時間：2023-03-16 15:39:09
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對員工進行職務(wù)、崗位與工資的調(diào)整，是個比較敏感的話題。也是用人單位和勞動者共同關(guān)心的問題。<勞動法》第47條規(guī)定：“用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平?！边@就是說。用人單位有權(quán)依法制定員工職薪升降崗變薪變的規(guī)章制度，并依據(jù)其對員工的職、崗、薪進行管理。
一、用人單位調(diào)整勞動者職、崗．薪的實現(xiàn)方式主要是通過內(nèi)部規(guī)章和勞動合同
對員工的職、薪升降。崗位調(diào)整。應(yīng)依法進行。<勞動法》第4條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度。保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。”第16條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！边@表明，用人單位要通過合法的內(nèi)部規(guī)章制度和勞動合同來實現(xiàn)對員工職崗、薪的調(diào)整，其客觀依據(jù)。則主要是用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營狀況和對員工進行考核的結(jié)果。
二、實現(xiàn)對員工職、崗．薪的調(diào)整。須建立相應(yīng)的規(guī)章制度
用人單位調(diào)整員工職、崗、薪機制的建立與實現(xiàn)，有賴于依法制定的內(nèi)部規(guī)章制度。用人單位應(yīng)當(dāng)建立以下幾方面的制度：
(一)崗位職責(zé)與技能要求方面的制度
這類規(guī)章制度主要是結(jié)合本單位的實際。對員工的職責(zé)范圍。工作質(zhì)量、數(shù)量，業(yè)務(wù)、技能水平，職業(yè)道德，身體條件等作出規(guī)定。提出要求。為考核員工是否勝任本職工作提供標(biāo)準(zhǔn)。
(二)內(nèi)部分配方面的制度
建議用人單位建立以崗位工資為主的結(jié)構(gòu)工資制度，明確規(guī)定與崗位職責(zé)、技能水平、工作業(yè)績等相對應(yīng)的工資和獎金標(biāo)準(zhǔn)，實行以崗定薪，崗變薪變，工資隨企業(yè)經(jīng)濟效益上下浮動。以使員工工資隨職務(wù)和崗位的調(diào)整而升降的機制有所遵循。
(三)考評和考核方面的制度
在這方面，用人單位應(yīng)規(guī)定考核機構(gòu)的設(shè)置考核范圍、考核(考評)的程序和方法?？蓪芾砣藛T實行競聘任職，制定競聘辦法和定量考核與定性評價相結(jié)合的考評制度；對一線生產(chǎn)、工作人員實行競爭上崗，合理制定定員定額標(biāo)準(zhǔn)和競崗辦法，進行崗位動態(tài)考核。以考評和考核結(jié)果為依據(jù)，可對員工的職、崗薪進行調(diào)整；也可實行內(nèi)部淘汰的辦法；還可對不能勝任本職、本崗人員及未能競聘、競爭上崗人員，進行轉(zhuǎn)崗或培訓(xùn)，對不服從者或經(jīng)轉(zhuǎn)崗、培訓(xùn)后仍不勝任者。按照<勞動法》可與之解除勞動關(guān)系。
(四)員工職崗薪調(diào)整程序方面的制度
對員工職、崗薪的調(diào)整。不僅須有上面所談到的實體性規(guī)章制度。還須有程序性制度。如調(diào)整員工職崗、薪的流轉(zhuǎn)程序、審批程序。以及勞動合同變更程序等等，以保證實體制度的落實。
(五)獎懲方面的制度
除依據(jù)考評和考核的結(jié)果進行獎懲的規(guī)定以外。用人單位還應(yīng)建立員工工作態(tài)度、出勤情況、遵守紀(jì)律等方面的日常獎懲制度，以對員工做出的突出業(yè)績和優(yōu)良行為隨時給予獎勵；對其隨機發(fā)生的違紀(jì)和不良行為給予懲罰。調(diào)整員工職、崗、薪的內(nèi)容可列入其中。作為對員工獎勵和懲罰的一種手段。
總之。如果用人單位能夠依法制定上述五個方面的規(guī)章制度，員工職、崗、薪的調(diào)整機制就能正常運轉(zhuǎn)，以維護勞動關(guān)系雙方的合法權(quán)益。
三、用人單位可將調(diào)整勞動者職、崗．薪的內(nèi)容在勞動合同中約定
根據(jù)《勞動法》第19條的規(guī)定，勞動合同有兩類條款，一是必備條款，二是約定條款。在必備條款中可以有約定的內(nèi)容。而約定條款也不能違反法律原則。對員工職、薪升降。崗位調(diào)整的內(nèi)容，均可在此兩類條款中約定。例如：必備條款中有一項“工作內(nèi)容”。用人單位(稱甲方)與勞動者(稱乙方)可在其中約定：“因甲方經(jīng)營需要，乙方同意在不變更本合同各項條款的情況下，接受甲方安排的不在本合同約定范圍之內(nèi)的工作。新崗位工資標(biāo)準(zhǔn)高于原崗位時，甲方按新崗位工資標(biāo)準(zhǔn)支付；新崗位工資標(biāo)準(zhǔn)低于原崗位時，乙方原崗位工資標(biāo)準(zhǔn)不變。在工作任務(wù)完成后，乙方返回原工作崗位繼續(xù)工作，恢復(fù)原崗位工資”。這是對員工崗位作臨時性調(diào)整的一種約定。此外，還可約定：“甲方可以根據(jù)生產(chǎn)和工作需要及乙方的身體狀況、工作能力和表現(xiàn)，升、降乙方的職務(wù)，調(diào)整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排。”這是對員工崗位調(diào)整所作的約定。
關(guān)鍵詞：機械制造企業(yè) 全面預(yù)算 管理
一、目前機械制造企業(yè)全面預(yù)算管理概況
雖然各個機械制造企業(yè)全面預(yù)算管理各有不同，但從實際工作角度來看，普遍的做法為：財務(wù)部會在每個月的月底給各部門下達預(yù)算指標(biāo)，各部門在收到指示以后便開始制定次月的計劃，財務(wù)部會在過程中行使監(jiān)督管控職能，預(yù)算編制的結(jié)果會交由管理層評價，并最終傳遞給企業(yè)董事長審核。概括的說，目前機械制造企業(yè)全面預(yù)算管理可分為如下幾個環(huán)節(jié)：第一，預(yù)算編制，在市場經(jīng)濟環(huán)境中，銷售部門可以說是企業(yè)的核心部門，所以，機械制造企業(yè)往往會將銷售業(yè)務(wù)作為預(yù)算編制的起點，并覆蓋公司全部的生產(chǎn)經(jīng)營活動，各部門根據(jù)收入、利潤指標(biāo)進行相應(yīng)的預(yù)算編制，在成本費用控制方面，大多數(shù)企業(yè)習(xí)慣于采用以增量預(yù)算為主的模式進行預(yù)算編制，而最終形成的財務(wù)預(yù)算則通過利潤、現(xiàn)金流、資產(chǎn)負債幾個方面來體現(xiàn)；第二，預(yù)算執(zhí)行，大多數(shù)企業(yè)會將各部門負責(zé)人定為預(yù)算執(zhí)行的責(zé)任主體，其有權(quán)利監(jiān)督并控制部門內(nèi)的預(yù)算執(zhí)行情況，但涉及到預(yù)算調(diào)整的事項則必須由財務(wù)部門審批審核，整個預(yù)算管理過程體現(xiàn)出明顯的事后控制特點；第三，預(yù)算考核，基本上機械制造企業(yè)都設(shè)定了預(yù)算考核環(huán)節(jié)，部分企業(yè)還專門成立了預(yù)算管理委員會來統(tǒng)籌相關(guān)工作，在特定的時間，預(yù)算管理委員會組織召開預(yù)算考核會議，并根據(jù)各預(yù)算主體的預(yù)算執(zhí)行和完成情況對相應(yīng)的預(yù)算責(zé)任人進行考核，考核本身較為側(cè)重于預(yù)算關(guān)鍵指標(biāo)的達成情況，并與個人的薪資和績效掛鉤，各部門內(nèi)部的考核工作則主要由部門負責(zé)人來完成，并沒有上升到公司的層面，部門負責(zé)人擁有很大的權(quán)利。
二、機械制造企業(yè)全面預(yù)算管理普遍存在的問題
（一）主觀理念導(dǎo)致預(yù)算管理形式化
