時間：2023-08-28 16:54:24
導語：在買賣合同的法律特征的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領您探索更多的創(chuàng)作可能。
關鍵詞：商品房認購書；商品房預售合同；商品房買賣合同
1 商品房買賣中的合同
1.1 商品房認購書的基本內容
1.1.1 商品房認購書的概念 在商品房買賣過程當中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協(xié)議等。
1.1.2 商品房認購書的特征 商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。
1.1.3 商品房認購書的法律規(guī)定 最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”[2]該條規(guī)定承認了商品房買賣認購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發(fā)生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。
1.2 商品房預售合同
1.2.1 商品房預售合同含義 商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。[3]
1.2.2 商品房預售合同特征 商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現(xiàn)實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現(xiàn)房買賣的風險，并極易引發(fā)房地產(chǎn)交易中過度投機、欺詐等違法行為。
1.2.3 商品房預售合同的法律規(guī)定 在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規(guī)制進行較強的國家干預。規(guī)定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設?！盵4]
1.3 商品房買賣合同
1.3.1 商品房買賣合同 《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同?！盵5]商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。
1.3.2 商品房買賣合同的法律規(guī)定 買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進行補充，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。
2 商品房買賣中的合同之間的關系
2.1 商品房買賣中合同的相同之處 商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產(chǎn)為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權利義務是對等的，各方都以履行一定的給付義務而取得利益，都是雙務，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權利，賣方獲得定金或房款，自己的權利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質證書》、《土地使用權證》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《建設工程開工許可證》、《商品房預售許可證》等證書。
關鍵詞：商品房預售合同遠期交貨合同有效條件重復預售預售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。
二、商品房預售合同性質
商品房預售合同，是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預售合同不是預約合同
在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。
（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同
商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求?？梢姡唐贩款A售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。
（四）商品房預售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預售合同中，預購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的。可見，分期付款買賣合同的標的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預售合同中，作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預售合同中，預購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標的物之前的分期付款，而后者是在取得標的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預售合同不是預約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預售合同定性，則商品房預售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應承擔違約責任。
三、商品房預售合同的有效條件
商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內容和形式合法。在這些有效條件中，當事人的意思表示真實和內容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預售合同有其特殊性。
（一）商品房預售合同的主體必須合格
商品房預售合同的主體雙方為預售方和預購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預售方應當具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規(guī)定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件：(1)預售方必須是經(jīng)過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認定合同有效；(2)預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預售方?jīng)]有取得土地使用權證書，但投入了一定的開發(fā)建設資金，進行了施工建設，并與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權證書的，則可以認定合同有效；(3)預售方必須取得建設工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預售方必須按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；(4)預售方必須取得商品房預售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預售方?jīng)]有取得商品房預售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預售證明的，則可以認定合同有效。
2.預購方應當具有的條件。從理論上講，預購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》的規(guī)定，預售方向境外預售商品房的，應當提交允許向境外銷售的批準文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》：“無當?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認定買賣有效。”無當?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關規(guī)定，商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內容包括：雙方當事人的情況；預售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權證號、建設工程規(guī)劃許可證號、商品房預售許可證號、房屋建筑面積、房屋結構等等）；預售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！?/p>
四、商品房預售合同相關法律問題
