善意”，而是以物權(quán)公示為基礎(chǔ)的客觀”善意”，將第三人對不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有的知情與否作為其”善意”的確定標(biāo)準(zhǔn)，從而提供了一個判斷善意的明確客觀標(biāo)準(zhǔn)，利于操作。同時，相較于出賣人靜態(tài)的財產(chǎn)利益，對第三人動態(tài)財產(chǎn)利益的保護尤顯重要，物權(quán)行為無因性正是對動態(tài)財產(chǎn)利益的保護，其有一定的存在基礎(chǔ)和價值。
善意取得制度與物權(quán)行為理論是兩種不同的制度。有學(xué)者認(rèn)為，采取善意取得制度就可以很好地保護交易安全，不必采納物權(quán)行為無因性理論；也有的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為無因性理論已經(jīng)包含了善意取得制度。實際上，這兩種制度是不同的。善意取得制度主要發(fā)生在無權(quán)處分的情況下。物權(quán)行為無因性制度主要適用在債權(quán)行為無效或者被撤銷的情況下。在適用物權(quán)行為理論的情況下，債權(quán)行為是無效的，物權(quán)行為是有效的。這一點是與善意取得制度的最大區(qū)別。當(dāng)然，物權(quán)行為的有效性與債權(quán)行為的有效性在某些情況下是一致的，物權(quán)行為可能也會因為欺詐、脅迫或者違反法律的強制性規(guī)定等而歸于無效?？傊?，善意取得制度和物權(quán)行為無因性理論是解決不同問題的法律制度。善意取得制度發(fā)生在無權(quán)處分的領(lǐng)域，目的是保護交易的相對人免去處分行為效力待定的痛苦，直接依據(jù)法律規(guī)定取得標(biāo)的物的所有權(quán)；物權(quán)行為無因性理論主要發(fā)生在有權(quán)處分的情況下，即債權(quán)行為因瑕疵而被撤銷的情況下發(fā)生，免去因交易失敗而導(dǎo)致的痛苦。物權(quán)行為無因性是以區(qū)分物權(quán)變動的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護第三人的，即該制度是基于當(dāng)事人自己關(guān)于物權(quán)變動的意思表示；善意取得是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護基于安全的需要而對原物主追及權(quán)的強行限制?？梢?，善意取得制度和物權(quán)行為無因性理論是適用在不同的領(lǐng)域中的，不能以一種制度代替另一種制度。
筆者認(rèn)為，不管是依據(jù)物權(quán)行為無因性原則的基本法理，還是通過對市場交易作實證分析，都難以得出無因性原則違背交易公正的結(jié)論。相反，無因性原則在維護交易安全的同時又兼顧了交易公正，是一項先進的制度，應(yīng)在《物權(quán)法》中切實貫徹這一原則。
(四)從我國實然立法選擇分析物權(quán)行為理論
學(xué)者對我國物權(quán)理論采納情況有不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律對物權(quán)獨立性已予以采納?！睹穹ㄍ▌t》第72條第2款規(guī)定，按照合同或其他合法方法取得財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。由此法條可知，在債權(quán)契約之外，此條已不自覺地承認(rèn)了物權(quán)行為獨立性。如果其不承認(rèn)物權(quán)行為，那么就應(yīng)規(guī)定在合同成立時就轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，而不是等到交付之后，才轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)?！逗贤ā返?35條規(guī)定：出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)。由此規(guī)定可知，買賣合同生效僅發(fā)生出賣人交付標(biāo)的物和買受人支付價款的義務(wù)，即債法上的效果，只有基于買賣雙方物權(quán)合意而交付標(biāo)的物的行為才能發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果?？梢?，此條也承認(rèn)物權(quán)行為獨立性。有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律并未對物權(quán)獨立性已予以采納。就動產(chǎn)而言，《民法通則》并未要求當(dāng)事人在債權(quán)合同之外另訂物權(quán)合同，并基于該合同交付動產(chǎn)，移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)。我國民事立法也一直將動產(chǎn)的交付作為履行債權(quán)同的行為來對待，并未承認(rèn)交付行為是獨立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為。就不動產(chǎn)而言，我國法律歷來認(rèn)為有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合同本質(zhì)上是民事合同，不動產(chǎn)的交付僅為依據(jù)不動產(chǎn)買賣合同所產(chǎn)生的義務(wù)，而不動產(chǎn)登記也要以不動產(chǎn)買賣合同為依據(jù)。
筆者認(rèn)為，我國立法對物權(quán)行為理論采取的是間接承認(rèn)方式?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。此條區(qū)分了導(dǎo)致物權(quán)變動的合同的生效和物權(quán)變動本身的效力，但并未認(rèn)可”物權(quán)行為”的存在，在立法上采取的是間接采納的態(tài)度。我國物權(quán)變動模式是債權(quán)形式立法主義，《物權(quán)法》第15條卻隱喻地采納了物權(quán)形式主義，這與我國立法模式是背道而馳的，故在立法上也只能采取間接方式。
綜上，我國物權(quán)立法采納了物權(quán)行為獨立性，沒有采納物權(quán)行為無因性。
三、基本結(jié)論
從我國立法可知，物權(quán)行為獨立性已為我國默示采納，對物權(quán)行為無因性采取拋棄方式。債權(quán)行為只是為物權(quán)變動提供可能性，交付或登記也不是債權(quán)契約的履行行為，建立在物權(quán)合意基礎(chǔ)上的交付和登記才使物權(quán)變動成為現(xiàn)實，采納物權(quán)行為獨立性是符合規(guī)律的。物權(quán)行為無因性因?qū)Τ鲑u人利益保護不利，被物權(quán)立法摒棄。從上述實然立法選擇看，是有待進一步完善的。
內(nèi)容提要: 《物權(quán)法》接受了區(qū)分原則也大量采用了公示對抗主義，這使得“物權(quán)意思＋公示對抗”得以成為一種獨立的物權(quán)變動立法模式。拆解物權(quán)變動立法要素可以明了：物權(quán)變動的主觀要件是法典邏輯化、體系化的產(chǎn)物，客觀要件是以什么樣的立法技術(shù)反映“特定物”的結(jié)果。組合物權(quán)變動立法要素可以得出：物權(quán)意思的選項不僅滿足了法典的體系唯美追求，而且也能實現(xiàn)法律所欲追求的目的；公示對抗的制度安排既可以澄清物權(quán)行為與物權(quán)公示的關(guān)系，也可以還物權(quán)公示法律機能之本來面目；實證研究表明：“物權(quán)意思＋公示對抗”立法模式并非不曾有過，實為不曾發(fā)現(xiàn)過。我國民事立法宜將“物權(quán)意思＋公示對抗”視為一種新的物權(quán)變動立法模式，并在此基礎(chǔ)上糾正過去的一些錯誤認(rèn)識。
就物權(quán)變動立法模式的形式要素而言，學(xué)界通說認(rèn)為，我國《物權(quán)法》采取了以公示生效主義為原則、以公示對抗主義為例外的立法模式。（注：《物權(quán)法》第1編第1章第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！保┑段餀?quán)法》以12個條文規(guī)定物權(quán)變動公示生效主義、以8個條文規(guī)定公示對抗主義的立法現(xiàn)實，又使得筆者對此通說在基本接受的情況下又保持了一定距離——僅從條文數(shù)量的對比來看，物權(quán)變動公示對抗主義的大量采用使筆者更愿傾向于認(rèn)為《物權(quán)法》事實上采取了公示二元主義即公示生效主義與公示對抗主義并立的物權(quán)變動模式。（注：據(jù)筆者統(tǒng)計，《物權(quán)法》明示為公示生效主義的條文有12條，明示為公示對抗主義的條文有8條。）學(xué)說之間定有差別，但兩學(xué)說的共通之處在于都承認(rèn)了公示對抗主義。此舉可謂為我國《物權(quán)法》的一個新特色。就物權(quán)變動模式的意思要素而言，《物權(quán)法》第15條對區(qū)分原則的明文規(guī)定，在事實上承認(rèn)了引起物權(quán)變動的意思表示是當(dāng)事人的物權(quán)意思。（注：所謂區(qū)分原則，是對物權(quán)行為理論中物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分。）可以肯定的是，我國《物權(quán)法》確立了物權(quán)意思＋公示生效和物權(quán)意思＋公示對抗兩種物權(quán)變動模式。相對于解放后我國大陸確立的債權(quán)意思＋公示生效，法國民法確立的債權(quán)意思＋公示對抗，以及德國民法確立的物權(quán)意思＋公示生效等三種物權(quán)變動先有模式，我國《物權(quán)法》確立的物權(quán)意思＋公示對抗模式可謂是一種全新的立法模式。（注：學(xué)界對“物權(quán)意思＋公示對抗”之物權(quán)變動立法模式缺乏應(yīng)有的前瞻性甚至跟進性研究。）這一立法創(chuàng)新如何被理解以及我國未來民法典對此有何應(yīng)對等，學(xué)界尚缺乏研究。
一、物權(quán)變動立法要素的拆解