走訪調(diào)查發(fā)現(xiàn)，一些企業(yè)對于預(yù)算管理本身存在認識上的偏差，他們認為預(yù)算管理并沒有實際的作用，雖然在預(yù)算管理上投入了大量的精力，但卻無法收到理想的效果，這直接導(dǎo)致全面預(yù)算管理過程越來越趨于形式化，企業(yè)的管理水平?jīng)]有任何的提高。正是由于思想觀念問題的蔓延，才使得企業(yè)全面預(yù)算管理的效果越來越差，在預(yù)算控制方面下級一直在想辦法應(yīng)付上級的要求，而沒有將精力真正投入到預(yù)算管理目標(biāo)的實現(xiàn)上，企業(yè)各個部門之間缺乏共同協(xié)作，全員參與也成為了一句空話。此外，部分企業(yè)認為預(yù)算就是財務(wù)部門的事，是一項很單純的會計工作，而管理則是一種行政工作，二者之間并沒有太大的聯(lián)系，這就導(dǎo)致預(yù)算管理的工作壓力全部拋給了財務(wù)部門，實施效果不盡人意。
（二）預(yù)算編制過于模式化
很多企業(yè)的管理層都希望能夠制定出一套長期適用的模式化預(yù)算編制模板，有的企業(yè)也在嘗試借助標(biāo)準(zhǔn)化軟件來提升全面預(yù)算管理水平，利用信息化系統(tǒng)來分解預(yù)算指標(biāo)。但從實際工作情況來看，一些企業(yè)引入預(yù)算管理軟件之后，全面預(yù)算管理的水平不但沒有得到提升，管理質(zhì)量反而呈現(xiàn)出下降的態(tài)勢，過于模式化的編制形式降低了各部門間的協(xié)作能力，特別是企業(yè)的預(yù)算管理委員對軟件盲目的依賴，其本來設(shè)想實現(xiàn)信息化辦公后會較為容易達到預(yù)算工作全員參與的狀態(tài)，但卻發(fā)現(xiàn)員工的參與情況更不理想了，企業(yè)購買軟件系統(tǒng)花費巨大，收到的效果卻是微乎其微。
（三）預(yù)算執(zhí)行不力
部分中小型機械制造企業(yè)處于高速發(fā)展?fàn)顟B(tài)，企業(yè)的股東和管理層都希望能夠在短時間內(nèi)將企業(yè)做大、做強，企業(yè)的全面預(yù)算管理集中在預(yù)算準(zhǔn)確率及預(yù)算結(jié)果等方面，但卻忽視了預(yù)算控制執(zhí)行這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，致使預(yù)算執(zhí)行力嚴(yán)重缺失，整個預(yù)算控制過程問題頻出，實際執(zhí)行情況和預(yù)算本身存在較大的偏差。任何的制度都需要有強大的執(zhí)行力作為保障，在企業(yè)預(yù)算執(zhí)行力低下的情況下，預(yù)算管理根本無法發(fā)揮出其應(yīng)有的效果。
（四）考評制度存在缺陷
企業(yè)對各項工作考核都應(yīng)該具有公平性，部分機械制造企業(yè)的考核獎懲存在缺陷，很多員工對此并不認同，例如：某機械制造企業(yè)的銷售部員工對考核結(jié)果不滿，其在當(dāng)年較為出色的完成了預(yù)算管理工作及多項考核指標(biāo)，然而在年底企業(yè)將高額的銷售獎金頒發(fā)給了部門經(jīng)理，作為下屬的銷售員工卻只得到了象征性的獎勵，他們認為自己為全面預(yù)算管理和目標(biāo)達成付出了很多，卻沒有得到應(yīng)有的回報，正是由于這種現(xiàn)象的存在，嚴(yán)重的打擊到了員工參與預(yù)算管理的熱情，員工對預(yù)算管理執(zhí)行變得漠不關(guān)心，只是迫于上級領(lǐng)導(dǎo)的壓力才象征性的做出一些動作。
三、加強機械制造企業(yè)全面預(yù)算管理的對策
（一）提高重視程度
企業(yè)全員達成思想上的統(tǒng)一是提高預(yù)算管理重視程度的基礎(chǔ)前提，無論是企業(yè)的管理者還是普通員工，都應(yīng)該了解全面預(yù)算管理的內(nèi)涵，明白實現(xiàn)全面預(yù)算管理的重要性，具體來說要充分做好以下幾點：第一，企業(yè)要將全面預(yù)算管理提升到戰(zhàn)略新高度，并由管理層制定具有實際指導(dǎo)意義的管理目標(biāo)，使得預(yù)算目標(biāo)和公司戰(zhàn)略導(dǎo)向?qū)崿F(xiàn)有機的結(jié)合；第二，管理層在企業(yè)全面預(yù)算管理過程中要起到帶頭作用，在必要的情況下，企業(yè)可以從外部聘請專業(yè)人士到企業(yè)進行講解培訓(xùn)；第三，企業(yè)要讓全體員工認識到主動參與預(yù)算管理對其個人的發(fā)展具有實際意義，對企業(yè)的整體發(fā)展具有重大意義，預(yù)算管理能夠客觀的將每名員工的工作績效呈現(xiàn)出來。
（二）健全預(yù)算管理組織結(jié)構(gòu)
全面預(yù)算管理部門內(nèi)部崗位必須由企業(yè)專業(yè)人員擔(dān)任，結(jié)構(gòu)人員配備要求少而精，這樣更有利于提高工作效率，同時，企業(yè)要構(gòu)建一個分權(quán)執(zhí)行的組織架構(gòu)，徹底解決過去預(yù)算管理組織過于集權(quán)的問題。此外，企業(yè)要改變財務(wù)部門主觀全面預(yù)算工作的情況，明確預(yù)算管理的最高統(tǒng)籌結(jié)構(gòu)為預(yù)算管理委員會，企業(yè)其他各個部門都要積極執(zhí)行委員會所部署的工作，各部門之間也要加強橫向溝通，在獨立完成自己預(yù)算模塊的基礎(chǔ)上，共享預(yù)算信息，提升預(yù)算編制的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性。
（三）完善預(yù)算編制工作
首先，確定預(yù)算管理目標(biāo)，企業(yè)要根據(jù)長遠戰(zhàn)略目標(biāo)來制定年度預(yù)算管理目標(biāo)，同時，年度預(yù)算目標(biāo)的制定也應(yīng)該吸取廣大一線員工的建議，對合理化的建議積極論證，使得預(yù)算目標(biāo)更具實際指導(dǎo)意義；其次，在整個預(yù)算編制過程中，機械制造企業(yè)的各個部門可根據(jù)自身的實際情況和業(yè)務(wù)性質(zhì)，選擇最為合適的預(yù)算編制方法，最終匯總到企業(yè)的預(yù)算管理的系統(tǒng)中，既靈活又統(tǒng)一；最后，合理的預(yù)算編制流程，基本流程為：各個部門提出自己的預(yù)算編制草案――財務(wù)部審核――預(yù)算管理委員會審核――預(yù)算管理委員會反饋意見――各部門修訂預(yù)算――預(yù)算管理委員匯總形成預(yù)算方案――董事會批準(zhǔn)執(zhí)行，實踐證明，這種上下結(jié)合的預(yù)算編制流程能夠加大企業(yè)內(nèi)部溝通，有利于全員參與，并會提高了預(yù)算編制的合理性。
（四）預(yù)算執(zhí)行情況可量化
預(yù)算執(zhí)行要實現(xiàn)精細化管理，而量化制度則是企業(yè)加強預(yù)算執(zhí)行控制的重要手段，企業(yè)通過量化制度將預(yù)算目標(biāo)分解給每名員工，實現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)、各項工作都可以用預(yù)算加以明確，特別是在成本費用支出方面要明確：“是誰花的錢，花錢做什么”，每一筆支出都要有人為此負責(zé)。
（五）完善預(yù)算考核機制
建立一套公平性較高的員工考核制度是完善預(yù)算執(zhí)行考核工作的重點內(nèi)容，而且考核結(jié)果要和員工的績效薪資掛鉤，在有必要的情況下，企業(yè)可適當(dāng)?shù)恼{(diào)整員工薪酬中的可變性薪酬比重，充分發(fā)揮績效工資的激勵作用，調(diào)動員工的工作積極性，達到員工個人利益和企業(yè)整體目標(biāo)相一致的境界。此外，值得注意的是，對于企業(yè)部門領(lǐng)導(dǎo)的績效考核也要不斷的完善，除了公司要對其工作做出客觀的評價，其下屬也要參與對其工作的考核，杜絕領(lǐng)導(dǎo)干部坐享其成的現(xiàn)象，也是對其的考核結(jié)果得到企業(yè)員工的認同。
（六）加強預(yù)算管理信息化建設(shè)