（一）預售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內，商品房預購人將其與開發(fā)商(預售方)簽訂的《商品房預售合同》中預購人所應擁有的全部權益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預售方作為貸款擔保人，并保證銀行為第一受益人，如預購人或擔保人未能依約履行還款責任或擔保義務時，銀行即可取得預購人在《商品房預售合同》內的全部權益，以清償其對銀行的所有欠款。
預售商品房按揭是一種特殊的擔保方式，銀行為按揭權人，預購人為按揭人，擔保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權的標的是債務人提供的、其自己享有所有權或經(jīng)營權的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權，他向按揭權人提供的擔保是在將來某一時間取得樓宇的權利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。
預售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預售商品房按揭是一種要式法律行為，應簽訂書面合同，并應到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預售商品房按揭是一種從合同，是為擔保主債權得以實現(xiàn)而訂立的；
(3)預售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對三方當事人具有約束力。
(4)預售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預售商品房按揭均系有償合同。
預售商品房按揭的當事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應當由三方當事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔。房地產(chǎn)開發(fā)商應對有關按揭的規(guī)定應當了解，合同未能成立其有一定過失，因此應承擔主要責任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔損失。
（二）重復預售
所謂重復預售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進行交付和移轉房屋所有權，這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權益的重復預售行為提供了可能。
分析重復預售的關鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預售均未辦理預售登記。因未辦理預售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權。就同一標的物而設立的多個債權，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權具有不同效力，故前、后買受人均有權請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權歸屬的權利，以利于加速財產(chǎn)流轉和提高其使用價值。一般根據(jù)預售行為所具有的特殊因素，支持該預售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。
在兩次預售均未辦理預售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權登記，則涉及到對該產(chǎn)權登記的效力如何認定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權登記意味著不動產(chǎn)物權變動公示方法的完成，不動產(chǎn)物權變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應貫徹“登記者受保護”原則，對該產(chǎn)權登記的效力予以肯定。
2．其中一次預售已辦理預售登記。因辦理預售登記，買受人的期待權即獲得物權的排他性效力，同時該預售合同也取得較未辦理預售登記的預售合同優(yōu)先的效力。此時應根據(jù)“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權登記的效力。已辦理預售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權登記，亦可請求宣告未辦理預售登記的買受人取得產(chǎn)權登記的行為無效。但后買受人已辦理預售登記，其期待權獲得保護必須同時具備為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。
3．兩次預售均已辦理預售登記。買受人的期待權因辦理預售登記而具有物權化特征，故應按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權登記的效力。前買受人辦理預售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權登記，宣告后辦理預售登記的買受人取得產(chǎn)權登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關注銷后買受人的預售登記。實踐中亦有后買受人辦理預售登記在先的情況，此時保護后買受人登記在先的期待權，必須同時具備其為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務》
2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
3、胡德勝《預售商品房買受人權利保護的法律問題》
文獻標識碼：B
文章編號：1009-9166(2009)026(C)-0028-01
近年來，隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立，房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，使得房地產(chǎn)業(yè)在我國實現(xiàn)社會化進程中的地位越來越被社會所認同，同時，也呈現(xiàn)出商品房買賣糾紛日益凸現(xiàn)的現(xiàn)狀。由于房地產(chǎn)市場的大肆走紅，開發(fā)并出售商品房成為房地產(chǎn)商的重要投資形式。在商品房交易過程中，由于主觀或者客觀原因引起的房產(chǎn)交易合同糾紛的司法案件逐年增加。如何運用法律的程序處理好買方以及賣方的利益矛盾糾紛，是我們司法系統(tǒng)應該積極思考的問題。下面，就我院近兩年以來受理的商品房交易糾紛案例為出發(fā)點，談談審判商品房買賣合同糾紛的可行性司法對策，以與同行共勉。
一、我院及全國受理房產(chǎn)糾紛案件情況。貴州省天柱縣人民法院2007年至2009年9月受理商品房買賣合同糾紛案件的基本情況是：2007年1月至2009年9月，共受理商品房買賣合同糾紛案件45件，2007年受N6件，2008年受理14件，2009年1－9月受理26件。在這45起案件中，房地產(chǎn)開發(fā)商作為被告的36起，占80％，買受人作為被告的僅9起，占20％。受理的45起案件，已審結44件，其中撤訴4件、調解3件，調解和經(jīng)調解撤訴率為15.9％；判決37件，判決率為84％，判決后上訴的12件，上訴率32.4％。全國法院2002年受理的8萬多件房地產(chǎn)案件中，商品房買賣合同糾紛占25％，而在2009年第一季度受理的6898件房地產(chǎn)案件中，商品房買賣合同糾紛就占近50％。同時，現(xiàn)實社會和審判實踐中出現(xiàn)的商品房包銷、商品房擔保貸款(按揭)等新問題也亟待解決。而現(xiàn)行的法律、法規(guī)的不夠完善，使人民法院在審理商品房糾紛案件中遇到了許多法律適用的難題。我院所審結的商品房買賣合同糾紛案件呈“兩高一低”的特點，即判決率高、上訴率高，調解低率。造成這種現(xiàn)象的原因主要是商品房買賣合同涉及購房戶的切身利益，買受人一般傾其所有買房，房地產(chǎn)商在違約的情況下若對所有同種情況的買受人以同一高標準賠償，導致利潤損失很大，雙方利益尖銳對立，雙方意見分歧較大，則矛盾的尖銳性凸顯，調解結案難度增大，審理結果多為判決結案。而且近三年來，我院商品房買賣合同糾紛案件成倍遞增，并呈現(xiàn)出了許多新特征，對法院審理這些案件提出了更高的要求。所以，這就希望國家在法律與制度上來不斷規(guī)范和完善商品房市場行為。
二、引起商品房買賣合同糾紛的類型和原因。通過審理多起商品房買賣合同糾紛案件，以及參照全省乃至全國商品房買賣合同糾紛案件統(tǒng)計情況，經(jīng)過仔細分析和認真總結，筆者得出：(一)房產(chǎn)商作為被告引起的糾紛原因有：1、不能如期交房。很多房地產(chǎn)商不能如期交房主要是由于開發(fā)商時間規(guī)劃不合理，同時，開發(fā)商總是以各種借口來搪塞不按期交房。當然，也有不可抗拒力等客觀因素導致不能按期交房，雖然這些糾紛處理方法在合同上有嚴格規(guī)定，但是仍然要通過法律程序來解決。2、房屋面積出現(xiàn)誤差。由于沒有達到合同規(guī)定的面積，出現(xiàn)誤差，買受人有權利通過司法的程序維護自己的合法權利。3、房屋質量不合格。有些開發(fā)商在利益的驅使下，不重視質量關，容易導致嚴重的安全事故，給人民生命安全帶來潛在(有些已經(jīng)發(fā)生)的威脅。4、設備、裝修不符合合同約定。這種現(xiàn)象非常的普遍。房開商沒有達到買受人的要求和合同的規(guī)定，是引起糾紛的根本原因。5、未按期辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)等現(xiàn)象，也成為了商品房買賣合同糾紛重要內容。