所謂物權(quán)變動當(dāng)屬依法律行為的物權(quán)變動。依法律行為物權(quán)變動的立法要素包括主觀要素和客觀要素。主觀要素就是當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動的意思表示即物權(quán)變動之“合意”，客觀要素則是須有“特定物”之存在。（注：這是一個變相的說法。其實，物權(quán)變動的客觀要件應(yīng)是須有一個先期存在的物權(quán)。而物權(quán)之存在，當(dāng)須有“特定物”為客觀物質(zhì)基礎(chǔ)。）各國物權(quán)變動模式之不同，表現(xiàn)在主觀要素方面就有了債權(quán)行為與物權(quán)行為之別；反映在客觀要素方面就有了直接以“特定物”為交易前提者和間接以“折射”方式表現(xiàn)“特定物”者。（注：物權(quán)變動的主觀要件與客觀要件是意思要素與形式要素的上位概念。為了論述的方便，這些概念在本文中互為通用。）
（一）物權(quán)變動的主觀要素
依法律行為的物權(quán)變動，須以當(dāng)事人的意思表示為之。唯獨此所謂“意思表示”，如法國、奧地利等國的民事立法認(rèn)其為“債權(quán)意思”，而德國、我國臺灣地區(qū)的民事立法定其為“物權(quán)意思”。關(guān)于各國民法典對意思表示性質(zhì)上的認(rèn)定差別，此前的理論多從民法典的內(nèi)在邏輯體系中尋找根據(jù)：民法典是一個體系化、邏輯化的存在。民法典的邏輯前提決定其邏輯展開或邏輯結(jié)果。[1]德國民法的物權(quán)行為理論是《德國民法典》對作為權(quán)利變動之動因的人的意思表示進行高度抽象以形成法律行為概念并對民事權(quán)利進行分類的邏輯結(jié)果。如果沒有直接引起物權(quán)變動的物權(quán)行為理論和制度，相對于法律行為這個抽象概念而言，以及相對于債權(quán)、物權(quán)這一對權(quán)利分類而言，在《德國民法典》的邏輯化、體系化的法典結(jié)構(gòu)中，將會出現(xiàn)制度殘缺并直接導(dǎo)致體系的斷裂和邏輯缺口。相比之下，《法國民法典》既沒有法律行為概念，也沒有相對于債權(quán)概念的物權(quán)概念，所以其就不需要在邏輯上、體系上形成法律行為這一抽象概念以及具體表現(xiàn)這一抽象概念的物權(quán)行為概念。在《法國民法典》起草者可以想象的世界里，人的行為，無非就是人的單方行為如拋棄和雙方行為如合同，而且，合同可以引起包括所有權(quán)（物權(quán)）在內(nèi)的所有民事權(quán)利的變動?？傊?，物權(quán)是與債權(quán)截然不同的權(quán)利類型，其區(qū)別導(dǎo)致了關(guān)乎物權(quán)的意思表示必然獨立于關(guān)乎債權(quán)的意思表示。對法律行為依其法律效果分類，就產(chǎn)生了物權(quán)行為概念：產(chǎn)生物權(quán)法效果的法律行為即物權(quán)行為。[2]這樣，在整個民法典的體系中，不同的行為對應(yīng)于不同的權(quán)利變動并產(chǎn)生不同的法律效果，從而使民法典的邏輯體系趨于完善、縝密。[3]因而，在《德國民法典》中邏輯化、體系化存在的物權(quán)行為制度（理論），在《法國民法典》中實無有其賴以產(chǎn)生的邏輯前提，也無有其得以適用的體系依存。
上述關(guān)于債權(quán)意思和物權(quán)意思之邏輯化、體系化存在的論證不可謂沒有道理，但有一問題橫豎突兀其間，這就是表現(xiàn)為物權(quán)變動動因的不同屬性的行為即債權(quán)行為或者物權(quán)行為，卻引致了同樣的結(jié)果——產(chǎn)生了物權(quán)變動。而物權(quán)變動的邏輯前提是，讓與人有一個先期存在的物權(quán)。物權(quán)是根本不同于債權(quán)并與其相對稱的另一類重要的民事權(quán)利。就物權(quán)的特性而言，其有所謂的“客體之特定性、效力之絕對性和實現(xiàn)之支配性”三者；就“物權(quán)”本身而言，此三者的意義不同：“客體之特定性”是物權(quán)得以成立并存續(xù)的前提條件，其他兩者則屬于物權(quán)成立后或存續(xù)中的法權(quán)效果。（注：從我國《物權(quán)法》第2條規(guī)定中不難看出，“特定的物”是物權(quán)概念的客觀基礎(chǔ)。）所以，對物權(quán)變動而言，僅有“客體之特定性”這一方面才具有基礎(chǔ)意義：如果沒有特定化了的客體即“特定物”的存在，單憑當(dāng)事人的意思——不論其是如法國民法的債權(quán)意思，還是如德國民法的物權(quán)意思，都是無法完成物權(quán)變動的效果的。（注：此與債權(quán)的變動恰有不同，意定之債權(quán)的變動，一般說來，僅依當(dāng)事人的合意無需其他要件而成就。）也正是在這一點上，我們的理論陷入了無力自拔——反對物權(quán)行為理論的人士時常發(fā)出這樣的疑問：物權(quán)意思在哪里？合同書里明明寫清楚了要移轉(zhuǎn)所有權(quán)，難道在合同之外還要什么物權(quán)意思嗎？殊不知，即使合同書中關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示被重復(fù)、被強調(diào)億萬次，如果沒有“特定物”的存在，如在當(dāng)事人為物權(quán)變動之意思表示時尚為“未來物”或者“種類物”者，所謂合同書中的“物權(quán)變動意思表示”，其實際能達到的法權(quán)效果，因缺“特定物”的法律存在而無法成就物權(quán)變動——壓根就沒有物權(quán)，何談物權(quán)之變動，但這一情景下的意思表示并不是沒有任何法權(quán)效果，債權(quán)意思（缺失“特定物”之客觀基礎(chǔ)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示）當(dāng)成就債權(quán)效果——當(dāng)事人之間因此建立起了“當(dāng)為”之請求權(quán)?！段餀?quán)法》確立區(qū)分原則的意義就在于此，其為未來的物權(quán)變動建立了“姻緣”。
所以，借取債權(quán)意思去完成物權(quán)變動的法效果，這不僅在邏輯上失卻了法典編纂的完美性，并且在客觀上也因缺失“特定物”條件而終不可能；單憑物權(quán)意思——法律行為概念在民法典之“物權(quán)編”邏輯展開后的具體表現(xiàn)，同樣也不能推動物權(quán)變動的法效果。終其原因，就是在物權(quán)變動的充分要件中，尚缺失其客觀必要條件——特定化了的物權(quán)客體即“特定物”。（注：當(dāng)然，沒有先期物權(quán)即沒有“特定物”的存在，也沒有什么物權(quán)行為。）只要有了“特定物”，則不論當(dāng)事人是憑借債權(quán)意思，還是依靠物權(quán)意思——一個民法法典化后邏輯化、體系化的存在——都是可以完成物權(quán)變動的。法德兩國民事立法確立的物權(quán)變動模式早已經(jīng)證明了這一點。所以，在探討了物權(quán)變動的主觀條件之后，接下來應(yīng)順而探討物權(quán)變動的客體條件。
（二）物權(quán)變動的客觀條件
依法律行為物權(quán)變動的客觀條件，就是客觀世界中需有一個先期存在的物權(quán)。而先期物權(quán)的存在，又需要以“特定物”的法律存在為前提。所以，一般說來，依法律行為物權(quán)變動的客觀條件就因此轉(zhuǎn)化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么樣的立法技術(shù)反映“特定物”的法律存在，各國民事立法頗有不同，主要有兩種方式：
一是以“特定物”為交易前提的立法技術(shù)，此即以《法國民法典》為代表的立法技術(shù)。該法典第711條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉(zhuǎn)?！钡?38條又規(guī)定：“經(jīng)正式承諾的贈與依當(dāng)事人間的合意而即完成；贈與物的所有權(quán)因此即移轉(zhuǎn)于受贈人，無須再經(jīng)現(xiàn)實交付的手續(xù)?！钡?583條更規(guī)定：“當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)也于此時在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！钡?703條再規(guī)定：“互易與買賣同，得僅依當(dāng)事人雙方的合意為之?！睆摹斗▏穹ǖ洹返纳鲜鲞@些規(guī)定可以看出，標(biāo)的物所有權(quán)的變動，僅僅依賴于當(dāng)事人的債權(quán)意思（如合意、債的效果、當(dāng)事人同意等）即可實現(xiàn)。難道真的僅僅依據(jù)當(dāng)事人之間的債權(quán)意思就足以引起物權(quán)變動嗎？從法典的文義來分析，答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能忽略：如果沒有先期的物權(quán)亦即沒有“特定物”的話，僅憑當(dāng)事人之間的債權(quán)意思，還能引起物權(quán)的變動嗎？答案就是不能了——這是一個常識性的答案。因為沒有一個“特定物”，亦即沒有一個物權(quán)，怎么可以讓渡一個物權(quán)！法國民法關(guān)于物權(quán)變動的法制度構(gòu)建基礎(chǔ)是“特定物”交易，因此才有了法國民法的前述規(guī)定。[4]19