首先，企業(yè)要建立信息化解決問題的思維模式，全體員工對于企業(yè)數(shù)據(jù)的處理，報表編制、信息的傳遞都應(yīng)該采用信息化手段，通過信息化思維來解決企業(yè)實際問題；其次，企業(yè)管理層要不斷提高對預(yù)算管理的信息化控制能力，要能夠利用信息化手段對全面預(yù)算管理系統(tǒng)中的各項關(guān)鍵指標(biāo)進行跟蹤監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)偏差及時予以糾正，使得預(yù)算管理能夠朝著既定的方向進行。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞:就業(yè)歧視;公益訴訟;舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)
中圖分類號:D912文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-2374 (2010)12-0078-02
2010年2月10日,1.3億乙肝病毒攜帶者期盼、13億中國人關(guān)注的 《關(guān)于進一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目 維護乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》正式。人力資源和社會保障部、教育部、衛(wèi)生部要求,各地進一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目,取消入學(xué)、就業(yè)體檢中的乙肝檢測項目,維護乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利。各地需在接到本通知的30日內(nèi),對當(dāng)?shù)噩F(xiàn)行的有關(guān)入學(xué)、就業(yè)體檢的相關(guān)政策完成廢止或修改工作。這可以說是我國反就業(yè)歧視中有關(guān)“乙肝歧視”的重大突破。其實自2003年起,在每一次全國“兩會”上都有人大代表和政協(xié)委員呼吁國家盡快制訂更具針對性和實效性的《反就業(yè)歧視法》。中國政法大學(xué)研究所蔡定劍教授認為,除制訂法律外,還可借鑒美國的經(jīng)驗,建立促進就業(yè)平等的專門機構(gòu),這個機構(gòu)應(yīng)是準(zhǔn)司法機構(gòu)性質(zhì)的。它有宣傳、從事研究和教育的功能,可受理投訴,進行調(diào)解、開展調(diào)查取證工作,并有弱者向法院提起公益訴訟、發(fā)表報告,公布就業(yè)歧視的單位等權(quán)力。亞里士多德提出了良法之治的理論,指出良法是指制定的良好的法律以及制定的良好的法律人們都執(zhí)行和遵守。筆者認為,對于勞動者來講,要保障其平等就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)盡快制定《反就業(yè)歧視法》,并應(yīng)著重強調(diào)該法中的救濟機制,以使勞動者的平等就業(yè)權(quán)得以切實保障,正所謂無救濟,無權(quán)利。
一、建議實行并提倡公益訴訟
就業(yè)歧視爭議雖然發(fā)生在建立勞動關(guān)系之前,但是仍然屬于因行使勞動權(quán)利發(fā)生的爭議,我們可以試圖將就業(yè)歧視作為“準(zhǔn)勞動爭議”納入勞動爭議的受案范圍。長遠來看,構(gòu)建就業(yè)歧視的公益訴訟制度也將是勞動者就業(yè)權(quán)不受侵害的保障,特別應(yīng)把提起就業(yè)歧視的公益訴訟明確規(guī)定為消除就業(yè)歧視專門機構(gòu)的一項法定權(quán)利和義務(wù)?？梢詫⒐嬖V訟明確規(guī)定為平等就業(yè)機會委員會的一項法定權(quán)利和義務(wù),賦予其主動權(quán),可以主動出擊,必要時甚至可以直接向法院提起相關(guān)訴訟。
被歧視的就業(yè)者有可能受到來自用人單位和政府的兩方面的歧視,相對于用人單位和政府來說被歧視的就業(yè)者是弱勢群體,他們的平等就業(yè)權(quán)單靠自力救濟是不夠的,必要的時候應(yīng)當(dāng)強調(diào)國家的公力救濟,提出和實行公益訴訟來解決問題。有些案件迫于公眾媒體的壓力,受害人自己作為原告站出來是不現(xiàn)實的,如果公益訴訟讓有關(guān)組織出面效果會不錯。公益訴訟,就是指特定的國家機關(guān)和相關(guān)的團體、組織和個人,對違反法律法規(guī)并侵犯國家利益、社會利益或不特定多數(shù)人的利益的行為,向法院提訟,由法院依法追究其法律責(zé)任的活動。
另外,反就業(yè)歧視法可以規(guī)定申訴人是與歧視行為有直接利害關(guān)系的勞動者或者社會組織。賦予社會組織直訴權(quán),社會組織的公益訴訟能夠開創(chuàng)反就業(yè)歧視的新的領(lǐng)域。筆者認為針對不同領(lǐng)域的不同案件,賦予適宜多元主體的原告資格,對健全相關(guān)法制,推進平等就業(yè),會起到不可估量的作用。因此,公益訴訟法律能出臺令人期待,能夠使得就業(yè)歧視的案件得到比較公允圓滿的解決。
二、舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)
法諺曰“舉證責(zé)任分配之所在,乃勝訴敗訴之所在”。在舉證責(zé)任方面,要打破“誰主張,誰舉證”的原則,確立舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移規(guī)則?！爱?dāng)原告列舉的事實有足夠的理由使法院相信原告受到了區(qū)別對待時,即可推定事實上的歧視存在。此時舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移,用人單位必須用證據(jù)存在歧視的假設(shè);如果不能提供有效證據(jù)證明區(qū)別對待不存在,或是合理需要的,則可判定歧視成立。”如用人單位提出證據(jù)“證明被歧視者沒有被聘用不是出于歧視的因素,而是有正當(dāng)理由的;或者由政府證明它所制定的規(guī)范性文件不具有歧視性的內(nèi)容或者這些文件即使對某些就業(yè)群體不利,但對這些群體的區(qū)分卻是符合‘合理的’和‘客觀的’標(biāo)準(zhǔn)的?！比绻麤]有這樣的證據(jù)規(guī)則,原告將難以承擔(dān)如此重的舉證責(zé)任。而事實上,作為被告的用人單位也比原告更有能力對存有疑議的勞動就業(yè)行為給出真正的理由。
三、法律責(zé)任承擔(dān)
(一)民事責(zé)任
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第106條規(guī)定,“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！鼻謾?quán)民事責(zé)任是指民事主體不履行其民事義務(wù),由此侵害國家的、集體的財產(chǎn)、人身,依法所要承擔(dān)的民事法律后果。民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是判斷一個行為是否是侵權(quán)行為的依據(jù)。就業(yè)歧視侵害勞動者的合法權(quán)益,所以正確把握就業(yè)歧視的構(gòu)成要件可以作為判斷“是否由就業(yè)歧視導(dǎo)致侵權(quán)的”標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件是行為的違法性、違法行為人主觀上有過錯、有損害的事實存在、違法行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系四個方面。作為因就業(yè)歧視承擔(dān)民事責(zé)任的判斷取消了主觀過錯這一標(biāo)準(zhǔn),但其他三個侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件適用于就業(yè)歧視的構(gòu)成要件。也就是說就業(yè)歧視的構(gòu)成要件有三點:(1)行為的違法性。用人單位與勞動者簽訂的勞動合同違反反就業(yè)歧視規(guī)定的,侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利,涉及就業(yè)歧視的條款無效。(2)有損害的事實存在。損害事實是指人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)受到某種損失的客觀現(xiàn)象。損失既包括財產(chǎn)方面的,也包括生命、健康和精神方面的。因就業(yè)歧視對勞動者造成損害。(3)違法行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。違法行為和損害結(jié)果兩者之間不是孤立、互不聯(lián)系的。當(dāng)事人受到的損害是由用人單位的歧視造成。以上三個構(gòu)成要件符合,用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