(二)買受人作為被告引起糾紛的原因：不按約定及時交納購房款。由于種種原因，買受人沒有按時交納購房款，房開商只有按購房合同中約定的有關規(guī)定，對買受人提起賠償訴訟。從相關統(tǒng)計來看，這種現(xiàn)象發(fā)生率比較底。即使有，也多半呈現(xiàn)了“為了對抗房產(chǎn)商各種違約行為而采取的對抗行為”特征，為了爭取既得利益免受損失而為之。這種現(xiàn)象，也應該值得我們法院高度重視。
三、審判商品房買賣合同糾紛的司法對策。針對商品房交易合同產(chǎn)生的糾紛，最高法院于1995年12月27日制定了《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》(以下簡稱“《解答》”)，使房地產(chǎn)糾紛得有法可依；但商品房交易市場仍然欠規(guī)范；2007年10月1日起施行了《中華人民共和國物權法》，也沒有對商品房買賣作出全面細致的規(guī)范，而現(xiàn)今購房者賴以援用的法律規(guī)定都是以事后處理為主，事前預防的極少。那么，法院在商品房糾紛案處理的具體實踐中，該采取怎樣的司法對策呢?通過近年來的審判經(jīng)驗和積極探索，筆者認為：(一)對于以上因不能如期交房、未按期辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)、房屋質量不合格、設備和裝修不符合合同約定、房屋面積出現(xiàn)誤差等現(xiàn)象引發(fā)的糾紛，可采用買房時訂立的合同條款來進行處理。即：不能如期交房或未按期辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，如果不是合同約定的可以免責的是由，法院就應該按照合同約定判決房開商承擔違約責任，并要求其賠償對買受人進行相應賠償。此外，在此類案件審判中，還可以根據(jù)雙方之間訂立的合同上約定的違約金數(shù)額，判決房開商賠償買受人相應的違約金。根據(jù)最高院出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下科稱“《解釋》”)規(guī)定，因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經(jīng)核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，法院應予支持。此外，對因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，法院應予支持。對于房屋面積出現(xiàn)誤差，應該根據(jù)國家的相關規(guī)定，進行權威測量后，對買受人多退少補。
合同的效力是法律對合同的價值評判。合同是當事人合意的體現(xiàn)，除因標的目的自始客觀不能、無從確定、違反法律強行規(guī)定，違反公序良俗及其他法律特別規(guī)定外，均為有效。前位買賣合同只要系雙方真實意思表示，不違背《合同法》52條的禁止性規(guī)定，其效力自不待言。在后位買賣合同中，出賣人一物數(shù)賣之舉雖有悖于誠信守約的善良風俗，但只要出賣人與后位買受人未有惡意串通損害第三人利益的行為，該房屋買賣合同并非當然無效。不能以是否做到實際履行為標準否認后位買賣合同的效力。房屋所有權的轉移亦不是房屋買賣合同生效要件的觀點也廣為學界和實務界認可?；谙群筚I賣契約而生之多重債權，依傳統(tǒng)之債法觀念，不因先后而異其效力。［2］就此意義而言，出賣人—房數(shù)賣的行為不能當然否認前后買賣合同的效力。《解釋》第8條也規(guī)定：商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的先買受人可以請求解除前位買賣合同及要求出賣方支付懲罰性違約金，而不能當然否定后位買賣合同的效力。由此可推斷《解釋》認可后位買賣合同效力的意旨。
在出賣人已將房屋所有權移轉至前買受人后，又將房屋出賣第三人的，出賣人的行為是一種出賣他人之物的無權處分行為，對無權處分行為的效力，學界通說及《合同法》第51條均認為應采效力待定說，合同并不當然無效。置換一個角度考慮，出賣人出賣他人之物的行為在后買受人不知情的情況下，也是一種欺詐行為，依《合同法》第31條規(guī)定，后買受人享有撤銷該合同的權利?！督忉尅返?條也規(guī)定：在出賣人已將房屋賣于他人并已履行的，后買受人可以請求撤銷買賣合同，并主張懲罰性賠償金。
二、商品房多重買賣中的物權變動及利益衡平
房屋買賣以轉移房屋所有權為合同目的，同一合同標的難以在多個債權人之間合理分配，是多重買賣合同的特色所在，亦是諸多買受人權利沖突的集中體現(xiàn)。準確界定商品房多重買賣中的物權變動，是保護各方權益的前提條件。
（一）房屋所有權已先行轉移于前買受人時的物權變動
出賣人若已將房屋所有權移轉于前位買受人并辦理所有權登記后，又將該房屋賣于他人，先買受人取得房屋所有權當無疑義。不動產(chǎn)以登記為權利公示公信方法，后買受人可從權屬登記中發(fā)現(xiàn)出賣人非真權利人，從而放棄交易。若其仍愿意與出賣人繼續(xù)交易，則應視為接受了權利不能實現(xiàn)的風險，自然無法取得房屋所有權。為懲戒出賣人的惡意欺詐，依《解釋》第9條三項規(guī)定，后買受人就出賣人的一物數(shù)賣行為可主張不超過已購房款一倍以內的懲罰性賠償金。
（二）出賣人徑行將房屋移轉于后位買受人時的物權變動及法律評價
1.物權行為理論之辯析
欲清楚解析物權變動的內涵，必先厘清物權行為的概念。物權行為是指要發(fā)生物權變動，須獨立于債權契約之外，以直接發(fā)生物權變動為目的設立新的法律行為。債權行為僅是物權行為的原因行為，兩者截然分開，各自獨立，物權行為并不因原因行為無效而無效，即使原因行為無效，仍可發(fā)生所有權變動的效果，此即為物權行為的獨立性、無因性。［3］瀏覽域外法典，關于物權變動大致有四種立法模式。其一，債權意思主義模式，以法國為例，不承認獨立于債權行為的物權行為概念，買賣合同成立時物之所有權即行移轉。其二，登記對抗主義，如日本立法模式，買賣合同一經(jīng)成立，物之所有權即行移轉，但非經(jīng)登記不能對抗第三人。其三，登記要件主義，又為區(qū)分原則。典型代表為瑞士，即認可物權行為與債權行為的區(qū)別，但又不承認物權行為的獨立性和無因性。單純的合同行為不會發(fā)生物權變動的效果，還應履行登記等公示行為，方有物權變動之效。其四，物權意思主義，以德國為例，我國臺灣民法亦采此說。該學說由德國歷史法學派創(chuàng)始人薩維尼所創(chuàng)，主張物權行為的獨立性和無因性，即使買賣合同無效或被撤銷，所有權依然發(fā)生轉移。依該說，在商品房多重買賣中即便出賣人損害先買受人利益再次出賣房屋，但若出賣人與后買受人履行了物權變動手續(xù)，后買受人仍可當然取得物之所有權。
2.我國物權變動之立法選擇
我國民法學界及實務界對物權變動模式的選擇亦是眾說紛云。主流觀點是不接受法國的債權意思主義模式和德國的物權行為獨立性、無因性理論，而應沿用我國慣以用之的公示要件主義瑞士模式，同時堅持區(qū)分原則，注意合同效力和所有權轉移的分離和差異。物權行為的獨立性、無因性堪稱嚴謹慎密的邏輯演練體系，固然具有維護絕對交易安全的價值取向，對后位買賣人提供了最完備的權利保障，但因其過于技術性、抽象性，且惡意買賣人亦可一視同仁地獲得物之所有權，實與誠實信用的善良風俗背道而馳，公眾的道德觀、價值觀難以認同。物權無因性理論一定程度上是為法律生活形式之安定而犧牲了法律生活實質之社會正當性，無異于削足適履。［4］事實上物權公示公信原則及善意取得制度同樣可起到維護交易安全之職，盲目崇尚物權獨立性、無因性原則實無必要。我國《物權法》草案，在區(qū)分原因行為與物權行為的同時，也否認了物權行為的獨立性、無因性。［5］《解釋》第8、9條的規(guī)定非常明確地表明了商品房買賣合同中，對于出賣人再處分具有限制或拘束的思想?？梢哉f，司法解釋在此根本沒有涉及物權交易行為的獨立，更不用說無因性原則在法律設置和法律交易上的正當性。因此，該規(guī)定應是對物權交易抽象原則即無因原則的間接否定。［6］3.《解釋》中的物權變動原則及對出賣人、先買受人、后買賣人之利益調整
《解釋》第8條和第10條，針對原因行為的不同，在考量后位受讓人善意與否的基礎上，對房屋所有權變動作了不同的規(guī)定。