我們需要在文義解釋之外借助于社會生活經(jīng)驗以及法典的體系和邏輯去接濟文義解釋的不足和無奈?！斗▏穹ǖ洹返?138條作了這樣的規(guī)定：“交付標(biāo)的物的債務(wù)依締約當(dāng)事人單純同意的事實而完全成立?！薄敖桓稑?biāo)的物債務(wù)的成立從標(biāo)的物應(yīng)交付之時起，即使尚未現(xiàn)實移交，使債權(quán)人成為標(biāo)的物所有人……”。從字面上理解，“從標(biāo)的物應(yīng)交付之時起”所有權(quán)發(fā)生變動的規(guī)定，與上述其它條款的規(guī)定似乎存在矛盾。為何上述各項條款規(guī)定所有權(quán)移轉(zhuǎn)以合意為唯一充分條件，而第1138條卻規(guī)定除了當(dāng)事人間的合意之外，尚需外加“標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)交付之時起”這一條件？為了協(xié)調(diào)這些法律規(guī)定之間的矛盾或沖突，應(yīng)以“特定物”交易屬于法典規(guī)制的一般對象為基礎(chǔ)，將上述第711條、第938條、第1583條以及第1703條解釋為法典關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的一般規(guī)則，而把第1138條解釋為法典關(guān)于非特定物（種類物、未來物）所有權(quán)移轉(zhuǎn)的特別規(guī)則。這些非特定物“特定化的時間”，就是其“應(yīng)為交付的時間”。簡而言之，《法國民法典》是以“特定物”交易為一般前提的立法技術(shù)，在作為客觀要件的“特定物”得以滿足的前提條件下，再以當(dāng)事人的“合意”決定物權(quán)何時發(fā)生變動。這樣一來，當(dāng)事人間達成合意之時——此“合意”在法國民事立法被認(rèn)定為債權(quán)合意——物權(quán)變動因主、客觀條件的兼?zhèn)?，而完成其在主體之間的變動；關(guān)于非特定物之交易，其立法技術(shù)就是將其特定化之時，加之當(dāng)事人先前已達成的合意，從而完成其在主體之間的物權(quán)變動。就是說，《法國民法典》關(guān)于物權(quán)變動規(guī)則的設(shè)計，在主觀條件之外，同樣需要客觀條件的滿足?！斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于客觀條件的滿足方式即其立法技術(shù)，是以“特定物”交易為前提，“非特定物”交易為例外的立法技術(shù)。所以，在特定物交易，盡管“債權(quán)”意思產(chǎn)生“物權(quán)”變動效果聽起來風(fēng)馬牛不相及，但因物權(quán)客體的特定性以及因此可得實現(xiàn)的交易之瞬間性，使得本不符合邏輯的法律制度設(shè)計并沒有出現(xiàn)法律調(diào)整的失靈。既然物權(quán)之變動依“債的效果”即可成就，則動產(chǎn)占有之移轉(zhuǎn)或不動產(chǎn)登記之變更，就最多只能作為物權(quán)變動的對抗要件——出于對交易第三人保護之考慮，確立了不動產(chǎn)登記制度和動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有制度。（注：關(guān)于物權(quán)公示之效力，法國民法只賦予其對抗第三人的效力：一方面來說，如果當(dāng)事人已踐行公示手續(xù)，公示本身既不能使一個本不存在的法律行為無中生有，也不能“治愈”有瑕疵或背于公序良俗的契約，即公示并不具有強化或改變訂約當(dāng)事人之間契約關(guān)系的效力；另一方面，如果當(dāng)事人未踐行登記程序，當(dāng)事人之間所成立的契約并非物權(quán)變動無效，只是其效力不得對抗第三人罷了。參見曾品杰《論法國法上之物權(quán)變動——以基于法律行為取得所有權(quán)為例》，載《“兩岸法制及比較物權(quán)法”學(xué)術(shù)研討會論文集》，臺北大學(xué)2005年11月26日。）《日本民法典》以及時下全球熱衷效仿的“統(tǒng)一動產(chǎn)擔(dān)保交易法律制度”，都是以“特定物”交易為前提的物權(quán)變動模式。當(dāng)然，作為制度體系上的呼應(yīng)，其立法模式也都是意思要素＋公示對抗主義。（注：在此有必要提及《物權(quán)法》第187、188條，此兩條是關(guān)于“在建物”上抵押權(quán)何時設(shè)立的規(guī)定。因“在建物”一般屬于“未來物”即“非特定物”，于其上設(shè)立抵押權(quán)須等到“未來物”成為現(xiàn)實物或“特定物”時，抵押權(quán)才得以設(shè)立。）
二是以“折射”方式表現(xiàn)“客體已經(jīng)特定化”的立法技術(shù)，此即以《德國民法典》為代表的立法技術(shù)。該法典第873條規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓一項地產(chǎn)的所有權(quán)，為在地產(chǎn)上設(shè)立一項物權(quán)以及轉(zhuǎn)讓該項物權(quán)或者在該物權(quán)上設(shè)立其它權(quán)利，如法律沒有另行規(guī)定時，必須有權(quán)利人和因該權(quán)利變更而涉及的其他人的合意，以及權(quán)利變更在不動產(chǎn)登記簿上的登記?！钡?29條規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓一項動產(chǎn)的所有權(quán)，必須有物的所有人將物交付于受讓人，以及雙方就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)達成的合意?！蓖瑫r，第1205條第1項第1款又規(guī)定：“為設(shè)立質(zhì)押權(quán)，必須有物的所有人將物交付于債權(quán)人，以及雙方關(guān)于為債權(quán)人設(shè)立質(zhì)押權(quán)的合意?！币郧?，我們對這些條文進行解讀的結(jié)論多為“物權(quán)行為的形式主義”、“物權(quán)變動的內(nèi)外部公示之一致性及其對交易安全的關(guān)懷”等，以此來回應(yīng)“登記”、“交付”形式要件主義模式在物權(quán)變動中的法律意義。但若以物權(quán)變動的主客觀條件為視角對其考量，我們就得出了不同的結(jié)論：所謂的公示形式即“登記”或“交付”，其所要成就的不是別的，而是以此“折射”方式來表達“光源”之所在——物權(quán)的客體已經(jīng)特定化了——如果沒有特定化的物權(quán)客體，哪能辦得了“登記”手續(xù)以及哪能得以被“交付”。也就是說，不動產(chǎn)之“登記”或者動產(chǎn)之“交付”，其“折射”出的是標(biāo)的物已經(jīng)特定化了，而這就是對物權(quán)變動客觀要件——“特定物”條件的“折射”式表達。盡管債權(quán)形式主義關(guān)于物權(quán)變動的主觀要件與德國民法不同，但其關(guān)于物權(quán)變動的客觀要件即物權(quán)“客體的特定性”要求是完全一致的，其立法技術(shù)就是以“登記”或“交付”的要件主義，“折射”不可或缺的物權(quán)變動的客觀條件。
總之，以物權(quán)變動的起點與終點為參照，物權(quán)變動的完成須有其主觀要件和客觀要件，這一點在任何國家的法制中沒有兩樣，所不同的只是各國民事立法用于反映主客觀要件的立法技術(shù)有異而已，由此就形成了主觀要件上的債權(quán)意思與物權(quán)意思之別，以及直接以“特定物”為交易前提的公示對抗主義和以折射方式間接表達“特定物”的公示生效主義。以此為比較和判斷，前《蘇俄民法典》（注：1922年《蘇俄民法典》第66條規(guī)定：當(dāng)事人無約定時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間依標(biāo)的物是特定物抑或種類物而分別確定——標(biāo)的物為特定物的，所有權(quán)在合同生效時移轉(zhuǎn)于買受人；標(biāo)的物為種類物的，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間在標(biāo)的物交付之時）以及《民法通則》頒布前的我國民法理論與司法實踐所持的立場，[1]與本文確立的物權(quán)變動的主、客觀要件理論相契合：當(dāng)事人就買賣合同中的標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)沒有約定時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間依標(biāo)的物是“特定物”抑或是“種類物（未來物）”而分別確定——標(biāo)的物為特定物的，所有權(quán)在合同生效時移轉(zhuǎn)于買受人；標(biāo)的物為種類物（未來物）的，所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間在標(biāo)的物交付之時。這樣看來，這一立法技術(shù)幾乎與法國民法相同。因此，不論民事立法是采債權(quán)意思主義還是物權(quán)意思主義，客觀條件的成就即標(biāo)的物的特定化——或表現(xiàn)為直接的特定化或者表現(xiàn)為間接的特定化，是物權(quán)變動的客觀必要條件。由此，我們可以得出如下結(jié)論：當(dāng)客觀條件表現(xiàn)為直接特定化時，物權(quán)變動之立法主義采意思要素＋公示對抗主義；當(dāng)客觀條件表現(xiàn)為間接特定化時，物權(quán)變動之立法主義采意思要素＋公示生效主義。當(dāng)然，“物”本身的社會存在常態(tài)也決定了立法者在物權(quán)變動要素配置上的何去何從。（注：考察我國物權(quán)法公示對抗主義，公示對抗主義多適用于動產(chǎn)，因為交易中的所謂動產(chǎn)多屬于“非特定物”。）
二、物權(quán)變動立法要素的配置
物權(quán)變動立法要素，如上所述，在主觀要素方面最終選擇為債權(quán)意思或物權(quán)意思，在客觀要素方面輾轉(zhuǎn)表現(xiàn)為公示生效或公示對抗。按照物權(quán)變動之充分要件即主觀要件＋客觀要件的要求，上述四種物權(quán)變動要素能且只能配置出四種物權(quán)變動模式即債權(quán)意思＋公示生效、債權(quán)意思＋公示對抗、物權(quán)意思＋公示生效和物權(quán)意思＋公示對抗。其中，前三種物權(quán)變動模式已為各國民事立法所確立，唯第四種即物權(quán)意思＋公示對抗之物權(quán)變動立法模式未曾被立法所承認(rèn)。（注：其實未必是未被立法確立，也許就是未被學(xué)界認(rèn)知。）那么，物權(quán)意思＋公示對抗這一物權(quán)變動立法模式是否可以被立法所接納以及是否可以被學(xué)說所證成呢？
（一）物權(quán)變動的意思要素：債權(quán)意思抑或物權(quán)意思
1、作為法典邏輯化、體系化結(jié)果的意思要素。民法典是一個邏輯化、體系化的存在。（注：對“法律不是邏輯”這句話，我們耳熟能詳。但對“法典是邏輯”這判斷卻有思考。更遺憾的是，反對物權(quán)行為理論的人士常用“法律不是邏輯”來反駁本身作為邏輯化存在的物權(quán)行為理論。）在這個邏輯化、體系化的存在中，關(guān)于民事權(quán)利，有學(xué)理上如絕對權(quán)和相對權(quán)之分，也有立法上如債權(quán)、物權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)之別等；關(guān)于引起民事權(quán)利變動的法律事實如人的行為，其在債權(quán)編中表現(xiàn)為如買賣合同行為，在物權(quán)編中表現(xiàn)為如物權(quán)之拋棄、移轉(zhuǎn)、設(shè)定行為，在身份權(quán)編中表現(xiàn)為如收養(yǎng)、結(jié)婚行為，在繼承權(quán)編中表現(xiàn)為如遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議行為等。按照大陸法系特別是其中的德國法系“提取公因式”的民法典編纂方法，這些在民法典各編中引起民事權(quán)利變動的人之行為，其作為“公因式”的表現(xiàn)將又如何？“法律行為”概念的提出將分別并具體化存在于民法典各編中引起民事權(quán)利變動的人的行為予以高度概括，以作為依人的行為引起民事權(quán)利變動的抽象根據(jù)。作為“公因式”存在的法律行為概念及其制度規(guī)范，被置于民法典之民法總則編，以事統(tǒng)領(lǐng)民法分則各編。