具體可以規(guī)定為:用人單位與勞動者簽訂的勞動合同違反反就業(yè)歧視規(guī)定的,侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利,涉及就業(yè)歧視的條款無效;給勞動者造成損害的,用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。造成精神損害的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害的情節(jié)予以賠償。
平等就業(yè)機會委員會和人民法院認定用人單位敗訴的案件,可以裁決和判決用人單位恢復(fù)原狀或給予勞動者相應(yīng)的待遇;無法恢復(fù)原狀或給予相應(yīng)待遇的,或者受害人不愿意恢復(fù)原狀或給予相應(yīng)待遇的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害的情節(jié)和程度予以賠償;損害嚴(yán)重的,應(yīng)當(dāng)予以懲罰性賠償。造成精神損害的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害的情節(jié)予以精神損害賠償。
(二)行政責(zé)任
用人單位違反反就業(yè)歧視法所涉及的各項義務(wù)、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定,有對勞動者平等就業(yè)權(quán)利構(gòu)成歧視性規(guī)定的、用人單位在就業(yè)和職業(yè)方面違反反就業(yè)歧視法的規(guī)定,損害勞動者平等就業(yè)權(quán)利的,政府主管部門應(yīng)發(fā)出警告,責(zé)令改正,并可根據(jù)情節(jié)處以罰款。平等就業(yè)機會委員會和人民法院應(yīng)當(dāng)裁決和判處其承擔(dān)違法責(zé)任。
國家機關(guān)侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利,造成嚴(yán)重后果的,對有關(guān)責(zé)任人員給予行政處罰或行政處分,并對單位予以相應(yīng)處罰。且對于侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利,造成嚴(yán)重后果的用人單位,以及多次侵犯勞動者平等就業(yè)權(quán)利的用人單位,政府主管部門和平等就業(yè)機會委員會可以將其列入不良用人單位名單并向社會公布。
平等就業(yè)機會委員會逾期未做出決定的行為應(yīng)該可以提起行政訴訟,認定平等就業(yè)機會委員會行政不作為,追究其相應(yīng)的責(zé)任,更好的維護勞動者的合法權(quán)益。
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論文關(guān)鍵詞：勞動權(quán) 發(fā)展規(guī)律 自然權(quán)利
勞動權(quán)是指人們享有勞動的機會和適當(dāng)?shù)膭趧訔l件，以使自己的勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合實現(xiàn)其勞動力價值，獲取勞動報酬并最終獲得生存和追求發(fā)展的權(quán)利。它是以就業(yè)權(quán)為核心，以勞動報酬權(quán)、勞動安全權(quán)等為主體的一組權(quán)利之和。勞動權(quán)的產(chǎn)生是多種因素共同作用的結(jié)果，是特定歷史背景下的產(chǎn)物。本文將對勞動權(quán)產(chǎn)生發(fā)展的歷史軌跡進行考察，從而挖掘其產(chǎn)生的一般規(guī)律，并分析其對我們正確理解勞動權(quán)的啟示。
一、勞動權(quán)的歷史發(fā)展淵源
“契約自由”的原則與“私法自治”精神是在傳統(tǒng)“自由權(quán)”延長線上的產(chǎn)物。在資本主義早期，資產(chǎn)階級剛剛擺脫封建特權(quán)的束縛。在經(jīng)濟上，為了保障商品經(jīng)濟發(fā)展，奉行自由資本主義經(jīng)濟，所謂“干預(yù)越少的政府就是越好的政府?！痹诜缮蟿t最大限度地保障對自由、平等、人權(quán)的實現(xiàn)。在私法領(lǐng)域，與自由資本主義經(jīng)濟相適應(yīng)，確立了所有權(quán)神圣、契約自由、意思自治和過失責(zé)任四大民法基本原則。
但是，在勞動力市場上，以“契約自由”來規(guī)范勞方和資方之間的勞動關(guān)系，容易忽視兩者之間經(jīng)濟實力的巨大差距，從而造成明顯不公的后果，甚至在某種程度上會剝奪或削弱勞方本應(yīng)享有的“契約自由”。“契約自由”的運用，使資方擁有片面決定契約內(nèi)容的絕對自由，勞動者只有決定締約與否的自由（即被動地決定是否接受資方片面決定的契約條款）。而在勞方急需工作以獲得生存必需條件的現(xiàn)實制約下，契約自由對勞動者而言，“不締約”的自由在極端的場合甚至可理解為“餓死的自由”。在此種情況下，勞動權(quán)無疑應(yīng)該受到特別的保護，否則，長此以往，將會引起勞資對立乃至造成社會動蕩、政治不安定，最終會危及資本主義制度的存續(xù)。
為了挽救資本主義的危機，保障自由權(quán)與平等權(quán)，資本主義國家伸出了“干預(yù)之手”，對經(jīng)濟實行“兩只手”并用的政策，同時，對“契約自由”進行干預(yù)，從法律角度肯定了勞動者的勞動權(quán)。最早把勞動權(quán)作為明確的法權(quán)概念提出來的，是奧地利具有空想社會主義思想傾向的法學(xué)家安東·門格爾，他在1886年完成的《全部勞動權(quán)史論》中提出：勞動權(quán)、勞動收益權(quán)、生存權(quán)，是造成新一代人權(quán)——經(jīng)濟基本權(quán)的基礎(chǔ)。
此處的勞動權(quán)意味著，在現(xiàn)實社會中，國家應(yīng)當(dāng)保障經(jīng)濟、社會地位居于弱勢的勞工，能借團結(jié)的力量，站在與資方對等交涉的地位上，實現(xiàn)實質(zhì)的契約自由原則，獲得合乎人性尊重的最基本手段性權(quán)利。此種權(quán)利的保障，在今天已為各國所普遍接受，并且不同程度地在憲法和法律上加以明確規(guī)定。
二、勞動權(quán)的一般發(fā)展規(guī)律
“一切法權(quán)現(xiàn)象只有理解了與之相適應(yīng)的社會生活條件，并且從這些社會條件中被引申出來的時候，才能把握其底蘊”。我們探究勞動權(quán)產(chǎn)生發(fā)展的淵源和過程，是為了發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生變化的背景及其宗旨，以從中獲得當(dāng)今立法的啟示。
從勞動權(quán)的發(fā)展歷程中可以看出，勞動權(quán)本身作為自然權(quán)利，是不證自明而不可放棄的。這里，我們涉及其產(chǎn)生條件，并不是否認其自然權(quán)利的屬性，而是考察權(quán)利法定化過程中的關(guān)鍵因素，從中發(fā)現(xiàn)其逐步得以法定的一般規(guī)律。
（一）經(jīng)濟背景——社會生產(chǎn)力的發(fā)展
在生產(chǎn)技術(shù)落后和物質(zhì)產(chǎn)品匱乏的條件下，通過勞動謀生對大多數(shù)人來說是一件必須進行而沒有選擇的活動，也就是說，此時，勞動尚作為人的生存行為而非權(quán)利需求而存在。工業(yè)革命解放和發(fā)展了生產(chǎn)力，勞動力成為商品，被市場需求并得以自由買賣，進入到所有權(quán)的行列。保持和享有勞動力的勞動者的權(quán)利——勞動權(quán)得以凸顯。