《解釋》第8條規(guī)定，商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人有權請求解除買賣合同，要求出賣人承擔不超過已付房款一倍之內的懲罰性賠償責任。懲罰性賠償責任突破了傳統(tǒng)民法中合同賠償責任只在于填補損失而不在于懲罰的理念，源于英美法系國家，最早主要適用于侵權責任，后來逐漸被廣泛適用于合同糾紛?！督忉尅防^消法49條、合同法113條之后，作了新的創(chuàng)新，將賠償性賠償責任界定在已購房款的一倍以內，既有利于有遏制多重買賣之類違背誠實信用原則、嚴重損害市場交易安全的行為，維護守約方的合法權益，促進社會誠信制度的確立，又能達致各方利益的平衡，保證建筑業(yè)的健康發(fā)展。但仔細解讀《解釋》第8條，會發(fā)現(xiàn)先買受人的權利僅限于前位買賣合同中，而無權要求解除后位買賣合同，更無權主張房屋所有權。對此應理解為是后位受讓人主觀為善意時，對出賣人、先買受人、后買受人的利益衡平。先買受人之所以無主張房屋所有權之權利，緣于善意第三人受到了公示公信原則的保護。不動產(chǎn)物權公示原則是指將不動產(chǎn)物權的設立、移轉通過登記方式向社會公開。不動產(chǎn)物權公信原則是指任何人因為相信登記記載的權利而與權利人從事了移轉該權利的交易，該項交易應當受到保護。［7］公示公信原則彰顯了保護信賴利益的精髓，而信賴利益往往又是交易安全的基礎。在商品房多重買賣中，出賣人仍是登記記載的權利人，在法律上只能推定其為真權利人，后買受人基于對不動產(chǎn)登記的合理信賴，而與之交易，自應獲得房屋所有權，否則將是對無辜、善良的后買受人的非難，有悖于公平正義之法則。
先買受人可否通過對后位房屋買賣合同行使撤銷權而實現(xiàn)其合同權利，進而獲得房屋所有權，值得商榷。多重買賣合同中行使撤銷權的法律后果是后位買賣合同自始無效，后買受人自始未取得物之所有權，前買受人得向后買受人請求返還標的物之占有于出賣人?，F(xiàn)一種觀點認為只要出賣人與后買受人達成房屋買賣協(xié)議，在房屋交付或登記時，先買受人即可就后位房屋買賣合同行使撤銷權；另一種觀點認為若債務人行為雖致財產(chǎn)減少，但仍有能力清償其債務時，于債權即無損害，債權人應無撤銷權可言。［8］臺灣學者史尚寬先生亦認為，出賣人尚有賠償因不履行所生損害之資力時，應解釋先買賣人不得行使撤銷權。［9］筆者同意第二種觀點，第一種觀點脫離了《合同法》設立撤銷權制度的宗旨，有擴大泛化之虞。依學界通說，撤銷權的效力在于保護全體債權人利益，若僅因個別債權問題，而無限制地允許特定物給付行為的撤銷，顯然逾越撤銷權制度的原有機能。［10］《解釋》對先買受人就后位房屋買賣合同能否主張撤銷權無明文規(guī)定，實踐中可參照《合同法》74條處理。
《解釋》第10條規(guī)定，買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。此條解釋是對后買受人主觀為惡意情況下的特殊規(guī)范。即使后買受人已取得房屋所有權，先買受人仍可徑直主張合同無效，并依合同無效的法律效果使后買受人喪失房屋的所有權能。該條是對物權行為無因性理論的直接否定，不是從注重保護后買受人的利益，進而保護實際交易的流通效率與安全考慮；而是從意思自治和誠實信用的基本價值出發(fā)，著意保護先買受人利益和正常的交易秩序。對出賣人與后買受人違背誠實信譽的行為科以了宣告合同無效這一最嚴厲的處罰，并輔之以不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責任，體現(xiàn)了司法者明確的價值取向。
應該說《解釋》第10條對“惡意串通”的注解較為模糊，實踐操作有一定的困惑。“惡意串通”標準的掌握是實踐中亟待解決的問題。筆者以為“惡意串通”應作合理的擴張性解釋，不僅包括明顯的雙方惡意通謀，損害第三人利益的情形，亦包括出賣人與后買受人均有惡意，但未共謀的狀態(tài)。在雙方未共謀的情況下，雖無意思聯(lián)絡，但雙方的過錯及惡意不容回避，而且這種過錯通過房屋買賣合同這一載體客觀結合后，就會對先買受人帶來損害。從保護善意先買受人的立場出發(fā)，應承認該行為亦是“惡意串通”的一種客觀表現(xiàn)形式?！皭阂獯ā奔仁侵饔^語境中的概念，又現(xiàn)之于客觀領域。就主觀而言，若后買受人明知前位買賣合同的存在，并預見到后位買賣合同的訂立會對先買受人利益帶來損害，仍與出賣人合謀訂立新約，其主觀為惡意不言自明。就客觀而言，意味著某種串通行為，強調當事人實施具體行為的惡意通謀性。這種串通行為不但包括積極的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后買受人引誘出賣人一物數(shù)賣等。［11］在相當多的情況中，因出賣人仍為物權登記中的所有權人，后買受人在知曉前位買賣合同存在的前提下，能否以物權登記的公示公信效力為證明其主觀善意的抗辯理由。一種觀點認為，物權登記的公信力是確定的，既然物權登記中出賣人為所有人，便有占有、支配、使用、處分的權能，即便后受讓人知道該房屋已賣于他人，也應推定其是無過失的，仍可以公示公信為由對抗先買受人；另一種觀點認為，受讓人明知或應知前位買賣合同的存在而買受該房屋，主觀上有過失，已有違善意，與誠信原則相悖，不應受到法律保護。筆者贊同第二種觀點，原因在于：1第一種觀點對公示公信原則的理解流于形式，顯得僵化、偏頗。公示公信原則的指向是對信賴利益的保護，既然后受讓人知情，就無信賴利益可言，法律自無保護之必要。2從所有權屬登記公示公信到后買受人善意的邏輯推理過程是一種法律上的推定。對于推定，只要充分舉證予以駁斥，使其失去立論的理論根源，是可以的。因此，只要有證據(jù)證明后買受人知情，則主觀為善意的推定將不能成立。
4.商品房多重買賣責任形式之擴展
囿于傳統(tǒng)民法理論中的合同相對性原則，前買受人對主觀有惡意的后買受人缺乏主張權利的途徑。但后買受人的過錯實不可忽略，試想若僅由出賣人承擔責任，似對后買受人有放縱之嫌，不能達致衡平各方利益之效。更為重要的是，在出賣人欠缺償付能力的情況，前買受人的權利往往難以得到真正的保護。因此有必要在《解釋》之外探討主觀為惡意的后買受人對前買受人承擔責任的形式。臺灣民法認為后買受人與出賣人合謀訂立買賣契約，受讓標的物之所有權，系出于“故意以背于善良風俗之方法加損害”于前買受人者，應負侵權行為損害賠償責任。［12］依我國民法傳統(tǒng)觀點，侵權行為的對象僅限于絕對權。債權乃相對權，能否作為侵權行為的侵害對象，素來爭議頗多。我國學界在充分認識到侵害債權制度在有效彌補合同請求權之不足，保障債權人利益及實現(xiàn)交易安全與秩序方面的重要價值后，已對其趨于認可。
拙見以為，在多重買賣中，后買受人明知前買受人的存在，而又與出賣人訂約，主觀上存在惡意，客觀造成了出賣人的履行不能或是加害給付，已構成了第三人侵害債權行為。所謂第三人侵害債權，即合同關系以外的第三人由于主觀上的過錯而實施了侵害債權的行為，致使債權不能實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)。后買受人侵害先買受人債權，會損害先買受人對合同標的物的期待利益，亦可能增加其額外支出，故后買受人的賠償范圍應在期待利益和所受損害范圍之內，并應受到可預見性原則的制約。
在后買受人侵害債權承擔責任的方式上，應分情況而論。在后買受人與出賣人存在明顯的惡意通謀，直接以損害先買受人利益為訂約目的的情況下，后買受人應與出賣人承擔連帶責任。連帶責任一般基于共同原因則產(chǎn)生，如合同約定或是共同侵權，后買受人的侵權行為與出賣人的違約行為并非出于共同原因，就此而言似不應適用連帶責任。但連帶責任的另一大特征是行為人的共同過錯，這種共同過錯使行為人的行為構成了一個整體。出賣人與后買受人的惡意通謀，明顯具有共同的意思聯(lián)絡及過錯，正是這種共同過錯使他們應對先買受人承擔連帶責任。因此共同過錯才是出賣人與后買受人負連帶責任的基礎，若二者均有過錯，但無共同過錯，同不應負連帶責任。［13］在出賣人與后買受人無意思聯(lián)絡和共同過錯，但均有偶合過錯的情況下，如后買受人引誘出賣人一物數(shù)賣，出賣人本可拒絕，但仍受其引誘將房屋再賣或后買受人以明示、默示方式認可出賣人的多重買賣行為等等，則應適用不真正連帶債務理論解決出賣人與后買受人的責任承擔問題。不真正連帶債務，是指發(fā)生原因不同，純屬偶然結合之債務。債權人對債務人之一部或全體，可同時或分別請求全部或部分履行債務。［14］任一債務人的履行可使債務消滅，并對終局責任人有追償權。出賣人的行為系違反房屋買賣合同的違約行為，后買受人的行為系侵害先買受人債權的侵權行為，兩者發(fā)生原因各異，主觀亦無通謀，符合不真正連帶債務的法律特征。依該學說，先買受人可擇出賣人與后買受人之一或全體主張權利。出賣人或后買受人清償后，若認為自己不是最終責任人，可向對方追償。應當指出是，先買受人對出賣人的違約之訴與對后買受人的侵權之訴所獲得的補償以足以賠償其全部損失為限，不應獲得重復賠償。誠如前述，不真正連帶債務理論拓展了先買受人實現(xiàn)權利的空間，特別是在出賣人無財產(chǎn)履行能力時，準許先買受人向有過錯的后買受人求償，有利于權利的實現(xiàn)。
假按揭系開發(fā)商假借關系人名義與自己簽訂商品房買賣合同，虛構購實，同時以關系人名義向銀行申請按揭貸款，套取銀行信貸資金的行為。
實踐中，假按揭現(xiàn)象在開發(fā)商中早已存在，只是在過去幾年里，房地產(chǎn)價格一直處在上漲態(tài)勢，開發(fā)商有充足時間為假按揭房源找到下家，因此假按揭往往不易暴露。在房地產(chǎn)市場水漲船高之時，假按揭成為開發(fā)商們有力的金融杠桿，只需極小的成本，就可以贏得項目開發(fā)，并從中贏取暴利。然而，一旦市場進入低谷，開發(fā)商就會面臨巨大的還貸壓力，也給銀行帶來風險。因此，必須從法律上理清假按揭各方的法律關系，分清各方責任，平衡多方利益，才能有效維護房地產(chǎn)交易市場秩序。
1.假按揭的特征