相比之下，《法國民法典》在體系性和邏輯性方面遠(yuǎn)不如《德國民法典》。與《德國民法典》的起草者耗時近一個世紀(jì)來準(zhǔn)備一部民法典草案不同，《法國民法典》的起草者僅用了四個月就把草案準(zhǔn)備好了，并且，從法典開始起草到其最終通過，也不過就用了不到四年的時間。所以，對該法典的結(jié)構(gòu)，所有的人都一致認(rèn)為很糟糕——簡直就像是一個雜物間，里面堆著一大串規(guī)則，沒有嚴(yán)格的條理。對社會客觀生活的法律主觀想象之不同，所賴以形成的法典之內(nèi)在邏輯和外在結(jié)構(gòu)也就必將大異其樣。沒有對民事權(quán)利的科學(xué)分類，也沒有對引起民事權(quán)利變動的人的行為進行分類和抽象，因此，《法國民法典》也就不太可能抽象出所謂引起民事權(quán)利變動的法律行為概念。在《德國民法典》中作為法典邏輯體系結(jié)果的物權(quán)行為，卻在《法國民法典》中無有其得以產(chǎn)生的邏輯前提。（注：王軼教授認(rèn)為，民事法律行為和民事法律關(guān)系都與民法的想象有聯(lián)系。所以，民事法律行為概念對于解釋生活事實有作用，就是民法想象的問題，在這樣一個想象的過程中，可能不同人的想象有不同的結(jié)果。參見孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》一文的評議部分，載中國民商法律網(wǎng)，2004年8月11日下載。）
至此，我們所欲要證成的，不是物權(quán)變動模式孰優(yōu)孰劣的結(jié)論，而是要說明不同的法律想象會導(dǎo)致不同的制度選擇，而不同的制度選擇將會產(chǎn)生不同的制度邏輯和制度結(jié)構(gòu)。德國民法的物權(quán)行為理論是《德國民法典》對作為權(quán)利變動動因的人的行為進行法律抽象并對民事權(quán)利進行分類的邏輯結(jié)果。在《德國民法典》的邏輯體系結(jié)構(gòu)中，如果沒有直接引致物權(quán)變動的物權(quán)行為理論和制度安排，相對于法律行為概念而言，這個法典將是殘缺的、不夠完美的。（注：崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：盡管物權(quán)行為理論是迄今為止最為完美的理論，但最美的未必就適宜成為或者就能成為法律制度。實用主義通過強調(diào)效用標(biāo)準(zhǔn)，通過把對目的的適用性確定為真實性的標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)，正在深刻地影響著司法思想的發(fā)展。中國民法是否采納物權(quán)行為理論，也難逃脫這個思維模式。參見崔建遠(yuǎn)：《從立法論物權(quán)行為和中國民法》，資料來源：中國民商法律網(wǎng)，民事法學(xué)-學(xué)者論壇，2007年1月6日下載。）
2、作為法律目的實現(xiàn)手段的意思要素。唯美不是法典的終極目的。法學(xué)家在常人無睹的世界里發(fā)現(xiàn)物權(quán)行為，其目的在于以物權(quán)行為之客觀性、獨立性判斷為前提，為物權(quán)行為無因性政策選擇鋪平道路。只有物權(quán)行為的客觀性、獨立性之發(fā)現(xiàn)而沒有物權(quán)行為的無因性之選擇，物權(quán)行為理論在法律制度設(shè)計不僅失卻其積極意義，甚至還是制造麻煩的罪魁禍?zhǔn)?。[4]170但物權(quán)行為的無因性政策選擇，卻使得物權(quán)變動的法律制度設(shè)計凸現(xiàn)靈性：物權(quán)行為與債權(quán)行為被人為界分，物權(quán)變動的直接動因來自于物權(quán)行為，在債權(quán)行為不成立、無效、被撤銷、不被追認(rèn)的場合，物權(quán)行為本身的成立和有效，使得物權(quán)變動的結(jié)果具有了法律結(jié)構(gòu)上的正當(dāng)性?；诖恕罢?dāng)性”，隨后的物權(quán)變動就不會再有任何的瑕疵或障礙。盡管有德國學(xué)者認(rèn)為“不要因原則的實際意義，比乍一看上去它具有的意義要小得多?！盵5]但物權(quán)行為無因性與善意取得制度的適用處境不同，因此，其實際所具有的交易安全維護意義不應(yīng)被輕易折減。
筆者亦認(rèn)為，與善意取得制度需要以物權(quán)公示為外觀基礎(chǔ)并以處分人的無權(quán)處分以及受讓人的主觀善意為基本條件來保護交易第三人不同，物權(quán)行為無因性政策是通過實體權(quán)利獲取的法律結(jié)構(gòu)正當(dāng)性內(nèi)里來達到交易安全目的之維護。在物權(quán)行為無因性理論支撐之下，處分人是有權(quán)處分因而使得受讓人的主觀善、惡意不在法律的考量范圍。（注：田士永教授和徐滌宇教授均認(rèn)為，物權(quán)行為無因性與善意取得制度對交易安全的保護，適用于不同的方面，二者不可替代。善意取得對交易安全的保護，乃在于彌補物權(quán)行為抽象原則對交易安全保護未達之處，即自非權(quán)利人取得的情形的交易安全問題。參見田士永：《物權(quán)行為理論研究——以中國法和德國法中所有權(quán)變動的比較為中心》，中國政法大學(xué)出版社2002年12月版，第269頁；徐滌宇：《物權(quán)行為無因性理論之目的論解釋》，載《中國法學(xué)》2005年第2期，第90頁。）例如，出售人A將其手表賣給受讓人B，在負(fù)擔(dān)行為即債權(quán)行為可撤銷，而處分行為即物權(quán)行為有效的情況下，B得以獲得手表的所有權(quán)。在A撤銷合同并收回手表之前，B作為手表的所有權(quán)人當(dāng)然可以處分該手表，此時，即使下位受讓人C知悉A與B之間的合同可撤銷甚或已撤銷，也就是說C之主觀上構(gòu)成所謂的惡意時，因物權(quán)行為無因性政策的適用，其通過購買行為獲得手表的所有權(quán)也將不受A的追及。此時有物權(quán)行為無因性的適用，卻無善意取得制度的適用。因為B在物權(quán)行為獨立性制度安排下的處分是有權(quán)處分，使得法律對C的主觀善、惡意失去了考量的法律基礎(chǔ)。較之善意取得制度所要求的受讓人須有主觀上的善意條件，物權(quán)行為無因性政策對下位受讓人的保護更為有力。因此，我們可以說善意取得制度是以對善意信賴保護從而間接地促進市場流通安全的，而物權(quán)行為無因性政策則直接以促進市場流通安全為目的。所以，物權(quán)行為無因性政策對交易第三人的保護可謂達到了不計代價的程度——A與B之間以債權(quán)關(guān)系處理利益失衡的矯正，B與C之間以及其后的所有法律關(guān)系都以物權(quán)關(guān)系處理，從而確保了“物”流暢行。另外，在公示對抗主義立法體例下，B常為事實物權(quán)人而沒有法定公示形式表現(xiàn)，A則常為法律物權(quán)人而缺失事實物權(quán)基礎(chǔ)。此時，對于下位受讓人C來說，其從A處受讓時常適用善意取得制度；其從B處受讓時常適用物權(quán)行為無因性制度；而在公示生效主義立法體例下，B集事實物權(quán)和法律物權(quán)于一身，此時，對于下位受讓人C來說，善意取得制度無以適用而物權(quán)行為無因性制度可得適用。所以，從交易安全的維護的角度觀察，物權(quán)行為無因性制度具有廣泛的適用領(lǐng)域。并且，在物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式之下，物權(quán)行為無因性與善意取得制度之間，具有制度上的高度彌補與契合意義。（注：上文的分析只假設(shè)了C從B處受讓的處境。有一種不可忽視的可能處境是，在A為法律物權(quán)人B為事實物權(quán)人的情況下，作為第二買受人的C，其既可以從法律物權(quán)A處售讓，也可從事實物權(quán)人B處受讓。唯當(dāng)此時，物權(quán)行為無因性和善意取得制度可同時適用。筆者認(rèn)為，此時應(yīng)以完成公示手續(xù)的時間先后定其有無對抗效力。）上述德國學(xué)者以德國民事立法為背景所得出的結(jié)論，也必然有其局限性和片面性。
（二）物權(quán)變動的形式要素：是對抗主義還是生效主義
1、作為物權(quán)意思表現(xiàn)形式的物權(quán)公示。被認(rèn)為客觀存在的物權(quán)行為肯定有其表現(xiàn)形式，而且，相對于物權(quán)行為在內(nèi)容上的唯一性、確定性而言，物權(quán)行為的表現(xiàn)形式必有其多樣性、復(fù)雜性。但薩維尼在論證物權(quán)行為的客觀性時，把作為物權(quán)行為存在形式之一的動產(chǎn)之“交付”，作為動產(chǎn)物權(quán)行為的唯一存在形式。同理，不動產(chǎn)之“登記”也成了不動產(chǎn)物權(quán)行為的唯一存在形式。理論上的偏執(zhí)被立法所接受，《德國民法典》選定了物權(quán)變動的公示生效主義立法模式。（注：《德國民法典》第873條第1款、第929條第1句分別對不動產(chǎn)、動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)之公示作了規(guī)定。）
孰不知，上述認(rèn)識是完全錯誤的。原因就在于，我們雖可以從動產(chǎn)之“交付”現(xiàn)象中證成物權(quán)行為的存在，但卻不可以把物權(quán)行為的存在歸結(jié)為“交付”或者“登記”。應(yīng)該說，“物的實際占有的轉(zhuǎn)移，是物權(quán)行為之表現(xiàn)形式”這句話，一般說來是正確的。但若由此就演繹出“沒有物的實際占有的轉(zhuǎn)移之外在形式即無有交付，物權(quán)行為即無從表現(xiàn)”，則明顯就是錯誤的。其間的道理頗為簡單：作為物權(quán)變動意思的表現(xiàn)形式絕不會是唯一的。但在薩氏看來，如果沒有物占有的轉(zhuǎn)移之外在形式，即無有“交付”，物權(quán)變動的合意即無從表現(xiàn)。[6]從理論上講，不動產(chǎn)之登記、動產(chǎn)之交付僅是眾多可能的物權(quán)變動意思表示的表現(xiàn)形式之一。因此，立法應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)變動的“意思表示之形式”與物權(quán)變動的“公示之形式”。[7]