（二）政治背景——權(quán)利意識的強化
在原始社會，氏族成員在危險的生存環(huán)境中，無法脫離群體生活，離開群體就意味著死亡。同時，每個人只有貢獻出自己的全部體力和智力才能增進團體的力量，才能改善集體以及個人惡劣的生存狀況。同樣，只要不違反禁忌和習(xí)慣，氏族群體也不會拋棄任何成員，因為減少成員就意味著集體力量的削弱和生存能力的降低，這樣就形成了個人與團體之間的雙重依賴。氏族成員的勞動完全是一種內(nèi)在意識的行為，不可能形成勞動是權(quán)利的訴求。
奴隸社會，勞動是奴隸無條件履行的絕對義務(wù)，勞動的意義不是為了自身的生存，而是為奴隸主生產(chǎn)盡可能多的勞動成果，奴隸只是奴隸主所擁有的會說話的工具，是權(quán)利的客體，不享有任何權(quán)利，自然無勞動權(quán)可言。
封建社會，這種人身占有關(guān)系有所改變，取而代之的是人身依附關(guān)系和嚴(yán)格的等級關(guān)系。農(nóng)民由于仍然沒有擺脫封建地主的人身控制，法律地位和法律人格受到限制。關(guān)鍵在于，封建社會封閉的自給自足的自然經(jīng)濟導(dǎo)致社會分工和商品經(jīng)濟極不發(fā)達，加上完備的等級制度，不同身份意味著不同的法律權(quán)利和義務(wù)，形成典型的“身份崇拜”和“權(quán)力崇拜”，勞動權(quán)沒有產(chǎn)生的社會根據(jù)和理由。
勞動權(quán)作為一種標(biāo)示勞動者人格獨立、蘊涵勞動者利益的權(quán)利類型，誕生于職業(yè)勞動得以社會化、普遍化、契約化的資本主義時期。正如新托馬斯主義法學(xué)代表人物馬里旦所言：“在20世紀(jì)，人類理性顯然已認識到，人不僅有作為一個人格的人和公民社會的人的權(quán)利，而且還有作為從事生產(chǎn)和消費活動的社會的人的權(quán)利，尤其是作為一個工作者的權(quán)利。” 轉(zhuǎn)貼于
所以，沒有一種普遍的權(quán)利意識，勞動也就不可能上升為權(quán)利。
（三）人文背景——自由主義精神的轉(zhuǎn)變
自由主義精神的重大轉(zhuǎn)變是勞動成為權(quán)利的人文背景。自由主義是近代西方資產(chǎn)階級社會的主導(dǎo)的意識形態(tài)，它的變化或轉(zhuǎn)向?qū)τ谖鞣絿艺斡绊懢薮蟆?9世紀(jì)中葉，自由主義從強調(diào)個人對他人和政府的獨立的消極自由，轉(zhuǎn)向突出在參與中實現(xiàn)自身價值的積極自由。正是由于自由主義精神的轉(zhuǎn)向，勞動作為權(quán)利，才逐漸得到國家的承認并上升為一種法定權(quán)利。
三、勞動權(quán)發(fā)展規(guī)律對正確理解勞動權(quán)的啟示
從勞動權(quán)的發(fā)展歷程和一般規(guī)律中，我們可以發(fā)現(xiàn)，勞動的權(quán)利化以及勞動權(quán)的法定是多種因素共同作用的產(chǎn)物。勞動權(quán)首先是一種自然權(quán)利，在這種正當(dāng)?shù)睦硇苑▌t下，勞動者擁有一系列平等、自由、健康、財產(chǎn)以及在自然法的范圍內(nèi)追求和保障這些目的的自然權(quán)利。從法律角度明確規(guī)定勞動權(quán)，是對其作為勞動者應(yīng)享有權(quán)益的肯定。其次，現(xiàn)代契約社會的建立，不僅追求形式正義，更希望在實質(zhì)正義的實現(xiàn)方面有所突破。合同當(dāng)事人在社會上或經(jīng)濟上地位懸殊時，弱勢一方當(dāng)事人便處于實質(zhì)的劣勢，此時，若仍依契約自由原則締結(jié)合同，那么，契約自由只能徒有虛名。勞動權(quán)恰恰還能起到約束契約自由的作用，避免了雇主借自由之名剝奪或削弱勞動者應(yīng)有的權(quán)利，從而最終保護勞動者的平等利益。所以，筆者認為，勞動權(quán)法定最重要的意義在于限制契約自由，彌補其在現(xiàn)代社會復(fù)雜環(huán)境下的缺陷，從而最終實現(xiàn)勞資雙方實質(zhì)平等和正義。
大處言之，勞動權(quán)得以法定體現(xiàn)了國家公權(quán)力對私權(quán)進行干預(yù)的一種努力。但是，這種干預(yù)，并不排斥民法在法律中的重心位置及其所貫徹的意思自治精神，只是在必要的范圍內(nèi)對個人利益和自治權(quán)利加以限制，它的終極目標(biāo)，仍然是實現(xiàn)個人的平等利益和人性的最大自由?；谶@一點，即使勞動權(quán)存在的社會經(jīng)濟條件發(fā)生改變，其本質(zhì)不應(yīng)該變化，作為與封建等級制度斗爭的勝利成果，它標(biāo)志著人的解放和人格自治，仍然是自由權(quán)，仍屬于私法范疇。
四、對勞動權(quán)內(nèi)涵的科學(xué)理解
目前，對勞動權(quán)的內(nèi)涵，學(xué)界尚無定論，主要存在狹義說、勞權(quán)說、自益權(quán)與共益權(quán)說、勞動基本權(quán)說?？v覽上述學(xué)說觀點，我們發(fā)現(xiàn)爭論主要集中在：究竟從何種角度定義勞動權(quán)？勞動權(quán)究竟包含哪些過程？
筆者主張，勞動權(quán)因勞動而產(chǎn)生，雖然勞動本身并不會自動生成權(quán)利，但是作為表征勞動權(quán)的主要因素，勞動本身的特點需要得以體現(xiàn)。所以，考察勞動權(quán)，還是要從勞動的特點出發(fā)。從自然屬性來講，勞動是人的體力和智力的能量釋放，“勞動是相對于人體的生理過程而言的，每個人的自然成長、新陳代謝及其最終死亡，都受到勞動的制約，勞動控制著人的整個生命歷程，可以說，勞動即是人的生命本身。”從社會屬性來講，勞動是人類社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，“整個所謂世界歷史不外是人通過人的勞動而誕生的過程，是自然界對人說來的生成過程?！?/p>
關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣工；權(quán)利保護；困境
中圖分類號：D922.5 文獻標(biāo)識碼：A
勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的要求，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位，被派遣勞動者接受用工單位的勞動管理，勞務(wù)派遣單位從用工單位獲取派遣費，并向被派遣勞動者支付勞動報酬的特殊用工形式[1]18。勞務(wù)派遣起源于上世紀(jì)20年代末，40年代開始在美國興起，其后在歐洲、日本等地得到了較好的發(fā)展，60年代開始在我國出現(xiàn)[2]55。由于勞務(wù)派遣用工的靈活性和成本的低廉性，深受企業(yè)的青睞。本世紀(jì)90年代以來，隨著我國市場經(jīng)濟的日益成熟以及用工制度改革的逐步推進，勞務(wù)派遣用工已成為企業(yè)不可或缺的用工形式。但隨著我國的勞務(wù)派遣規(guī)模不斷增大，勞務(wù)派遣出現(xiàn)泛濫局面，廣大勞務(wù)派遣工的權(quán)利一再面臨危機。2008年《勞動合同法》設(shè)專章對勞務(wù)派遣作了規(guī)定，2013年專門針對《勞動合同法》中勞務(wù)派遣內(nèi)容作了修改和完善，其對此問題重視程度和規(guī)范勞務(wù)派遣的決心可見一斑。但現(xiàn)實中，勞務(wù)派遣工的權(quán)利實現(xiàn)仍然面臨很多問題，迫切需要從立法、執(zhí)法、司法方面破除權(quán)利實現(xiàn)困境，從而更好地保護勞務(wù)派遣工會法權(quán)益。
一、我國勞務(wù)派遣工權(quán)利保護面臨的困境
（一）缺乏職業(yè)穩(wěn)定性