首先，以開發(fā)商為主導。開發(fā)商是實施假按揭的策劃者，其為解決資金短缺問題，通過假按揭獲得更多的資金。同時，開發(fā)商還利用虛假購房合同制造開發(fā)樓盤熱銷的假象，吸引更多購房人買房，借此提高房價，賺取收益。其次，購房人是開發(fā)商的關系人。購房人作為商品房買賣合同中的一方主體，往往與開發(fā)商之間存在某種關系。如本文假按揭案例，購房人是開發(fā)商的內部職工，其有可能基于與開發(fā)商之間的協(xié)議或受開發(fā)商脅迫而參與假按揭。在假按揭中，購房人并未實際獲得房產(chǎn)，更未使用和償還銀行貸款，只是虛假的購房人。再次，貸款資料虛假。買房人向銀行申請貸款時，需要證明自身的償付能力，會向銀行提交購房合同、首次付款憑證、抵押物證明、抵押物的評估、保險及登記等資料，這些資料往往都由開發(fā)商偽造。
2.假按揭中涉及的利益
假按揭中涉及的利益是多方面的，其最大受益者是開發(fā)商，通過向銀行套取貸款而獲得資金利益。而放貸對于銀行來說，其利益在于收取利息。上述涉及的利益針對雙方而言均是指積極的利益。此外，假按揭增多會造成房地產(chǎn)市場的虛假繁榮，破壞金融秩序，損害房地產(chǎn)交易市場穩(wěn)定等公共利益。
3.假按揭中存在的風險
銀行是假按揭中最大的風險承擔者。存在的風險有：其一，抵押貸款合同履行的風險。抵押貸款合同中的借款人只是名義上的，其效力受到質疑，且借款人償付能力差，無法履行還款義務。同時，開發(fā)商雖然實際收到貸款，但并未實際參與抵押貸款合同的簽訂，并非合同主體，如判決其承擔還款責任于法無據(jù)。其二，銀行的優(yōu)先受償權存在風險。如果法院在裁判該類案件時，認定借款合同無效，則銀行對借款人所購房屋上的抵押權亦一并消滅，不再存在優(yōu)先受償權，只能通過侵權責任或締約過失責任來追究開發(fā)商或借款人的責任，銀行由抵押權人淪為一般債權人，對債權的實現(xiàn)極為不利。在假按揭這一特別的關系中，開發(fā)商的目的在于套取更多的資金，所以往往會存在商品房價值被開發(fā)商人為抬高的可能，不符合商品房的真實市場價值，即使抵押權不消滅，銀行處置抵押物所得價款也不足以實現(xiàn)銀行債權。其三，銀行在人保上存在的風險。在抵押貸款合同中，開發(fā)商作為銀行的連帶保證人存在，但由于保證條款也從屬于借款合同，如果認定借款合同無效，開發(fā)商的保證責任也同時消滅，銀行存在無法收回貸款的風險。
對于開發(fā)商而言，假按揭中存在的風險與銀行的風險相對。如果認定抵押有效，銀行的抵押權成立，開發(fā)商一旦不能還款，就面臨銀行抵押權被實現(xiàn)的風險，同時其保證責任也不能免除。
對于“購房人”而言，“購房人”承擔按時還款的義務，即使是假按揭，“購房人”實際上并無償還貸款之實，但如認定借款合同有效，銀行會多一位還款責任人，同時也為“購房人”增加了風險。
二、假按揭案件的法律適用分析
1.關于開發(fā)商與購房人簽訂的商品房買賣合同的效力判斷
一種觀點認為，商品房買賣合同無效，系因雙方惡意串通，損害第三人利益所致。在假按揭中，開發(fā)商與“購房人”確實存在惡意串通的事實，但在是否損害第三人利益上，可能有認識上的差異。持此種理由的人認為，買賣合同本身侵害了第三人的利益，但嚴格分析法律關系發(fā)現(xiàn)，購房人與銀行簽訂抵押貸款合同，向銀行申請貸款成功，如不能按期還貸才造成銀行的實際損失?！百彿咳恕苯杩畹哪康牟⒎鞘菫榱速徺I商品房，而是為了開發(fā)商套取資金利益。開發(fā)商對貸款不合用途的使用，可能造成資金損失，銀行亦無法預見和控制，故存在收回貸款的風險。換言之，銀行收回貸款的風險是因帶有欺詐意思的借貸關系造成，而非銀行并未直接介入的買賣合同關系造成。故以雙方惡意串通，損害第三人利益為由，認定商品房買賣合同無效未必妥當。
另一種觀點認為，假按揭案件損害社會公共利益導致無效。假按揭的不斷增多可能造成房地產(chǎn)交易市場的虛假繁榮，導致房價攀升，破壞房地產(chǎn)交易市場穩(wěn)定。據(jù)此認定假按揭中虛假的商品房買賣合同造成對社會公共利益的損害并無不妥。至于是否應同時否定抵押貸款合同的效力，需要在衡量不同利益后再認定。
應當說，在此認定合同無效應屬無疑，主要的理由應從買賣合同中的意思表示本身來思考。在假按揭具體案件中，如認定銀行作為針對商品房買賣合同的善意第三人，表面上似乎沒有問題，但如全面分析整個按揭貸款中存在的法律關系，確無在此維護銀行利益的必要。如此時因銀行善意而肯定買賣合同的效力會與上述提及的維護社會公共利益相矛盾，并且認定銀行的善意應是基于對其成立債權的抵押貸款合同的信賴，以及對抵押貸款合同中載明的貸款用途的信賴，畢竟買賣合同的簽訂并未直接有銀行的介入，故筆者認為不應以銀行的善意來肯定買賣合同的效力。
2.關于開發(fā)商、購房人、銀行三方簽訂的抵押貸款合同的效力判斷
一種觀點認為，開發(fā)商與購房人簽訂商品房買賣合同無效，三方簽訂的抵押合同是買賣合同的從合同，主合同無效導致從合同無效。從抵押貸款合同的內容來看，抵押合同是借款合同、抵押合同、保證合同的三位一體，其與商品房買賣合同之間并非主從合同關系，雖然有一定關聯(lián)性，但畢竟為不同法律關系。在假按揭的兩種合同中，銀行是抵押貸款合同中的主體，而非商品房買賣合同中的主體，兩種合同均存在獨立的意思表示，不應構成主從合同。
另一種觀點認為，購房人因缺錢買房，故向銀行申請貸款，銀行放貸后，既使購房人買了房，又促進了開發(fā)商經(jīng)營利益的實現(xiàn)，這使抵押貸款與商品房買賣有了密不可分的聯(lián)系。持此種觀點的人認為，造成抵押貸款合同無效最主要的理由是，抵押貸款合同中的貸款是用于購房人購買商品房，現(xiàn)開發(fā)商獨自占用資金利益，違背了抵押貸款合同中約定的貸款用途，故應認定抵押貸款合同無效。筆者認為，據(jù)此直接確認抵押貸款合同無效不妥。因為確認抵押貸款合同無效，不僅使銀行收回貸款的風險加大，而且在法律上能否因此直接確認無效還存在障礙?！逗贤ā返?03條規(guī)定：借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或
解除合同。從該規(guī)定來看，如借款人未按借款合同中約定的用途使用借款，并不會直接導致借款合同無效，而是賦予貸款方停止發(fā)放借款、提前收回借款或解除合同的權利。對于銀行而言，享有這樣的權利比直接確認抵押貸款合同無效更為有利。因為銀行可自由衡量自己的利益是否受損，如沒有損害，或許還可獲得利益時，完全沒必要確認借款合同無效。所以，在對抵押貸款合同法律適用時，應充分體會該法條的精神。
還有一種觀點認為，假按揭直接損害了社會公共利益。因假按揭整體包括商品房買賣合同及抵押貸款合同，故抵押貸款合同亦因損害社會公共利益而屬無效。筆者認為，所謂損害社會公利，關鍵在于虛假商品房買賣合同的存在，擾亂房地產(chǎn)市場交易秩序，損害社會公共利益。由此可見，罪魁禍首在于虛假商品房買賣的存在，而非直接因為抵押貸款造成。對抵押合同效力的判斷主要涉及對銀行合法利益的維護，故確無必要以損害公利為由否定抵押貸款合同的效力，否則極有可能損害到銀行的合法利益。
3.假按揭法律適用的正確觀點
假按揭法律適用的正確觀點是：商品房買賣合同無效，抵押貸款合同有效。這不僅考慮到假按揭中虛假購房合同對公共利益的損害，同時顧及銀行在假按揭中的風險。
也有觀點認為在考慮維護銀行利益方面，否定抵押貸款合同的效力未必會提高銀行收回借款的風險，其理由在于銀行可以善意取得抵押權。的確，《物權法》已對抵押權的善意取得作出了規(guī)定，但在按揭貸款中，銀行貸款具有雙保險，既有抵押權的存在，又有開發(fā)商連帶保證的存在，故否定借款合同的效力，銀行將失去一項保證。同時需要注意的是，開發(fā)商進行假按揭的目的在于套取更多的資金，往往會人為抬高商品房價值，使其不符合真實市場價值，即使銀行的抵押權存在，銀行處置抵押物所得價款也不足以彌補損失。此外，若確認借款合同無效，銀行行使抵押權都無法彌補其損失的情況下，只能請求相對方承擔締約過失責任，這必然沒有違約責任保護有力。
第一，張某與肉聯(lián)廠的口頭協(xié)議實際上包含3個不同性質的合同，形成3重法律關系：張某將兩頭牛交由肉聯(lián)廠宰殺，張某給付肉聯(lián)廠宰殺費7元的約定，是承攬合同；肉聯(lián)廠以每斤2?2元的價格收購凈得牛肉，是買賣合同；牛頭、牛皮、牛內臟歸肉聯(lián)廠，是贈與合同。在承攬合同關系中，提供給肉聯(lián)廠加工的活牛其所有權屬于張某，由活牛分解而成的牛肉、牛頭、牛皮、牛下水包括牛黃在內等，作為承攬合同的工作成果，其所有權當然也屬于張某。肉聯(lián)廠通過宰殺工藝流程完成工作成果后，依承攬合同的性質，有義務向張某交付該工作成果。由于該合同具有復合性質，即承攬合同的加工方同時又是買賣合同的出賣人以及贈與合同的贈與人，而承攬合同的承攬方同時也是買賣合同的買受人和贈與合同的受贈人，因此，承攬方在完成工作成果后，并未將工作成果向加工方為現(xiàn)實交付，而是依簡易交付方式即由已經(jīng)先行占有買賣合同和贈與合同標的物的買受人同時也是受贈人直接取得占有，完成買賣合同和贈與合同約定履行的交付。這一過程掩蓋了承攬合同法律關系的一項基本內容，即承攬方（肉聯(lián)廠）應當承擔交付已完成的工作成果的法律義務，本案糾紛也由此形成。