盡管物權(quán)變動意思的表現(xiàn)形式具有多樣性，但作為物權(quán)變動的法定公示方式卻須具有唯一性。從法學(xué)原理上講，物權(quán)變動意思的表現(xiàn)形式是一個對事實的認(rèn)定問題，而物權(quán)變動的公示方式則是在物權(quán)法定原則指導(dǎo)下的一種物權(quán)法律制度設(shè)計，它以形式上的法定性、確定性及唯一性，來力圖實現(xiàn)社會生活法律調(diào)整的目的——交易安全。將本為物權(quán)意思表現(xiàn)形式之一的物權(quán)公示形式作為物權(quán)意思存在的唯一形式，可以說是《德國民法典》立法者的執(zhí)意追求?！兜聡穹ǖ洹妨⒎ㄕ哂璐艘獙崿F(xiàn)的目標(biāo)是，有物權(quán)變動的意思則必有物權(quán)變動的法定公示形式，反過來，有物權(quán)變動的法定公示形式則必有其物權(quán)變動的意思。簡言之，在《德國民法典》，物權(quán)變動的意思與物權(quán)的公示是一體之兩面的設(shè)計。（注：生活本身的復(fù)雜性，使得德國民法立法者的執(zhí)意甚而是倔強時而碰壁：在將社會生活執(zhí)意塑造為物權(quán)變動的公示生效主義立法模式時，又不得不屈膝遷就復(fù)雜的社會生活——在不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之現(xiàn)實交付之外承認(rèn)了物權(quán)變動意思的其他存在方式。參見《德國民法典》第873條第2款，第929、930、931條。）因此，《德國民法典》將物權(quán)變動之公示形式作為物權(quán)變動生效要件的作法，與《法國民法典》和《日本民法典》僅將物權(quán)公示作為對抗要件的做法形成了鮮明的對照。應(yīng)當(dāng)看到，公示對抗主義不僅有認(rèn)可物權(quán)變動意思多樣性存在的理論空間，而且，其僅將物權(quán)變動的法定公示形式作為物權(quán)變動得以對抗交易第三人的要件；而公示生效主義則將物權(quán)變動的意思表示之形式與物權(quán)變動的法定公示之形式合二為一，只承認(rèn)符合法定公示形式的物權(quán)變動意思表示的物權(quán)變動法律效果。[7]《德國民法典》在物權(quán)公示立法模式選擇上的固執(zhí)，常誘使人們在學(xué)習(xí)和研究德國物權(quán)法律制度時，產(chǎn)生認(rèn)識上的誤偏——傾向于在理論上認(rèn)為只有法定公示形式如不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之交付，才是物權(quán)變動意思表示的形式，并由此形成了“沒有物權(quán)公示就沒有物權(quán)意思，從而也就沒有物權(quán)變動”的錯誤認(rèn)識。（注：筆者認(rèn)為，物權(quán)公示作為物權(quán)法的一項原則，不具有普適性。對于像法國、日本這些采物權(quán)變動的公示對抗主義的國家而言，物權(quán)公示作為一項原則，難以成立。但物權(quán)公示之公信原則可適用于任何立法體例。）
2、作為實現(xiàn)物權(quán)交易安全機制的物權(quán)公示。盡管物權(quán)公示的立法主義有生效主義和對抗主義之別，但物權(quán)公示的立法目的卻毫無二致——都是為了實現(xiàn)物權(quán)變動的交易安全。有學(xué)者認(rèn)為，公示生效主義與公示對抗主義在保障實現(xiàn)物權(quán)變動交易安全的機制上，有些許的不同：公示對抗主義向人們提供的信息是單方面的——只要公示方法表彰出了某一權(quán)利狀態(tài)，即可信賴不存在與此不同的權(quán)利狀態(tài)——消極信賴；[8]19與此不同，公示生效主義向人們提供的信息是雙方面的——一方面，公示生效主義向人們提供消極的信息，即人們可信賴與公示方法所表彰的權(quán)利內(nèi)容不同的物權(quán)狀態(tài)之不存在——消極信賴，同時它也向人們提供積極信息，即只要有公示就有物權(quán)變動——積極信賴。[9]基于上述不同，物權(quán)公示的法律效果在兩者間也有相當(dāng)區(qū)別：在對抗主義法制下，公示具有對抗力和推定力；在生效主義法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273對于交易安全的保障來說，失落了對積極信賴之關(guān)懷的公示對抗主義，其對交易安全的保護遠(yuǎn)未充分；而向人們提供了雙方面信息的公示生效主義，發(fā)揮著保護交易安全的強大機能。[8]19-20
筆者認(rèn)為，對物權(quán)公示法律效力的研究，應(yīng)當(dāng)區(qū)分物權(quán)公示的內(nèi)部效力和外部效力。物權(quán)公示的內(nèi)部機能就是物權(quán)公示之對于物權(quán)在當(dāng)事人之間變動的意義而言，而物權(quán)公示的外部機能則是就物權(quán)公示對信賴此公示的交易第三人的意義而言。這一區(qū)別有助于我們對相關(guān)問題的闡述和厘清。這就是，就物權(quán)公示之內(nèi)部效果來說，公示對抗主義法制下的公示，因物權(quán)變動的動因完全奠基于當(dāng)事人的意思，所以，公示對當(dāng)事人間的物權(quán)變動不生任何影響；在公示生效主義的法制下，公示的法律意義在于，其是當(dāng)事人之間物權(quán)變動的生效要件，即沒有此一公示就沒有物權(quán)變動。可見，物權(quán)公示之內(nèi)部機能，因物權(quán)變動的公示立法主義之不同，其法律效果將有相當(dāng)差異。那么，不同公示立法主義下的物權(quán)公示對第三人的效力是否一樣呢？此即物權(quán)公示的外部效力問題。譬如：原所有人A出賣其所有的房屋與B，當(dāng)B作為新的所有人——不論是基于物權(quán)變動的公示對抗主義還是公示生效主義——依據(jù)法定的公示方式進行公示時，此一經(jīng)公示之物權(quán)對于第三人的法律意義卻并不因物權(quán)公示立法主義的不同而有兩樣——當(dāng)事實物權(quán)與法律物權(quán)不一致時，對于那些信賴法律物權(quán)狀態(tài)而受讓房屋的人們，法律采取的態(tài)度是完全一樣的——均予以信賴?yán)姹Ｗo。由此，對于那些善意的交易第三人而言，其義務(wù)僅限于以善意信賴物權(quán)公示，此即公示生效主義制度下的公示之公信原則，又稱“權(quán)利的正確性推定原則”。（注：實際上，公示對抗主義并非與公信原則相斥。不論是公示對抗主義還是生效主義，都可邏輯的推演出公信原則。）這樣看來，如果把公示的積極信賴視同“權(quán)利的正確性推定”的話，則在物權(quán)公示對抗主義的法制下，公示制度因欠缺積極信賴的信息供給，將無有權(quán)利的正確性推定之適用。而實際上，無論是法國民法還是日本民法，對不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之占有，均采權(quán)利的正確性推定規(guī)則。因為不論是公示對抗主義之公示，還是公示生效主義之公示，都無法避免亦不能回避法律物權(quán)歸屬狀態(tài)與事實物權(quán)歸屬狀態(tài)發(fā)生不一致的情況。對此之不一致，法律出于對第三人交易安全之關(guān)懷，不能不采取必要措施，權(quán)利的正確性推定亦即公示之公信原則作為這一措施的結(jié)果，被普遍地承認(rèn)和接受。
綜上，筆者認(rèn)為，物權(quán)變動主觀要素選擇緣起于法典的邏輯和體系，取決于立法者的目的追求；物權(quán)法定公示方式只是物權(quán)行為的表現(xiàn)形式之一，物權(quán)公示的本來目的限于維護交易安全。物權(quán)意思＋公示對抗可以成為一種物權(quán)變動立法模式。
三、物權(quán)變動立法要素配置的實證分析
如果一種立法模式僅僅依據(jù)邏輯推理來論證，是不能令人信服的。法學(xué)作為一種社會科學(xué)，除了理論上的邏輯推理之外，最具說服力的就是對已有的和現(xiàn)有的實定法進行實證研究，以檢驗在理論上得以證成的立法思想是否曾經(jīng)在實定法上出現(xiàn)過。對日本國民事立法關(guān)于物權(quán)變動立法模式的研究和對中國法對物權(quán)行為的熱議，可以得出一些有益的結(jié)論。
（一）對日本國物權(quán)變動立法模式的實證研究
承繼了《法國民法典》之立法精神而又照搬了《德國民法典》之編纂形體的日本民法，因其未明文區(qū)分物權(quán)合意與債權(quán)合意，因而對其法典所規(guī)定的“物權(quán)之設(shè)定及移轉(zhuǎn)，僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力”中的“意思表示”，究系僅指債權(quán)意思表示還是另需有獨立存在于債權(quán)意思表示之外的物權(quán)意思表示，[10]不論是在理論上還是在實務(wù)上，在日本國內(nèi)曾經(jīng)引發(fā)過不小的爭論：在立法過程中，由于受法國法制影響，學(xué)說認(rèn)為物權(quán)變動乃基于債權(quán)契約之特別效果而生，所以就特定物之買賣、贈與、互易，一般認(rèn)為僅依債權(quán)契約即生物權(quán)變動的效果；至1961年左右，學(xué)說發(fā)生改變，認(rèn)為就意思表示在概念上應(yīng)區(qū)分為債權(quán)意思表示與物權(quán)意思表示；至明治末期，主張德國式之嚴(yán)格區(qū)別說得到多數(shù)學(xué)者的支持，蔚為當(dāng)時的主流。而與此同時，日本司法實務(wù)上則一貫認(rèn)為，如果當(dāng)事人間有關(guān)于物權(quán)變動之特約時，應(yīng)依該特約決定物權(quán)變動之時期，否則，除非有阻礙物權(quán)變動的特別情勢，物權(quán)變動之效力于契約發(fā)生效力之同時發(fā)生。[11]言外之意，即使在理論上將物權(quán)變動中的“意思表示”區(qū)分為二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一個意思表示之中。這在交易物為“特定物”的情況下，尤其如此。但在交易物為“非特定物”的場合，所謂“二者存在于一個意思”的主張就明顯的存在破綻。因此，在日本，對物權(quán)變動中意思要素屬性的爭論，就演變成了物權(quán)行為是否須以“登記、交付”之外在的客觀形式為其存在基礎(chǔ)和生效要件。學(xué)說上之爭論，與其說是針對物權(quán)行為是否有獨立性，還不如說應(yīng)是在一個意思表示中是否也包含物權(quán)變動意思。持包含說者認(rèn)為，登記、交付或價金支付應(yīng)理解為使債權(quán)契約生物權(quán)變動效力的條件；持非包含說者認(rèn)為，債權(quán)的意思表示原則上不包含物權(quán)變動的意思，而須另配合外部表征，決定物權(quán)變動的效力。雖然兩說都承認(rèn)有別于債權(quán)意思的物權(quán)意思，但前者將債權(quán)意思表示中的外部表征定位為物權(quán)變動的所附條件；后者則將外部表征的客觀事實作為判斷獨立物權(quán)意思的存在形式。在日本，盡管明治末期物權(quán)行為之獨立性和無因性的主張曾經(jīng)紅極一時，但基于對《日本民法典》第176條之規(guī)定所作的歷史解釋，以及物權(quán)行為在日本民法因欠缺如其在德國民法的外部形式而無法認(rèn)定等理由，否定物權(quán)行為獨立性和無因性的主張最終成為通說并獲得判例支持。[8]115其結(jié)果，日本民法上的物權(quán)變動模式無異于法國民法上的物權(quán)變動模式。