勞務(wù)派遣工缺乏職業(yè)穩(wěn)定性是由勞務(wù)派遣的特殊性造成的。首先，勞務(wù)派遣工身處復(fù)雜法律關(guān)系之中。勞務(wù)派遣中存在三方主體，即勞務(wù)派遣單位、勞務(wù)派遣工和用工單位。有三種法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣工之間簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，是民事契約關(guān)系；勞務(wù)派遣工被派遣到用工單位工作，是服從和管理的關(guān)系。勞務(wù)派遣單位與勞動者、勞動派遣單位與用工單位之間依靠勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)，平衡各方利益，而勞務(wù)派遣工與用工單位之間卻沒有協(xié)議約束，雖然勞務(wù)派遣協(xié)議中有關(guān)于勞動崗位、勞動期限、勞動條件、勞動報酬等約定，并規(guī)定勞務(wù)派遣單位有義務(wù)告知勞務(wù)派遣工，但畢竟不是勞務(wù)派遣工與用工單位雙方的約定，對勞務(wù)派遣工不產(chǎn)生效力，一旦出現(xiàn)問題，加大了勞務(wù)派遣工維權(quán)的難度。而實踐中，勞務(wù)派遣單位是否履行告知義務(wù)也是值得懷疑的。其次，勞務(wù)派遣期限相對較短。勞務(wù)派遣是企業(yè)用工的補充形式，只能將勞務(wù)派遣工派到臨時性、輔和替代性的崗位上工作，且派遣的時間一般較短，派遣任務(wù)結(jié)束以后就處于無工作的狀態(tài)?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l要求勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣工訂立二年以上的固定期限勞動合同，在勞務(wù)派遣工無工作期間，按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)按月支付其報酬?！秳趧雍贤ā返谖迨艞l禁止將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議，從一定程度上保護了勞務(wù)派遣工，使其勞動關(guān)系能夠處于長期穩(wěn)定的狀態(tài)。但是并沒有明確勞務(wù)派遣工在同一用人單位連續(xù)工作十年或者無任何違反勞動法規(guī)定情形的前提下，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后是否享有訂立無固定期限勞動合同的權(quán)利。實踐中，很多勞務(wù)派遣單位一般都與勞務(wù)派遣工簽訂兩年的勞動合同，期滿后勞務(wù)派遣工即面臨失業(yè)。另外，勞務(wù)派遣工在面臨經(jīng)濟危機或者企業(yè)經(jīng)濟性裁員時總是首當(dāng)其沖，造成勞務(wù)派遣工職業(yè)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。
（二）難以實現(xiàn)同工同酬
勞務(wù)派遣一直以其用工成本低廉廣受企業(yè)歡迎，勞務(wù)派遣工在與正式工相同或者相近的工作崗位上工作，但是其工資待遇卻不可同日而語，同工同酬的呼聲也已經(jīng)喊了很多年。《勞動合同法》第六十三條規(guī)定了勞務(wù)派遣工享有同工同酬的權(quán)利，新修訂的《勞動合同法》又增加一款，要求勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣工訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議須載明同工同酬的條款，加大了對勞務(wù)派遣工獲得與正式工相同勞動報酬權(quán)利的保護力度[3]。但勞務(wù)派遣工獲得“同工同酬”卻面臨現(xiàn)實考驗：一是勞務(wù)派遣單位自由裁量同工同酬的空間較大，勞動者本身存在工齡、技能、工作態(tài)度等諸多差異，只要差異存在，勞務(wù)派遣單位就可以根據(jù)經(jīng)營自決定“同工不同酬”；二是酬薪界定不明確，是基本工資，還是稅前或者稅后工資，是應(yīng)發(fā)工資還是實發(fā)工資，即使在相同的工作崗位也很難做到統(tǒng)一。三是司法救濟途徑難以實現(xiàn)，法院往往以勞務(wù)派遣工無法舉證其與其他勞動者在相同或者相近崗位工作、從事相同的工作內(nèi)容、完成相同的工作量、取得相同的業(yè)績?yōu)橛神g回其“同工同酬”的訟訴請求[4]。且現(xiàn)實中大量存在“同工不同酬”的勞務(wù)派遣工群體，一旦支持某個人的訴訟請求，很可能引發(fā)。
（三）參加工會的權(quán)利形同虛設(shè)
工會作為職工權(quán)益的代表在維護勞動者權(quán)益、協(xié)調(diào)企業(yè)和勞動者利益方面有著舉足輕重的作用?！豆ā?、《勞動合同法》等法律都賦予了工會很多方面的權(quán)利，比如：工會可以代表勞動者簽訂集體合同、協(xié)調(diào)解決雙方矛盾、審查用人單位單方解除勞動關(guān)系證明、必要時代表勞動者提起仲裁或者訴訟等，有效地發(fā)揮工會在維護勞務(wù)派遣工權(quán)益的作用能夠更好地保護勞務(wù)派遣工的權(quán)利?！秳趧雍贤ā返诹臈l也規(guī)定了勞務(wù)派遣工可以在勞務(wù)派遣單位或者用工單位參加或者組織工會。但實踐中，因勞務(wù)派遣工不在勞務(wù)派遣單位上班，無法參加勞務(wù)派遣單位的工會，勞務(wù)派遣工又不是用工單位的職工，而且工作時間相對較短，參加用工單位工會也不現(xiàn)實，因此勞務(wù)派遣工參加工會的權(quán)利就被架空，形同虛設(shè)。
（四）自由擇業(yè)權(quán)保護存在漏洞
自由擇業(yè)權(quán)是勞動者最基本的權(quán)利，很多國家都很重視保障勞務(wù)派遣工的自由擇業(yè)權(quán)。我國《勞動法》第三條規(guī)定了勞動者有選擇職業(yè)的權(quán)利，但是對于自由擇業(yè)權(quán)的保護仍存在漏洞。一是遺漏了派遣期滿后勞動者與用工單位訂立勞動合同的自由的規(guī)定?！度毡緞趧优汕卜ā芬?guī)定，勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣工、勞務(wù)派遣單位與用工單位無正當(dāng)理由均不得在勞動合同或勞務(wù)派遣協(xié)議中約定禁止勞務(wù)派遣工在合同期滿后與用工單位建立勞動關(guān)系。另規(guī)定，勞務(wù)派遣的期限為3年，用工單位超過勞務(wù)派遣期限使用勞務(wù)派遣工的，應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣工簽訂勞動合同，吸納其為企業(yè)的正式員工。從立法層面保護了勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益。而我國立法并沒有明確規(guī)定，勞務(wù)派遣工能否與用工單位建立勞動關(guān)系屬于勞動合同與勞動派遣協(xié)議約定的范疇。二是遺漏了勞動者對勞動合同的任意解除權(quán)規(guī)定。《勞動合同法》第三十七條規(guī)定，勞動者提前三十日書面通知用人單位即可解除勞動合同，被稱為勞動者的任意解除權(quán)。第六十五條規(guī)定，勞務(wù)派遣工可以依照第三十六條、第三十八條規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同，并沒有明確可以依照第三十七條解除勞動合同。因此可以理解，勞務(wù)派遣工沒有勞動合同的任意解除權(quán)，這也是對勞務(wù)派遣工自由擇業(yè)權(quán)保護的疏忽。
二、形成困境的成因
（一）立法的不完善
立法的不完善是造成權(quán)利保護的最大障礙。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是對“同工同酬”的概念界定不清?！秳趧臃ā返诹臈l確定了用人單位按勞分配的工資分配原則，即同工是指相同的勞動產(chǎn)出。原勞動部《關(guān)于若干條文的說明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號）對于《勞動法》第六十四條“同工同酬”的理解是投入相同的勞動，獲得相同的產(chǎn)出。根據(jù)新修訂的《勞動合同法》第六十三條理解，“同工同酬”應(yīng)該是相同或者相近的工作崗位獲得相同的勞動報酬。按照新法優(yōu)于舊法的原則以及實踐的可操作性考慮，將“同工”界定為相同或相近的工作崗位應(yīng)較為合適?！巴辍笔侵腹べY還是所有的待遇，根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，將勞動報酬與休息休假、勞動保護、保險福利等分別列明，故同酬理解為勞動報酬應(yīng)比較合乎立法目的。但勞動報酬是指工資總額還是基本工資，也尚需法律的明確界定。二是勞務(wù)派遣范圍界定模糊。新修訂的《勞動合同法》對于勞務(wù)派遣范圍作了進一步的規(guī)定和限制，明確了臨時性、輔、替代性崗位的涵義，對于認定勞務(wù)派遣范圍起到了指導(dǎo)性作用。但這種規(guī)定只是從宏觀上確定了勞務(wù)派遣范圍，而現(xiàn)實中勞務(wù)派遣崗位繁多，情況復(fù)雜，勞務(wù)派遣亂象叢生。應(yīng)采用授權(quán)性或禁止性規(guī)定列明可以或者不可以進行勞務(wù)派遣的行業(yè)和崗位，從而有效規(guī)制勞務(wù)派遣的違法行為，達到保護勞務(wù)派遣工合法權(quán)益的目的。