第二，牛黃系由牛體所孳生，將牛黃理解為牛的天然孳息，是符合天然孳息的法律含義的。一種觀點認為，牛黃是?；忌咸囟ǖ募膊∫蚰懼置谀Y而成，具有偶然性，且不能與牛自然分離，所以不是天然孳息。但實際上，因病變發(fā)生生理病理性反應，從膽汁中分泌出牛黃，這恰好證明牛黃是按照一定的自然規(guī)律從牛身上產(chǎn)生，符合天然孳息的基本特征；至于分離過程是自然地與原物分離，還是因人工分離，依民法原理，均非所問。我國法律承認孳息物歸原物所有人所有的原物主義原則，故牛黃在從牛身上分離出來以后，應歸牛的主人張某所有。本案中牛黃的分離是從宰殺生牛過程中實現(xiàn)的；牛黃分離出來以后，原物已不存在，而變?yōu)槌袛埡贤墓ぷ鞒晒@并不妨礙牛黃為牛的孳息物的法律性質，正如果樹被砍倒以后，果實仍然是果樹的孳息物一樣。將牛黃視為牛下水的孳息是不正確的，因為孤立的牛下水并不會孳生出牛黃。牛黃也不是牛身上的隱藏物，隱藏物自始獨立于所隱藏之物，而牛黃是由牛的膽汁分泌而成，在被分離出來之前，其本身是牛體的一部分，正如駢拇枝指、附贅懸疣是人體的一部分一樣。牛黃本身已存在于活牛體內，不是宰殺工藝加工添附的產(chǎn)物，故將其視為添附物也是不正確的。
第三，基于上述，可以得出如下結論：1.牛黃無論是作為牛的孳息物，還是作為承攬合同工作成果的組成部分，其所有權應屬張某，張某有權對自己所有之物進行處分，與肉聯(lián)廠訂立買賣合同和贈與合同處分凈牛肉、牛頭、牛皮、牛下水，是其行使所有權處分權能的體現(xiàn)。2.上述買賣合同與贈與合同中，不包括處分牛黃的內容。對自己所有之物未作法律上的處分和事實上的處分，意味著張某當然保有其對牛黃的所有權。3.肉聯(lián)廠完成承攬工作以后，對張某交由其宰殺的生牛的孳息物即牛黃，有義務交給原物的物主；另一方面，向張某交付承攬合同的工作成果，本身就是肉聯(lián)廠應當履行的合同義務。肉聯(lián)廠未履行此項義務，將牛黃據(jù)為己由，構成非法占有。4.肉聯(lián)廠將牛黃出售，系非法占有之后的無權處分行為。據(jù)此，張某可以基于物上請求權提起返還原物之訴，如第三人系善意取得，張某亦有權要求肉聯(lián)廠返還代償價款或賠償損失。
綜上所述，將本案作為不當?shù)美V或因重大誤解提起的合同撤銷之訴，對本案合同性質的分析均不全面，也不利于保護合法所有人的財產(chǎn)權。基于物上請求權提起返還財產(chǎn)或其代償價款之訴，衡諸本案事實及法律關系，其訴訟渠道較為妥適。
河北經(jīng)貿大學法學院崔彪認為：本案原告構成重大誤解，被告構成不當?shù)美?。不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)使他人受損而自己受益的行為。此案中，原告受損，被告獲益，且原告所受之損失恰為被告之獲益，二者有因果關系。因此，被告不當?shù)美欠癯闪㈥P鍵就在于其占有牛黃有無合法依據(jù)。在雙方口頭協(xié)議中包含兩個合同，即承攬合同和買賣合同，但兩個合同并非在原告把牛交給被告的那一時刻同時履行。首先履行的是承攬合同，在此合同中被告承攬了宰殺原告活牛的業(yè)務。因此，原告將牛交給被告應屬于定作人提供原料給承攬人的性質，而非將牛的所有權轉移給了被告。在此合同履行過程中和終結后，定作物所有權并未轉移，仍為原告所有。在承攬合同履行后，才可能履行第二個合同：買賣合同。很明顯，此買賣合同的標的物應為牛肉，而不是活牛。這也說明原告當初將牛交給被告不應看作是買賣標的物的交付，因為那時買賣的標的物-牛肉尚不存在，又談何交付呢？而最后標的物-牛肉所有權的轉移并不帶動牛黃所有權的轉移。由上可見，被告始終未對“?！毕碛兴袡?，又怎能由他占有牛的孳息-牛黃呢？因此，被告占有牛黃無合法根據(jù)，構成不當?shù)美?/p>
此案原告構成重大誤解，被告則構成不當?shù)美?，二者成立要件同時具備。因此，原告既有撤銷權，又有不當?shù)美埱髾啵筛鶕?jù)情況擇其有利者行使。由于本案原告撤銷權已因超過1年限期而消滅，原告可以被告不當?shù)美麨橛烧埱蠓颠€牛黃價款。
上海市第二中級人民法院黃文蔚認為：張某的行為顯然是對標的物的錯誤認識，故構成法律行為錯誤（即重大誤解），應無疑問。問題是錯誤意思的撤銷與不當?shù)美埱髾喽呔繉俨⒋娓偤?，抑或不當?shù)美埱髾嗟某闪㈨氁猿蜂N此項內容錯誤的意思表示為要件。在本案中具體表現(xiàn)為張某是否可直接援引不當?shù)美囊?guī)定向肉聯(lián)廠主張權利，抑或需先申請撤銷其錯誤行為再訴請肉聯(lián)廠返還不當?shù)美?。我國法律對此并無明顯之規(guī)定，但從學理上說，法律行為錯誤可分為債權行為錯誤和物權行為錯誤，而二種法律行為錯誤將可能導致不同的結果。
買賣合同具有以下特征：
一、買賣合同是轉移標的物所有權的合同。所謂轉移標的物的所有權，是指出賣人在收取一定價款后失去對標的物的占有、使用、處分的權利，而買受人在支付一定的價款后取得對標的物的占有、使用、處分的權利。
二、買賣合同是雙方有償合同。所謂雙方有償，是指出賣人和買受人均享有均等的權利和義務，在交易過程中，出賣人的義務，是買受人的權利，出賣人的權利，同買受人的義務。如買賣雙方在協(xié)商一致后，買受人有取得該轉讓物的物權的權利，出賣人有移交該出買物物權的義務。
三、買賣合同的主體具廣泛性。1、財物的所有權人;2、抵押權人;3、質權人;4、留置權人;5、人民法院;6、行紀人。
四、買賣合同標的物的廣泛性。買賣合同的標的物只要是法律、法規(guī)沒有禁止流通的物品，均可作為買賣合同的標的物。
五、買賣合同是出賣人和買受人雙方經(jīng)協(xié)商達成一致，對標的物權的轉讓的真實意思的表示，是相互的承諾。
六、買賣合同既可用文字表示，也可用口頭表示。買賣雙方可將協(xié)商一致的承諾用文字形式固定，并經(jīng)雙方簽字后生效，也可經(jīng)公證后生效。買賣雙方對達成一致意見的標的物的物權轉移，也可以用口頭的形式約定。這種方式簡單、省時，但必須符合“錢貨兩清”，這種形式適用于標的小、現(xiàn)貨交易等買賣。
買賣合同應具備以下主要條款：
一、雙方當事人的名稱或者姓名、住址;
二、標的物的名稱、數(shù)量、質量、單價、總價(大寫);
三、包裝要求;
四、標的物交付的時間;地點、方式(履行方式);
五、標的物質量、數(shù)量檢驗的方法及說明;
六、價款支付的時間、地點、方式(結算方式);
七、期限;
八、違約責任(違約金的組成、計算方法、賠償數(shù)額的確定);
九、風險承擔的劃分;
商品房包銷是盛行于我國香港和臺灣地區(qū)的一種商品房銷售方式，后被引入我國內地。它在促進商品房市場快速發(fā)展的同時，也引發(fā)了諸多訴訟。但目前國內法律法規(guī)對商品房包銷尚無具體規(guī)定，導致了實踐操作中的無序和混亂，同時也造成部分訴訟案件結果的互相矛盾，使當事人難以適從。因此，有必要在相關立法中對于商品房包銷作出明確具體的規(guī)定。筆者在此僅根據(jù)辦案實踐經(jīng)驗對于商品房包銷的法律屬性略作分析并就其關鍵法律問題的立法建議進行探討。
一、商品房包銷的實踐操作模式及主要特征
目前實踐中的商品房包銷行為的一般做法是：出賣人（多為開發(fā)商）與包銷人簽訂商品房包銷合同，約定在包銷期內，出賣人將一定數(shù)量的（已建成的或未建成的）商品房，在確定包銷基價的前提下，交由包銷人以出賣人的名義與買受人簽訂商品房買賣合同，包銷期限屆滿，包銷人與出賣人根據(jù)實際銷售情況結算包銷傭金，并由包銷人以約定的包銷基價買入未出售的剩余商品房的行為。其主要操作環(huán)節(jié)是：
1、開發(fā)商授權包銷人全權銷售一定范圍的商品房；
2、雙方確定商品房包銷基價；
3、不論商品房是否能夠售出，包銷商必須定期向開發(fā)商支付確定額度的商品房價款；
（或者是：根據(jù)已完成銷售的情況，包銷人定期按照包銷基價向出賣人支付已完成銷售的包銷款項）
4、商品房銷售后，超過包銷基價部分為包銷商的經(jīng)營收入；
5、如果低于底價售出，其不足底價部分，由包銷商向開發(fā)商補償；
6、包銷期限屆滿，由包銷人按照包銷基價購入全部未售出的商品房。
根據(jù)上述商品房包銷的實踐操作模式，可以分析出商品房包銷的主要特征為：
1、包銷期內，出賣人與包銷人之間系關系。
在包銷期限內，包銷人始終以出賣人的名義推廣、銷售商品房。通常商品房銷售合同仍由出賣人與買收人直接簽署，也有一些包銷模式中由包銷人作為人在合同上蓋章。
2、包銷人的包銷行為具有高風險性。
包銷人的高風險性體現(xiàn)在兩方面：其一，包銷期內的商品房售價不得低于包銷合同約定的包銷基價，否則，差價部分由包銷人負責向出賣人補償；其二，包銷期滿，未完成銷售的剩余商品房由包銷人按照包銷基價一并購買。
3、包銷人具有較大的權限。
基于包銷人承擔了主要的價格風險和市場風險，一般包銷合同都約定包銷人具有較大的權限，通常包括了廣告策劃制作、宣傳定位、銷售定價、營銷方式等，并且一般包銷人的行為都是獨家排他，即出賣人不得另行將包銷范圍內的商品房自行銷售或委托第三方銷售。
4、包銷期滿，未能完成包銷目標的商品房由包銷人購入。
在包銷期限屆滿，包銷人如未將包銷范圍內的商品房全部售出，則按合同的約定按照包銷基價購入剩余的商品房。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開發(fā)商之間的關系為買賣關系。
二、商品房包銷行為的法律屬性
雖然在實踐中各方對于商品房包銷的操作模式的分歧不大，但是對于商品房包銷的法律屬性卻存有多種意見，從而導致各方對于商品房包銷行為的法律規(guī)范適用的意見相左。歸納而言，對于商品房包銷的性質認定主要有如下三種觀點：
（一）說。