日本民法有關(guān)于法律行為的理論和制度，但其在物權(quán)法中缺失物權(quán)行為的立法選擇或者學(xué)說和司法解釋，使得人們不禁要問：有了“水果”，為何沒有“蘋果”？日本民法關(guān)于有無物權(quán)行為的論爭，于一步之遙間與創(chuàng)立“物權(quán)意思＋公示對抗”模式擦肩而過。在日本，其關(guān)于物權(quán)變動立法要素的爭論，恰好印證了筆者文前關(guān)于物權(quán)變動立法要素的拆解和配置理論——日本民法有物權(quán)行為理論存在邏輯化和體系化空間，將法典中的“意思表示”解釋為“物權(quán)行為”也未嘗不可，其國內(nèi)持續(xù)的和熱烈的爭論也正好說明了這一點；再者，物權(quán)行為的表現(xiàn)形式也正如筆者文前論述的那樣，物權(quán)之法定公示形式僅僅是其眾多表現(xiàn)方式之一種，物權(quán)行為的存在與否絕不會取決于物權(quán)是否已經(jīng)公示。其實，德國民法也沒有把法定公示方式與物權(quán)行為全然捆綁，物權(quán)行為須以法定公示方式表達是后人對《德國民法典》的誤讀。因此，日本民法采納了物權(quán)行為理論的法解釋也未嘗不可，加之其公示效力上的對抗主義選項，所以，筆者認(rèn)為其物權(quán)變動立法模式為物權(quán)意思＋公示對抗。
（二）對我國物權(quán)變動立法模式的實證研究（注：“第四條道路”的確立和選擇與筆者最近對美國《統(tǒng)一商法典》第9編的研究不無關(guān)系。美國《統(tǒng)一商法典》第9編區(qū)別了擔(dān)保協(xié)議和擔(dān)保權(quán)益的附著（attachment），盡管擔(dān)保權(quán)益的附著離不開擔(dān)保協(xié)議。）
1、我國民事立法擇取物權(quán)行為理論有立法傳統(tǒng)。中國大陸當(dāng)下對物權(quán)行為理論取舍與否的爭論，忽視了一個問題：肇始于清末，成就于民國時期的“中華民國民法典”為何就擇取了物權(quán)行為理論？對德國立法模式及其法學(xué)理論的移植，當(dāng)是其中最具有說服力的理由。那么，在我國大陸民事立法理論和民事立法模式仍在延續(xù)德國法系的情況下，我們沒有理由拋棄物權(quán)行為理論。（注：關(guān)于中國未來民法典的編纂體例，學(xué)界有所謂“匯編式與編纂式”之爭和“理想主義與現(xiàn)實主義”之別。梁慧星先生倡導(dǎo)現(xiàn)實主義立法體例，現(xiàn)實主義立法體例主張我國未來民法典應(yīng)以德國式五編制和民法通則為編纂的基礎(chǔ)，從中國的實際出發(fā)并因應(yīng)20世紀(jì)社會生活新的發(fā)展，借鑒20世紀(jì)制定的新民法典的立法經(jīng)驗。筆者贊同該主張并有所發(fā)展。參見梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學(xué)》2001年第1期，以及拙文《也論民法典的體系》，載《山東大學(xué)學(xué)報》2005年第6期。）若有之些許，則以對其有所修正和發(fā)展為適宜。如果說物權(quán)意思＋公示對抗是對德國物權(quán)行為理論的一個修正或發(fā)展的話，倒是未嘗不可。其實，不論是《德國民法典》還是“中華民國民法典”，都未有明文規(guī)定物權(quán)行為制度。所謂的物權(quán)行為理論，實際上是民事法學(xué)理論對民事立法進行解釋的結(jié)果。這其中，關(guān)于法律行為的理論和民事權(quán)利分類的理論，對物權(quán)行為理論的證成和發(fā)展最為直接。如果我們繼續(xù)沿用德國法系的法律行為理論和民事權(quán)利分類理論，則物權(quán)行為理論的承認(rèn)就是一個互為因果的邏輯必然。盡管立法可不明言物權(quán)行為概念，但關(guān)于依法律行為的物權(quán)變動的直接動因，則在邏輯上必有物權(quán)行為的存在和民法理論上的闡釋。不如此，民法典的完美體系就會出現(xiàn)一個邏輯缺口。當(dāng)然，物權(quán)行為無因性所具有的交易安全保護價值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我國大陸經(jīng)濟和政治社會發(fā)生了根本性的變化，私法生成、存在和發(fā)展的社會基礎(chǔ)變得相當(dāng)薄弱，法制事業(yè)陷入了低谷。之后，當(dāng)法治事業(yè)再次成為治國安邦根本之時，法學(xué)理論的淺薄和法律人才的匱缺成了制約我國法治事業(yè)發(fā)展的瓶頸。人們對物權(quán)行為理論不能接受或者過多批評的一個重要理由就是，這個理論過于玄妙，不好懂。我們不無遺憾的要詰問，半個多世紀(jì)前就已經(jīng)懂了的東西，怎么幾十年后又不懂了呢？當(dāng)然，這其中，物權(quán)行為理論適用導(dǎo)致的所謂“不公正”，是其遭到一些人士反對的另一重要原因。（注：反對物權(quán)行為理論的理由還有很多，此不贅述。）但不管怎么說，物權(quán)行為理論不難懂，尤其對那些學(xué)習(xí)并接受了法律行為理論的人士來說就更不難懂。（注：物權(quán)行為理論要比法律行為理論易懂得多。我國一些受過嚴(yán)格系統(tǒng)德國法學(xué)理論訓(xùn)練的法學(xué)人士也常言物權(quán)行為理論難懂，我不知道他是在說他自己不懂，還是在說不易被大眾理解。）但要反對民事立法采納物權(quán)行為理論，那將是另一回事。物權(quán)行為本來就是可擇可不擇的選項，只是選擇了法律行為之后不選擇物權(quán)行為理論，就不能自圓其說了。
2、物權(quán)法選擇了物權(quán)意思＋公示對抗立法模式?！段餀?quán)法》中的區(qū)分原則確立了物權(quán)行為，同時，《物權(quán)法》大量采納了公示對抗主義?？梢哉f，《物權(quán)法》采納了物權(quán)意思＋公示對抗物權(quán)變動立法模式。在標(biāo)的物為“特定物”的場所，物權(quán)行為一己足以完成物權(quán)變動的效果，因為物權(quán)變動的充分必要條件即作為主觀要件的物權(quán)意思和作為客觀要件的“特定物”，都滿足了。當(dāng)然，客觀條件是作為物權(quán)變動意思表示的前提來看待的；在標(biāo)的物為“非特定物”的時候，因客觀條件的非具備，使得當(dāng)事人之間指向物權(quán)變動的意思表示因欠缺客觀條件而無以產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。此時，當(dāng)事人之間的意思表示僅可產(chǎn)生債權(quán)效果。所以，以權(quán)利變動的效果為判斷依據(jù)，該行為屬于債權(quán)行為。那么，物權(quán)行為在哪里呢？筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)物權(quán)之公示和動產(chǎn)物權(quán)之交付本身，既是當(dāng)事人移轉(zhuǎn)變動物權(quán)的意思表示，也是變動了的物權(quán)得以對抗其他受讓人的條件，但這并不是說不動產(chǎn)物權(quán)之公示和動產(chǎn)物權(quán)之交付是物權(quán)得以變動的條件，如果那樣的話就等于承認(rèn)物權(quán)變動之公示生效主義了。所以，在公示對抗主義物權(quán)變動立法模式下，讓與人獲得物權(quán)之時即標(biāo)的物“特定化”之時，也是受讓人獲得物權(quán)之時，至于物權(quán)變動公示手續(xù)是否已經(jīng)辦理完畢，則僅限于對抗力獲得與否的問題。這也是《法國民法典》第1138條之所以規(guī)定“從標(biāo)的物應(yīng)交付之時起”物權(quán)發(fā)生變動的原委。（注：在這里，我們似乎感到物權(quán)行為與債權(quán)行為難以區(qū)別——似乎物權(quán)變動的充分條件是意思（當(dāng)然可以是債權(quán)意思）＋特定物。對此，我國需要調(diào)整看待問題的視角：物權(quán)行為的獨立性確立不是法典的目的，民法典確立物權(quán)行為獨立性是為其最終選擇物權(quán)行為無因性創(chuàng)設(shè)條件。正因為此，我們堅持物權(quán)行為理論是民法法典化、邏輯化和體系化的產(chǎn)物。）
如何實現(xiàn)物權(quán)變動安全與便捷的雙重價值，是物權(quán)立法的重點、也是難點。一般說來，公示生效主義側(cè)重于交易安全之維護，公示對抗主義偏向于交易便捷之追求。其實，對于交易安全與交易便捷這樣一對不可兼得的法律價值來說，尚沒有一個更好的辦法獲得具佳皆宜的制度設(shè)計。唯一能做的就是因時制宜、權(quán)衡利弊并作出取舍。筆者認(rèn)為，相比較而言，公示對抗主義制度安排更符合民法作為私法的制度環(huán)境和價值取向。盡管物權(quán)變動的公示生效要件主義將公示之功能提升到了物權(quán)變動生效要件之地位，但在物權(quán)觀念化時代，是無需所有的物權(quán)變動必有法定的公示形式予以彰顯的。公示僅承擔(dān)著維護交易安全的功能，而交易安全是一種動態(tài)的安全，它以一個外在于交易相對人之外的第三人為前提。但事實上，客觀上需要的“權(quán)利正確性推定”規(guī)則所代表的維護第三人交易安全利益，在交易相對人的主觀價值視閾里非但不是一個利益，有時反而就是一個額外的負(fù)擔(dān)。因為，在一個具體的法律關(guān)系中，并非是必有一個第三人的交易安全利益需要維護的，交易相對人對其相互間的法律利益的現(xiàn)實關(guān)切度較之對外在于他們的第三人的利益惠及顯然更為迫切。強加于交易相對人身上并利益所在于第三人的交易安全維護之公示制度，在交易相對人間時常缺乏利益激勵。以人對物的獲取目的之不同，可將物分為消費物和通流物。如果物對于其獲取者而言，目的僅在于消費的話，則該物可謂為消費物；如果物對于其獲取者之目的僅在于轉(zhuǎn)賣以獲取差價利益時，則該物可謂之為通流物。兩廂比較，只有在主觀目的為通流物的物之買賣，才可有將物權(quán)之變動公示于外的利益激勵。在消費物，買受人的目的非在于繼續(xù)通流，只要在合意之后能夠現(xiàn)實地占有了該物，就能夠?qū)崿F(xiàn)其交易的目的。盡管在商品經(jīng)濟社會較之在農(nóng)業(yè)社會有更多產(chǎn)品的生產(chǎn)目的是在于流通，但作為消費者購買產(chǎn)品的目的在于通流的則不能說就是多數(shù)。對目的在于消費的買受行為而言，強要買受人在占有制度保護之下即可實現(xiàn)經(jīng)濟目的的行為之外，去踐行另一個超買受人個人目的之外的登記或交付，往往是多余的?？傊?，法律所希望塑求的社會秩序與社會生活所實際需要的秩序，往往有一段距離。解決矛盾的辦法不是非此即彼、顧此失彼，而應(yīng)是重點突出、兼顧彼此。是一刀切，讓民事主體被動接受？還是作為選擇的事項，留給民事主體自主選擇？對此，筆者認(rèn)為，在私法領(lǐng)域，在公示對抗主義能夠滿易安全利益維護的前提下，留給私法主體自主選擇的公示對抗主義所具有的“軟著陸”優(yōu)點，是不言而喻的。[3]我國《物權(quán)法》較之過去大量采用公示對抗主義的前瞻性制度安排，看中的就是這樣一點吧。