（二）執(zhí)法的主客觀因素干擾
法律的生命力在于執(zhí)行。新修訂的《勞動合同法》賦予了勞動行政部門對于勞務(wù)派遣的行政許可、行政監(jiān)督、行政處罰等執(zhí)法權(quán)，進一步強化了行政監(jiān)管在規(guī)制勞務(wù)派遣方面的作用。目前行政執(zhí)法主要受主觀和客觀兩方面因素的干擾：主觀因素主要表現(xiàn)在執(zhí)法部門面臨經(jīng)濟發(fā)展與嚴(yán)格執(zhí)法的兩難選擇，客觀因素是執(zhí)法力量不足。勞務(wù)派遣用工較多地集中在金融、電信、石油、郵政等大型國有企業(yè)，大規(guī)模的勞務(wù)派遣用工大大地降低了企業(yè)的用工成本，給企業(yè)帶來較大的經(jīng)濟利益，而企業(yè)的發(fā)展對于地方經(jīng)濟的帶動作用也是十分明顯的，因此，在涉及勞務(wù)派遣的問題時，地方政府往往不愿犧牲企業(yè)的利益，勞動行政部門在執(zhí)法時面臨經(jīng)濟發(fā)展大局與嚴(yán)格執(zhí)法的兩難選擇。退一步講，即使勞動行政部門能夠拋開利益鏈條的束縛，下決心采取嚴(yán)格執(zhí)法的態(tài)度，但客觀上執(zhí)法力量的不足也成為其發(fā)揮作用的掣肘。據(jù)調(diào)查，有的地方基層勞動行政部門只有幾個人，同時面臨勞動案件居高不下的壓力，能夠確保完成任務(wù)已實屬不易，沒有足夠的力量履行行政監(jiān)管職權(quán)。
（三）司法救濟途徑不暢通
勞務(wù)派遣工通過申請勞動仲裁或者訴訟的途徑維權(quán)時，往往因為不能舉證而陷入敗訴的境地?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供，用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！眲趧诱吖べY應(yīng)當(dāng)屬于用人單位掌握的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由單位舉證不同工所以不同酬或者已實施同工同酬；要求勞務(wù)派遣工證明其與正式職工是相同崗位、相同工作內(nèi)容、應(yīng)當(dāng)取得相同的勞動報酬現(xiàn)實中基本不可能實現(xiàn)。但各地勞動人事爭議仲裁院、法院在處理同工同酬案件時，鑒于對“同工同酬”的理解不同，又考慮到勞務(wù)派遣工群體大量存在同工不同酬的客觀事實，及可能引發(fā)的群體性沖突，往往以勞務(wù)派遣工無法舉證為由而將其訴訟請求駁回，導(dǎo)致勞務(wù)派遣工的司法救濟途徑不暢通。
三、維護勞務(wù)派遣工權(quán)利保護的思考
（一）明確立法界定
勞務(wù)派遣工的權(quán)利之所以受到質(zhì)疑或者現(xiàn)實中無法實現(xiàn)，很大程度上是由于立法不明確導(dǎo)致。因此，需要通過法律或者司法解釋的形式對勞務(wù)派遣工權(quán)利以及權(quán)利實現(xiàn)的途徑予以明確。法律或者司法解釋應(yīng)對“同工同酬”作出明確定義，清晰界定其內(nèi)涵和外延，將“同工同酬”的舉證責(zé)任倒置，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，并對“同工不同酬”的用人單位采用“雙倍罰則”，讓違反“同工同酬”的勞務(wù)派遣單位向勞務(wù)派遣工支付二倍工資或者二倍經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的賠償金。明確禁止不得在勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議中約定限制勞務(wù)派遣工自由選擇職業(yè)的權(quán)利，賦予勞務(wù)派遣工勞動合同的任意解除權(quán)。規(guī)定勞務(wù)派遣工與勞務(wù)派遣單位連續(xù)訂立兩次固定期限合同后享有訂立無固定期限勞動合同的權(quán)利，如果勞務(wù)派遣單位未經(jīng)勞務(wù)派遣工同意第三次又與其訂立了固定期限勞動合同，則視為訂立了無固定期限勞動合同，勞務(wù)派遣單位以第三次勞動合同期限到期終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)屬于違法終止勞動合同，承擔(dān)二倍經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的賠償金責(zé)任。
（二）破除執(zhí)法障礙
法律已經(jīng)賦予勞動行政部門對于勞務(wù)派遣的監(jiān)管權(quán)。勞動行政部門應(yīng)改變觀念，樹立嚴(yán)格執(zhí)法的權(quán)威。勞務(wù)派遣成本的低廉可以為企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟利益，從而帶動地方經(jīng)濟的發(fā)展；但也應(yīng)看到，縱容企業(yè)違法帶來的經(jīng)濟效益并不能長久，大量的勞務(wù)派遣工權(quán)利處于被侵害的局面是導(dǎo)致社會不穩(wěn)定的隱患。隨著勞務(wù)派遣工維權(quán)意識的不斷增強，長期遭受不公正待遇的積怨一旦集體性爆發(fā)，將會給地方經(jīng)濟發(fā)展帶來更大的損害。從新修訂的《勞動合同法》也可以看出國家治理勞務(wù)派遣亂象的決心，地方政府和勞動行政部門應(yīng)排除其他因素的干擾，主動執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法。要求用工單位定期報告勞務(wù)派遣工數(shù)量、工作條件、勞動報酬及參加工會情況，對勞務(wù)派遣違法行為予以堅決打擊。對一家勞務(wù)派遣單位的懲罰可以督促其規(guī)范內(nèi)部管理，對其他勞務(wù)派遣單位起到較好的示范作用，從而促進整個勞務(wù)派遣行業(yè)的規(guī)范性用工，其長遠的社會效果是顯而易見的。同時，應(yīng)當(dāng)增加勞動行政部門的人員編制，吸納和培養(yǎng)更多的勞動執(zhí)法人員，增強執(zhí)法力量。
（三）拓寬救濟渠道
仲裁或者訴訟是權(quán)利實現(xiàn)的最后一道途徑。為增強維權(quán)的有效性，應(yīng)拓寬救濟渠道，真正發(fā)揮工會的監(jiān)督和維權(quán)作用?！秳趧雍贤ā返诹鶙l規(guī)定了工會的義務(wù)，即幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權(quán)益。第六十四條規(guī)定勞務(wù)派遣工有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位參加工會。因此要充分發(fā)揮工會的作用保護勞務(wù)派遣工的權(quán)利。勞務(wù)派遣工既可以在勞務(wù)派遣單位參加工會，也可以在用工單位參加工會，是對勞務(wù)派遣工權(quán)利的雙重保護。實踐中，可要求勞務(wù)派遣單位和用工單位同時吸納勞務(wù)派遣工為工會成員，明確各單位工會的義務(wù)，如規(guī)定勞務(wù)派遣單位的工會在維護勞務(wù)派遣工權(quán)利方面的義務(wù)是：代表勞務(wù)派遣工與單位平等協(xié)商，簽訂集體合同，在勞務(wù)派遣工勞動報酬、勞動合同期限、社保保險等方面為勞務(wù)派遣工爭取利益，保證勞務(wù)派遣工對于派遣崗位、派遣期限、勞動報酬和社會保險費繳費數(shù)額等的知情權(quán)；規(guī)定用工單位工會的主要義務(wù)是：保障勞務(wù)派遣工的勞動條件、休息休假、培訓(xùn)機會等，監(jiān)督用工單位不得無理由退回或者將勞務(wù)派遣工二次派遣等。一旦出現(xiàn)勞動爭議，工會擔(dān)當(dāng)居間調(diào)解者的角色，如果調(diào)解不成，工會有代表職工提起仲裁和訴訟的權(quán)利。因工會的介入，勞務(wù)派遣工在維權(quán)的路上將會少一些艱難，多一些勝訴的把握。同時，勞務(wù)派遣工也應(yīng)該積極維權(quán)，畢竟法律不保護權(quán)利的睡眠者。