根據(jù)《民法通則》的有關規(guī)定，是人在權范圍內，以被人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被人。在商品房包銷中，出賣人將商品房的全部或部分讓包銷人銷售，在包銷中是以出賣人的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由出賣人對外負責。因此，持說者認為，商品房包銷是一種行為，并且，大部分情況下，商品房包銷是排他的獨家行為。
（二）買賣說。
持這種觀點的認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷人最終購買所包銷的商品房，包銷人雖以出賣人的名義銷售商品房，但實質上是包銷人在為自身利益銷售商品房。包銷價格的確定，已在出賣人和包銷人之間成立了買賣關系，只是未生效而已。從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義：其一，買賣合同是出賣人轉移財產(chǎn)所有權給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉移其財產(chǎn)權（包括財產(chǎn)所有權，但除財產(chǎn)所有權外還有其它各種財產(chǎn)權）給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。一般認為，第一種含義的買賣合同，即轉移一定實物的財產(chǎn)所有權的合同為“實物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權利買賣”。依買賣說的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權利買賣”和實物買賣。
（三）兩合行為說。
持這種觀點的人認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事行為。它是一種既同行為相似，又同買賣行為有聯(lián)系，在包銷期內為一種委托關系，包銷期屆滿后則為一種買賣關系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發(fā)商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分權。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發(fā)商與包銷商在合同別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發(fā)商與包銷商之間的代銷關系即行終止，同時發(fā)生以剩余房屋為交易標的的買賣關系。其二，包銷行為是含有性質的行為。在包銷期限內，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發(fā)商的名義對外銷售，其以開發(fā)商人的身份聯(lián)系客戶。商品房的出售方是開發(fā)商，購買方是客戶，包銷商以開發(fā)商人的身份出現(xiàn)，客戶與開發(fā)商之間構成買賣關系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應按約定的價款全部買入的行為。依“兩合行為說”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到制度與買賣制度的調整。
相對而言，上述三種觀點中，持兩合行為說觀點的人更多一些。但筆者認為，上述三種觀點均只反映了包銷行為的表面特征，但從實質上分析，商品房包銷行為應當是一種特殊的行為，主要理由是：
誠然，從形式上看，包銷合同的內容分為兩個階段，第一階段即包銷期限內，包銷商對外推銷包銷房時是以開發(fā)商的名義，自己作為人。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。從以上兩個階段的表面現(xiàn)象來看，包銷行為是兼有行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。
但是，從實質上看，包銷人訂立包銷合同的目的在于通過第一階段的工作，完成全部包銷范圍內的商品房的銷售工作，從而取得銷售差價作為報酬。第二階段的買賣關系并不是雙方簽訂包銷合同時所期待的合同目的，買賣關系也并非必然發(fā)生，其發(fā)生必須有兩項前提條件：其一為包銷期限屆滿；其二為包銷范圍內還有剩余商品房未完成銷售。買賣關系是對于包銷人未能完成包銷任務的一種違約責任，也是對于出賣人的一種風險轉移的保障。
這種違約責任或者說是保障的約定不應影響包銷行為的性質認定。如同抵押行為，在債務人不能履行債務時，抵押權人可拍賣、折價受償?shù)盅何铮⒉灰虼硕鴮⒌盅盒袨檎J定為抵押與買賣的兩合行為。又如同買賣行為，在有些買賣合同中會約定當一方違約時，另一方有權解除合同，已收取貨物（或款項）不予退還，但也并不因此而將此類買賣行為認定為買賣與贈與的兩合行為。
綜上所述，筆者認為，商品房包銷行為的實質還是出賣人與包銷人之間的一種行為，是隨著房地產(chǎn)市場發(fā)展而產(chǎn)生的一種特殊的行為，其特殊性在于，人根據(jù)結果提取報酬或承擔責任（補足差價、購入未銷售房屋）。
三、商品房包銷在實踐中易發(fā)生爭議的問題
在我國房地產(chǎn)市場開發(fā)中，商品房包銷作為一種新型的經(jīng)營方式，一方面起著搞活二、三級房地產(chǎn)市場，促進商品房流通的作用，另一方面，由于直接調整商品房包銷行為的法律規(guī)范幾乎是空白，包銷行為操作不規(guī)范、運作無序性、約定不明確等等，導致包銷合同糾紛案件不斷出現(xiàn)?，F(xiàn)對包銷過程中易發(fā)生爭議的若干問題進行探討。
（一）包銷合同的簽訂主體是否影響包銷合同的效力；
商品房包銷合同中委托方通常是房地產(chǎn)開發(fā)商，而作為受托方包銷人的情況則多種多樣，有房地產(chǎn)開發(fā)商、房地產(chǎn)咨詢（中介、經(jīng)紀等）公司、動拆遷公司，甚至還有個人。究竟符合怎樣的條件才能作為包銷人并無定論，也常常是庭審過程中雙方爭論的焦點。
對此，筆者認為，根據(jù)合同法及司法解釋的規(guī)定，違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為無效?，F(xiàn)并無法律或行政法規(guī)對于包銷人或房地產(chǎn)銷售人的主體資格要求作出強制性規(guī)定，故公司和個人均可作為包銷人。并且，雖然建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》第二十五條規(guī)定了“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)委托中介服務機構銷售商品房的，受托機構應當是依法設立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務機構”。但該規(guī)定本身屬于部門規(guī)章，并非法律或行政法規(guī)，且該規(guī)定亦非強制性規(guī)定。并且在《商品房銷售管理辦法》法律責任第四十二條中對于“委托沒有資格的機構銷售商品房”的情況的法律責任也僅為“處以警告，責令限期改正，并可處以1萬元以上3萬元以下罰款”。為此，筆者認為，無論是公司或個人所簽署的包銷合同均有法律效力，但應承擔相應的行政處罰責任。
此外，有必要指出，實踐中存有一類情況是，開發(fā)商為了達到提前銷售、回收資金的目的，在取得預售許可證之前，與個人或公司簽訂包銷合同，包銷商品房的數(shù)量很少甚至僅為一套，并提前收取房款。對于此類包銷合同，雖然形式上屬于包銷，但實質上是一種取得預售許可證前的變相銷售，應當認定為無效。
（二）包銷合同的簽訂時間是否影響包銷合同的效力；
由于大多數(shù)委托包銷的開發(fā)商是為轉移價格風險和市場風險，而將預售商品房委托包銷人包銷的，因此包銷房屋通常均為尚未建成的商品房。有的開發(fā)商未雨綢繆，在取得預售許可證之前就與包銷人簽訂了包銷合同。對于此類合同的效力，亦屬于爭議的焦點。尤其是持買賣說觀點的人士，認為在取得預售許可證之前簽訂包銷合同，違反了關于預售的強制性規(guī)定，應當被認定為無效。
對此，筆者認為，包銷行為本身法律屬性為行為，并非買賣行為，因此簽訂包銷合同與是否取得預售許可證并無聯(lián)系。雖然包銷合同中存有包銷期滿包銷人購買剩余包銷房屋的買賣條款的約定，但該約定本身附有成就條件（包銷期滿和有剩余房屋），并非在簽約之時所發(fā)生的買賣行為，而是在包銷期滿后發(fā)生的買賣行為，只要在該包銷期滿之日前取得了預售許可證，該買賣條款的約定仍然有效。
因此，包銷合同的簽訂時間并不影響包銷合同的效力。但是，在履行包銷合同過程中，開發(fā)商與購房者簽定預售合同的行為則必須在取得預售許可證之后。
（三）包銷款項的收取是否影響包銷合同的效力；
實踐中，關于包銷款項的支付，通常是根據(jù)已完成銷售的情況，由包銷人將全部已完成銷售的房款轉付開發(fā)商，或將已完成銷售部分的包銷基價轉付給開發(fā)商。但也有部分開發(fā)商，要求包銷人的付款與銷售情況脫鉤，即不論銷售情況如下，由包銷人按照約定期限支付全部包銷房屋的房款。