四、與物權(quán)意思＋公示對抗相關(guān)聯(lián)的制度
在體系化、邏輯化的民法典中，物權(quán)意思＋公示對抗立法模式的選擇，必然對其賴以存在的制度環(huán)境提出相應(yīng)的要求。筆者認(rèn)為，對以下三個問題需予澄清。（注：其他還有如法律行為理論問題，權(quán)利的分類問題等。）
（一）物權(quán)行為獨立性與物權(quán)公示原則
在物權(quán)意思＋公示對抗立法模式下，公示在物權(quán)變動中僅生對抗效力。物權(quán)意思既無須均以公示形式存在，則物權(quán)之公示，作為《物權(quán)法》的一個原則，就頗值懷疑了。對此問題如上文所言，不予詳論。在此，筆者繼而想要探討的問題是，不經(jīng)公示的物權(quán)是否還是物權(quán)？因為，發(fā)出這一疑問的人士大都有這樣一個邏輯：物權(quán)具有絕對性、具有對抗他人的效力，在公示對抗主義立法模式下，不經(jīng)公示的物權(quán)因缺乏對抗第三人已經(jīng)公示的物權(quán)的效力，因而其不是物權(quán)。[12]如果此問題得不到解決，物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式的選擇就足以動搖《物權(quán)法》的基礎(chǔ)。
對于“不能對抗第三人的物權(quán)是否還是物權(quán)”的問題，需拋開前述邏輯而另擇分析路徑。在物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式下，所謂“不能對抗第三人的物權(quán)，就是有物權(quán)變動的合意而無以物權(quán)變動的法定公示形式表彰的物權(quán)。此種未經(jīng)法定公示表彰之物權(quán)對抗力的不足，使得人們對其是否還是物權(quán)產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)馁|(zhì)疑。
關(guān)于未經(jīng)公示物權(quán)的性質(zhì)，有四種學(xué)說：一是債權(quán)效果說。認(rèn)為未公示的物權(quán)為純粹的債權(quán)，其于當(dāng)事人之間有完全的效力，而在與第三人的關(guān)系上則無效；二是相對無效說。認(rèn)為未登記的物權(quán)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生完全的效力，但在與第三人的關(guān)系上，物權(quán)變動失去效力；三是第三人主張說。認(rèn)為縱使未為公示，物權(quán)變動在當(dāng)事人及其第三人的關(guān)系上仍然有完全的效力，可當(dāng)?shù)谌藶樽约旱睦娑鵀橹鲝堉畷r，在對第三人的關(guān)系上便失去效力；四是法定證據(jù)說。認(rèn)為公示是一種法定證據(jù)，發(fā)生怎樣的物權(quán)變動，裁判所則根據(jù)登記而予以認(rèn)定。（注：肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版，第274-275頁。）
筆者認(rèn)為，未經(jīng)公示物權(quán)不能對抗已經(jīng)公示物權(quán)，實際上是一個善意取得制度適用的問題。（注：有許多人認(rèn)為這屬于“一物二賣”的情況。其實，一物二賣僅發(fā)生于債權(quán)契約成立之后至買方取得完整意義上的所有權(quán)之前的期間。對此，臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮先生有精辟的論述：“二重買賣的構(gòu)成以出賣人在先后二次買賣契約之締結(jié)時均握有標(biāo)的物之所有權(quán)為前提。在第二次締約時，出賣人已不再擁有標(biāo)的物之所有權(quán)，則其第二次買賣，將不是二重買賣，而為他人之物之買賣?！眳⒁婞S茂榮：《買賣法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版第27頁，轉(zhuǎn)引自馬新彥：《一物二賣的救濟與防范》，載《法學(xué)研究》2005年第2期。）因為，這一情形完全符合善意取得的制度構(gòu)造：當(dāng)A將其對某物的所有權(quán)與B達成物權(quán)移轉(zhuǎn)合意時，根據(jù)物權(quán)變動的意思主義，此刻即使沒有踐行物權(quán)變動之法定公示形式，B亦于物權(quán)法律行為生效時即刻成為該物的事實所有權(quán)人。而此時，因為沒有踐行物權(quán)變動的法定公示手續(xù)，A就是一個所謂的法律物權(quán)人——具有法律物權(quán)的外觀。如果在此之后A又將該物移轉(zhuǎn)與C且完畢物權(quán)變動之法定公示手續(xù)，則C能否最終成為該物的所有權(quán)人？答案則是不確定的，其結(jié)果取決于C是否知道或應(yīng)當(dāng)知道B在事先已成為事實所有權(quán)人的情況。如果C知道或應(yīng)當(dāng)知道B早已成為事實所有權(quán)人的情況，則C在主觀上構(gòu)成惡意，不能適用善意取得制度。否則，則因物權(quán)善意取得制度之適用，C將善意地取得物的所有權(quán)。對于C之主觀善意方面的要求，在一些有關(guān)該問題的探討中常常被忽視。正是在這里，我們發(fā)現(xiàn)，未經(jīng)公示之物權(quán)不能對抗已經(jīng)公示之物權(quán)，實際上就是一個物權(quán)善意取得制度適用的問題——這當(dāng)然也需要我們承認(rèn)對不動產(chǎn)的善意取得制度。（注：不動產(chǎn)能否適用善意取得制度，是近幾年爭論熱烈的問題之一，筆者贊同不動產(chǎn)適用善意取得的主張。盡管其制度之演進的歷史不同，但其法律制度的構(gòu)造是完全相同的，而且其法律制度之目的訴求也無二致。）既為善意取得，作為事實所有權(quán)人的B之所以不能對抗C，并非在于B之事實所有權(quán)人之地位不予承認(rèn)，而是在于C主觀上為善意的時候，其從有所有權(quán)之虛像的無處分權(quán)人A那里，所受讓的所謂所有權(quán)，能否對抗事實上的所有權(quán)人B。社會變革中的經(jīng)濟因素的決定作用是不言而喻的：在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會，法律一般不予C對抗B的權(quán)利；在商品經(jīng)濟社會，絕大多數(shù)國家的法律堅定地予C以對抗B的權(quán)利。概言之，是對交易安全保護的法律追求使然。[13]
如果將“未經(jīng)公示物權(quán)不能對抗已經(jīng)公示物權(quán)”等同為善意取得制度合適的話，則上述“不經(jīng)登記就不能對抗第三人”中的“第三人”的范圍就應(yīng)該適用善意取得者的范圍。但關(guān)于第三人范圍的學(xué)說，在日本經(jīng)歷了一個從無限制說到限制說的發(fā)展歷程：由于立法對第三人的范圍沒有界定，致使對第三人范圍的學(xué)說解釋和判例認(rèn)識在其初均從無限制說，無限制說認(rèn)為，不登記的物權(quán)變動，不得對抗一切第三人，縱使惡意第三人也包括在內(nèi)。這種以形式的文字論解釋為基礎(chǔ)的無限制說，導(dǎo)致了一些不正當(dāng)現(xiàn)象的出現(xiàn)，如有登記名義而無實質(zhì)權(quán)利的人提出的登記名義的恢復(fù)和不法行為人的拒絕賠償?shù)?。但從“不?jīng)登記就不能對抗第三人”的立法目的看來，它應(yīng)以維護交易安全為己任。對于一個已經(jīng)取得物權(quán)但沒有將其取得的物權(quán)進行公示的人來說，要剝奪其物權(quán)人地位的法律理由也須應(yīng)是充實的。對于已是一個靜態(tài)的確定歸屬安全而言，能夠較之更為應(yīng)該保護的就只有動態(tài)交易安全了。所以，筆者認(rèn)為，“第三人”的范圍應(yīng)以與出賣人同樣有著物權(quán)買賣法律關(guān)系的人為限。故上述第三種學(xué)說較為適當(dāng)。
因此，在物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式下，物權(quán)公示與否，僅在對抗“善意的交易第三人”方面具有意義。當(dāng)事人即使不為物權(quán)公示，也不會影響到物權(quán)變動的效果。通常，物權(quán)變動作為兩造當(dāng)事人之間的事情，其是否需要公示，得由權(quán)利人自由決定。如果不為公示，便不生對抗善意交易第三人的效果，此種不利益，是權(quán)利人自愿行為的后果，法律沒有必要強制其將物權(quán)變動的過程與后果公示于眾；如果公示于眾，權(quán)利人的權(quán)利便可以得到更好的保護。傳統(tǒng)物權(quán)法理論一直認(rèn)為物權(quán)公示為《物權(quán)法》的一個基本原則，殊不知，在公示對抗主義立法模式下，物權(quán)公示作為原則的主張不充分。充其量，物權(quán)公示僅僅是《物權(quán)法》為實現(xiàn)交易安全而設(shè)計的一項具體制度而已。
（二）物權(quán)行為的無因性及其相對化問題
一如前文所言，物權(quán)行為獨立性的客觀承認(rèn)，以其無因性價值選擇為目的。但是，一些人士認(rèn)為，物權(quán)行為無因性的適用導(dǎo)致了不公正，所以，他們就提出了所謂“物權(quán)行為無因性相對化”理論，以期對物權(quán)行為無因性的適用進行限制。目前，學(xué)界關(guān)于物權(quán)行為無因性之相對化主要有三種理論，即共同瑕疵說、條件關(guān)聯(lián)說和法律行為一體性說。筆者認(rèn)為，物權(quán)行為無所謂“相對化”，理由如下：[14]