對于上述情況，筆者認為，開發(fā)商與包銷人之間的關系為委托關系，包銷人實施行為的后果由被人承擔，故包銷人根據(jù)銷售情況在收取了購房者支付的房款后轉付開發(fā)商的操作方式符合關系的規(guī)定；而包銷人在未完成銷售的情況下，先行向開發(fā)商支付房款的行為事實上是一種融資行為，屬于無效行為。但對于包銷合同而言，應當認定為部分無效（融資條款無效），而非全部無效。
并且，如果包銷人向開發(fā)商先行支付房款的時間發(fā)生在包銷房屋取得預售許可證之前，則開發(fā)商也將因違反商品房預售的規(guī)定而承擔行政處罰責任。需要指出的是，雖然支付時間在取得預售許可證之前，但若包銷人向開發(fā)商支付款項的比例低于包銷房屋總價的20％，且款項性質約定為定金，則根據(jù)《擔保法》的有關規(guī)定，該部分款項支付的約定仍然有效。
（四）關于包銷房屋銷售后發(fā)生的稅賦承擔以及違約責任分擔的問題。
由于包銷房屋實現(xiàn)銷售后，作為開發(fā)商取得房款為包銷基價范圍的房款，包銷基價范圍外的款項根據(jù)包銷合同的一般約定，均由包銷人取得。因此，實踐中開發(fā)商往往不愿意承擔差價部分的營業(yè)稅等稅費，由此而產(chǎn)生開發(fā)商在包銷合同中約定由包銷人支付差價稅費或開發(fā)商與購房者簽訂陰陽合同逃避差價稅費等情況。
同樣的情況也發(fā)生在開發(fā)商與購房者簽訂的預售合同中，大部分違約責任的計算依據(jù)均為總房款，如面積誤差的處理，而開發(fā)商往往認為自身僅收取了包銷基價內的房款，包銷基價外的房款由包銷人收取，因此違約責任應由包銷人按比例承擔一部分。
對于上述情況，筆者認為是開發(fā)商混淆了與包銷人之間的法律關系，雖然包銷合同約定包銷人取得的款項為超過包銷基價的部分，但并不代表包銷人收取了房款。包銷人收取的款項性質是包銷酬金（該酬金的計算方式是超過包銷基價部分），該酬金的支付方是開發(fā)商而非購房者，只是在操作過程中直接在購房款中進行抵扣而已。因此，開發(fā)商仍然應當基于購房合同中約定的款項承擔相關稅賦及違約責任。
在買賣合同中，買方和賣方都享有一定的權利，承擔一定的義務。而且，其權利和義務存在對應關系，即買方的權利就是賣方的義務，買方的義務就是賣方的權利。是雙務民事法律行為。
今天查字典小編將告訴大家：怎么樣的房屋買賣合同是無效的，具體內容如下，僅供大家參考。
怎么樣的房屋買賣合同是無效的
1、房屋與土地分開轉讓
現(xiàn)實生活中房產(chǎn)和地產(chǎn)分開轉讓的情形，房產(chǎn)不得轉讓、地產(chǎn)不得轉讓。這是因為房屋是建筑在土地上的，為土地的固定附著物，二者之間具有不可分離性，否則，極易引起損失或導致糾紛。
因此，房屋的所有權通過買賣合同轉讓時，該房屋占用范圍內的土地使用權也必須同時轉讓。如果出賣人將房產(chǎn)和土地使用權分別賣與不同的買受人，或者出賣房屋時只轉讓房屋所有權而不同時轉讓土地使用權，則該類買賣合同應當是無效的。
2、侵犯優(yōu)先購買權
房屋所有人在轉讓涉及到共有或出租的房屋時，在同等條件下，其他共有權人或承租人有優(yōu)先購買權。這就是說，所轉讓的房屋的產(chǎn)權為數(shù)人共有或已對外出租的，必須征求共有人或承租人的是否行使優(yōu)先購買權。未取得其他共有人或承租人的同意，擅自出賣房屋的，其買賣行為一般應為無效。
3、因欺詐轉讓房屋
買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。
4、商品房預售違法
我國《房地產(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定，商品房預售應當符合下列條件：已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書;持有建設工程規(guī)劃許可證;按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期;向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。如不符上述條件，買受人可請求法院或仲裁機構宣告該買賣無效。
5、過程中涉及到土地使用權轉讓違法
《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、三十九條、第四十條的相關規(guī)定以下合同應為無效：
(1)以出讓方式取得土地使用權的，沒有按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;
(2)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，沒有完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，沒有形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件;
(3)轉讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，沒有房屋所有權證書;
(4)以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批而沒有報批或不予批準的;
(5)有批準權的人民政府準予轉讓的，應沒有辦理土地使用權出讓手續(xù)并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金的。
6、法律法規(guī)的強制性規(guī)定禁止轉讓
如司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的;依法收回土地使用權的;權屬有爭議的等。
利用虛假房屋買賣合同詐騙特征
隨著房價的越來越高，對于能夠擁有自己一套房子的人來說是非常不容易的。但是就是有這么一種人，利用國人買房心切的心理制造虛假房屋買賣合同進行詐騙。
近日，奇臺縣公安局接到報警，自20xx年6月，居民王某被他人利用虛假房屋買賣合同及其他詐騙手段共騙取現(xiàn)金26萬元。如何避免遇到虛假房屋合同詐騙呢?接下來就跟隨昌吉公安來了解一下當前虛假房屋買賣合同有什么特征吧!
一是類型新穎化
締約者為規(guī)避法律對各種類型虛假房屋買賣合同的限制，手段不斷推陳出新。如借貸擔保型糾紛中為規(guī)避法律禁止流押的規(guī)定，貸款人并不直接成為房屋買賣合同的相對方，而是要求借款人給予其房屋出售委托授權，在借款人有不能清償之虞時將房屋出售于第三人。
二是矛盾尖銳化
基于通謀、有瑕疵的意思表示等侵害當事人和第三人房屋財產(chǎn)權的現(xiàn)象頻發(fā)，有些案件中甚至會關系到對當事人和第三人的唯一住房，巨大的利益糾葛導致此類案件矛盾沖突難以調和，案件調撤率極低。
三是牽連廣泛化
糾紛或多或少均涉及第三人利益，如套取貸款型房屋買賣合同涉及貸款銀行的利益，借貸擔保型房屋買賣合同借款人常以第三人所有之房產(chǎn)提供擔保，變相贈與型房屋買賣合同則涉及賣方的債權人及繼承人利益等。
延伸閱讀
商品房買賣合同備案
《商品房買賣合同》是辦理房產(chǎn)證不可或缺的資料，而在全國各地的房產(chǎn)糾紛中，有不少是因為合同約定不清晰所致?？梢哉f除了房產(chǎn)證，《商品房買賣合同》簽約其實也是購房環(huán)節(jié)中至關重要的環(huán)節(jié)。
20xx年8月，東莞市正式啟動商品房買賣合同網(wǎng)上備案。然而在實際操作中，工作人員發(fā)現(xiàn)不少市民對網(wǎng)上合同備案的操作流程不夠重視，從而可能引起不必要的損失。
本篇報道將介紹啟動商品房買賣合同網(wǎng)上備案的優(yōu)勢，網(wǎng)上簽約流程，以及市民在進行網(wǎng)上簽約時，應該注意的相關事項。
網(wǎng)上備案使信息透明化
“已經(jīng)獲得預售證的房子才會將信息在公眾信息網(wǎng)上公布，才能進行網(wǎng)上簽約備案。”東莞市房產(chǎn)管理局相關負責人向記者介紹說，實現(xiàn)網(wǎng)上合同備案最大的優(yōu)勢是使房產(chǎn)信息透明化，市民可以通過東莞市房產(chǎn)管理局公眾信息網(wǎng)，清晰地了解樓盤單位的各方面信息。
據(jù)介紹，在實現(xiàn)網(wǎng)上合同備案前，東莞的房地產(chǎn)交易中，合同主要是人工備案。由于發(fā)展商不會簽訂一份合同就立刻送往房管部門備案，因而合同備案時間往往滯后于合同的真正簽訂時間，購房者無法及時了解購買樓盤的相關情況。另一方面，如果發(fā)展商將已經(jīng)抵押或被查封的樓幢進行出售，不知情的購房者也可能因不了解情況而購買到問題樓盤。
網(wǎng)上備案系統(tǒng)上線后，在商品房建檔時，包括樓盤總的套數(shù)，可銷售套數(shù)，銷售單位的戶型、面積、狀態(tài)，以及樓盤的查封、抵押情況均會及時公布。而交易雙方在對合同內容確認無誤、點擊保存后，房屋銷售狀態(tài)會立刻反饋到網(wǎng)上備案系統(tǒng)，自動將可售狀態(tài)修正為已售狀態(tài)，從而能有效杜絕發(fā)展商一房多賣的情況，保障了購房者的利益。
此外，市民在后期還可以方便地跟蹤了解自己所購單位的各項信息，包括該單位的確權情況等。在申請辦理房產(chǎn)證時，網(wǎng)上備案單位資料清晰，也會使辦證過程更便捷。
網(wǎng)上簽約注意保存密碼
啟動網(wǎng)上備案的目的是使信息透明化，保障購房者利益。然而，不少購房者對網(wǎng)上簽約備案系統(tǒng)不了解，對其操作流程不夠重視，在相關操作上也存在一些誤區(qū)。