1、對“共同瑕疵說”的否定。共同瑕疵說認(rèn)為，物權(quán)行為與債權(quán)行為得因共同瑕疵而無效或被撤銷。筆者認(rèn)為，共同瑕疵說難以成立，理由主要有二：其一，物權(quán)行為無因性僅適用于債權(quán)行為不成立或無效而物權(quán)行為本身有效成立的情況。共同瑕疵說的基本立場，則是在債權(quán)行為與物權(quán)行為皆存在瑕疵的情況下，討論二者的效力關(guān)系問題。因此，共同瑕疵說的提出已經(jīng)背離了討論物權(quán)行為無因性的立論前提，所以，其不能被認(rèn)為構(gòu)成了物權(quán)行為無因性的相對化。其二，物權(quán)行為既為法律行為之一種，關(guān)于法律行為效力的一般規(guī)則當(dāng)然也應(yīng)適用于物權(quán)行為。因此，當(dāng)債權(quán)行為與物權(quán)行為皆存有瑕疵時，債權(quán)行為的效力依法律行為效力的一般規(guī)則進行判斷；同理，物權(quán)行為的效力亦依法律行為效力的一般規(guī)則予以評判。也就是，此二者依各自的具體情況分別判斷。所以，在行為的效力判斷上，債權(quán)行為與物權(quán)行為根本不生相互影響的問題。謂此種情況下的物權(quán)行為之無效、不成立或得撤銷為物權(quán)行為無因性之相對化，實在是傳統(tǒng)民法學(xué)理論片面強調(diào)法律行為效力規(guī)則僅適用于債權(quán)行為而忽略其亦當(dāng)然適用于物權(quán)行為而得出的不正確結(jié)論。
2、對“條件關(guān)聯(lián)說”的否定?！八^條件關(guān)聯(lián)說，系指法律行為原則上均可附條件，債權(quán)行為如此，物權(quán)行為亦復(fù)如此。當(dāng)事人可依據(jù)合意，將物權(quán)行為之效力，系于其原因行為效力之上，如原因行為無效，則物權(quán)行為因此將不生效力?！盵14]（注：吳光明：《論基于法律行為之物權(quán)變動》，載《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集》（三），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128-129頁。）或“當(dāng)事人得依其合意，使物權(quán)行為之效力系于債權(quán)行為之存在，亦即物權(quán)行為以債權(quán)行為之有效存在為其停止條件?！盵15]筆者認(rèn)為，條件關(guān)聯(lián)說不能被認(rèn)為是物權(quán)行為無因性相對化的理由：其一，條件關(guān)聯(lián)說系從當(dāng)事人主觀意思出發(fā)而發(fā)展出來的理論。該理論既然依賴于當(dāng)事人意思，則在意思自治原則的框架內(nèi)，就存在多種可能：既然當(dāng)事人間可以約定原因行為無效，物權(quán)行為就因此也不生效的約定，那為什么其就不能約定“原因行為無效，物權(quán)行為有效”呢？如此約定則是強化了物權(quán)行為的無因性。（注：物權(quán)行為的無因性理論之目的在于保護第三人，當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)行為依隨于債權(quán)行為效力的約定僅在其間發(fā)生效力，對第三人不生其效。在這個意義上，可以說物權(quán)行為之無因性是強制性規(guī)范，當(dāng)事人不可以通過約定排除其適用。所以，所謂的條件關(guān)聯(lián)說，在對第三人的關(guān)系上是不存在的。）其二，有學(xué)者認(rèn)為，所謂“附加條件”（也即條件關(guān)聯(lián)），“最典型的而且也是惟一的情形就是附所有權(quán)保留條件的買賣”，[16]筆者認(rèn)為，附所有權(quán)保留條件的買賣中，附于標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一物權(quán)行為之上的條件——支付價金，非為目前學(xué)界普遍認(rèn)為的是債權(quán)行為，而是一個物權(quán)行為。所有權(quán)保留條件買賣中的債權(quán)行為，是當(dāng)事人就所有權(quán)保留條件的買賣達成合意并簽訂的買賣合同。所以，如果此前認(rèn)為條件關(guān)聯(lián)惟一的情形就只有附所有權(quán)保留條件的買賣的話，則依據(jù)筆者的前述分析，其在實踐中就無任何實例了，因而條件關(guān)聯(lián)說也就不可能立足。
3、對“法律行為一體性說”的否定?！胺尚袨橐惑w說”認(rèn)為，可以將物權(quán)行為與債權(quán)行為合并為一個不可分割的整體法律行為，適用民法關(guān)于法律行為一部無效而導(dǎo)致整個法律行為無效的規(guī)定。因此，當(dāng)債權(quán)行為無效時，物權(quán)行為也歸于無效。[17]筆者認(rèn)為，法律行為一體性說不能成立，理由有二：其一當(dāng)是如有的學(xué)者指出的，一方面承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，認(rèn)為物權(quán)行為與債權(quán)行為是不同的法律行為，二者分別存在于民法的不同法域，另一方面又認(rèn)為物權(quán)行為與債權(quán)行為是一個整體的法律行為，這本身就相互矛盾；[18]其二是筆者認(rèn)為法律行為一體性說的另一個弊端是其觀點過于片面。法律行為一部無效，既可能導(dǎo)致全部無效，也可能發(fā)生不影響其他部分效力的情況。（注：《德國民法典》第139條規(guī)定：“法律行為的一部分無效時，其全部都無效，但是如果可以認(rèn)定除去該無效部分，法律行為仍可以成立的除外”；我國《民法通則》第60條規(guī)定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效”；我國臺灣地區(qū)“民法”第111條規(guī)定：“法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍然有效”。）法律行為一體性說顯然無視這些情況，而是一味強調(diào)部分無效則整體無效這一個方面。更何況所謂“不可分割”如何理解以及如何使二者一體？法律行為一體性說均未提出有力主張，已有的著述亦未有詳論，所以，這一主張的理論想象超乎法律實踐。
物權(quán)行為理論的立法選擇必然要求對與其相適應(yīng)的法律制度體系進行調(diào)整。首先，作為客觀存在的物權(quán)行為，其獨立性要求對其存在的形式與物權(quán)的法定公示方式予以區(qū)別；非依法定公示形式存在的物權(quán)行為只是缺乏對抗力而已，并非其本身就不是物權(quán)。其次，物權(quán)行為的無因性作為以其獨立性為前提的價值選擇，其當(dāng)與債權(quán)行為分離而單獨為法律判斷。
五、結(jié)束語：客觀世界的物權(quán)變動與主觀世界的法律構(gòu)造
客觀世界的物權(quán)變動，不論其起點、過程還是終點，定然不具有兩樣，但主觀世界的物權(quán)變動法律制度構(gòu)造卻異域異樣、異彩紛呈?！按嬖诘木褪呛侠淼摹边@句話，可用以對過去曾經(jīng)被立法選擇過的三種物權(quán)變動立法模式之何以存在的解釋上；“合理的必然是存在的”這句話，就作為筆者提出“物權(quán)意思＋公示對抗”立法體例的壯行辭吧！至于合理與否，定然是公婆論理，各有說辭。筆者希冀的不在于招取方家贊同，但求拋磚引玉、引發(fā)思考。筆者認(rèn)為，作為主觀創(chuàng)造活動結(jié)晶的法律制度體系，必然伴隨著在社會發(fā)展、變遷基礎(chǔ)上的主觀世界的知識、觀念和價值目標(biāo)的變遷而有變化和發(fā)展。承繼前人智慧，尊重歷史路徑，考慮法理圓通，結(jié)合固有國情，[19]以積極的姿態(tài)和勇敢的精神為法學(xué)學(xué)術(shù)發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻，當(dāng)屬我輩無旁貸之責(zé)。作為一種物權(quán)變動立法主義個人學(xué)說的提出，權(quán)且作為法學(xué)理論因應(yīng)社會發(fā)展一種表現(xiàn)形式吧！
注釋:
[1]董學(xué)立．試論我國物權(quán)變動安全制度體系之構(gòu)建[J].法學(xué)論壇，2003，(1).
[2]田士勇．物權(quán)行為理論研究——以中國法和德國法中所有權(quán)變動的比較為中心[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002:27.
[3]董學(xué)立．物權(quán)公示，公示什么？[J]．比較法研究，2005，(5)．
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[7]董學(xué)立．也論交易中的物權(quán)歸屬確定[M]．法學(xué)研究，2005，(5)．
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[9][日]遠(yuǎn)藤浩．新版民法(2)——物權(quán)[M]．東京：有斐閣雙書，1985:37.
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[11]陳光岳．日本法上不動產(chǎn)物權(quán)變動理論之探討[C]//.“兩岸法制及比較物權(quán)法”學(xué)術(shù)研討會論文集．臺北：臺灣財產(chǎn)法暨經(jīng)濟法研究會、臺灣法學(xué)會，2005.
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[13]董學(xué)立．物權(quán)法研究——以靜態(tài)和動態(tài)的方法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.
[14]董學(xué)立．物權(quán)行為無因性相對化理論之否定[J]．法學(xué)，2007，（1）．
[15]謝在全．民法物權(quán)論（上）[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997:72.
[16]孫憲忠．論物權(quán)法[M]．北京：法律出版社，2001:186.
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