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論文關(guān)鍵詞 檢察環(huán)節(jié) 閱卷權(quán) 檢律關(guān)系
新《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料?！睂彶殡A段律師閱卷權(quán)的拓展，為律師全面把握控方所獲得的偵查信息、證據(jù)材料，進而更加充分地準(zhǔn)備刑事辯護提供了便利條件，有效促進律師行使辯護權(quán)。律師閱卷權(quán)的擴大，相對削弱了檢察機關(guān)在證據(jù)材料獲得上的優(yōu)勢，改變了以往控辯關(guān)系嚴(yán)重不平衡的狀態(tài)，有利于控辯雙方在平等理念基礎(chǔ)上進行訴訟。這在實現(xiàn)程序正義，推進司法公正，維護法律正確實施方面將會起到積極的促進作用。但與此同時也增加了檢察機關(guān)的辦案難度，給檢察機關(guān)工作帶來質(zhì)的變化。面對律師閱卷權(quán)擴大之機遇和挑戰(zhàn)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)以此為契機，在執(zhí)法理念上進行積極轉(zhuǎn)變，對保障律師閱卷權(quán)具體工作機制進行積極探索，推進新形勢下和諧檢律關(guān)系的構(gòu)建。
一、 轉(zhuǎn)變檢察官執(zhí)法舊觀念
無論在何種司法機制下，檢察官與律師之間價值觀念上的對立和分歧都是不可避免的。檢察機關(guān)的權(quán)力是公權(quán)，律師的權(quán)利代表的是私權(quán)，兩者不同的身份特點和所維護的價值利益上的差異使檢察官與律師之間處于一種對抗?fàn)顟B(tài)。盡管檢察官與律師所維護的權(quán)利利益不同，但從法律精神層面上看，檢察官與律師職能追求著共同的價值目標(biāo)——正義，這使得二者之間的關(guān)系具有內(nèi)在統(tǒng)一性。 從此意義上講，律師與檢察官的職業(yè)訴求具有同質(zhì)性，即追求客觀公正，維護公平正義。新刑訴法對律師閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利的擴展改變了長期以來檢律控辯失衡的狀態(tài)，檢察機關(guān)在新形勢下需要以追求程序正義維護司法公正為目標(biāo)，及時轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，引導(dǎo)檢律關(guān)系從“檢律對立”向“檢律依存、彼此促進”的方向發(fā)展。
具體到實踐中，檢察官需要認識到，律師與檢察官之間不是傳統(tǒng)意義上的對抗、對立關(guān)系，而是相互依存彼此促進的對立統(tǒng)一關(guān)系。檢察官的職責(zé)不是狹義上的控訴犯罪，片面追求勝訴結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)上升到堅持客觀公正、維護公平正義的高度進行全面把握。檢律雙方作為同一法律職業(yè)共同體，是訴訟架構(gòu)中不可或缺的訴訟參與人，兩者相互制衡相互依存，共同推進中國的法制化進程。律師閱卷權(quán)的擴大使律師辯護準(zhǔn)備更加充分，律師辯護能力的增強對檢察官來說既是挑戰(zhàn)也是動力，能夠督促檢察官辦案過程中提高證據(jù)質(zhì)量，促進檢察工作的順利開展。在律師閱卷工作中，檢察官需要擺正位置，擔(dān)當(dāng)責(zé)任，扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)觀念，促進新形勢下和諧檢律關(guān)系的構(gòu)建。
二、探索律師閱卷工作新機制
為保障律師閱卷權(quán)行使，檢察機關(guān)需要積極探索律師閱卷工作新機制，本文試從以下三個方面提出相關(guān)完善措施：
（一） 明確閱卷時間
新《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料?！睂嵺`中，檢察院審查流程包括受理階段的形式審查工作、案件實質(zhì)審查工作以及最后的（或不）決定工作，檢察院在對案件的管轄范圍、法律文書及案卷材料等問題進行形式上的初步審查之后才決定是否受理該案件，如形式審查發(fā)現(xiàn)不屬于本院管轄的案件則需要移送，法律文書、案卷材料不符合規(guī)定的需要通知偵查機關(guān)（部門）補送等。形式審查符合規(guī)定的決定受理，之后才會進入審查的實質(zhì)階段。因此這里的“審查之日”并不是指公安機關(guān)（包括檢察機關(guān)自偵案件）將案件移送至檢察院審查之日，而應(yīng)當(dāng)是自檢察機關(guān)對案件進行實質(zhì)審查之日起算。但實踐中，多數(shù)律師在檢察院公訴部門收案之日起就提出閱卷權(quán)，這就需要對律師行使閱卷權(quán)的時間做出明確具體的說明，或者對案件審查信息狀態(tài)進行實時公開更新并建立相關(guān)網(wǎng)上查詢系統(tǒng)，以便律師隨時掌握其案件的相關(guān)信息，在規(guī)定的時間內(nèi)提出閱卷權(quán)?？傊谙嚓P(guān)的司法解釋未出臺之前，在實踐操作中需要檢察機關(guān)做出明確的告知。
（二） 完善案管統(tǒng)一服務(wù)機制
新《刑事訴訟法》明確規(guī)定辯護律師在審查階段的無障礙閱卷權(quán)，為適應(yīng)新《刑事訴訟法》的要求，更好地保障律師在檢察環(huán)節(jié)的閱卷權(quán)，保障律師職業(yè)權(quán)利，檢察機關(guān)應(yīng)不斷加強案件管理辦公室服務(wù)窗口建設(shè)，積極推進律師接待管理規(guī)范化建設(shè)，進一步完善案管統(tǒng)一服務(wù)機制。
完善案管統(tǒng)一服務(wù)機制，首先需要打破以往傳統(tǒng)模式，由案件管理辦公室專門負責(zé)，統(tǒng)一安排案卷材料查閱、摘抄、復(fù)制等事項，由公訴等業(yè)務(wù)部門負責(zé)提供與案件有關(guān)的訴訟文書及相關(guān)卷宗材料，保證律師閱卷權(quán)的行使。其次，案件管理中心需要不斷探索案管窗口服務(wù)新機制，為律師閱卷提供便利條件。移動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展環(huán)境下，案管部門可以利用網(wǎng)絡(luò)、移動網(wǎng)絡(luò)等條件，進一步探索律師閱卷權(quán)的預(yù)約新機制，比如開通網(wǎng)上閱卷預(yù)約通道，開通微信預(yù)約二維碼、公眾號等網(wǎng)絡(luò)平臺，創(chuàng)新律師閱卷預(yù)約方式，縮短閱卷預(yù)約時間，提高檢察機關(guān)工作效率，促進檢務(wù)公開。另外，案管部門也可以嘗試探索律師網(wǎng)上閱卷，例如建立辯護律師查閱電子卷宗、刻錄卷宗材料光盤等系統(tǒng)，大大提高律師閱卷的效率。再如，在案件被移送至檢察院之后，如果嫌疑人已經(jīng)委托辯護人的，辯護人可持有效證件到檢察院案件管理部門進行資質(zhì)審查，并建立與其所案件的綁定查詢賬號后，憑借查詢賬號通過檢察院案件信息公開網(wǎng)查詢到綁定案件的審查進度以及其他相關(guān)信息。最后，檢察機關(guān)還應(yīng)進一步加強律師接待規(guī)范化建設(shè)。檢察機關(guān)案件管理部門需要適應(yīng)新形勢、制定新舉措，保障和應(yīng)對律師執(zhí)業(yè)權(quán)的新變化。以往的律師接待工作由案件承辦人負責(zé)，這可能會出現(xiàn)辦案人和辯護人交涉案情影響公正執(zhí)法的現(xiàn)象，案件管理部門是建立在辦案人和辯護律師之間的有效“隔離墻”，因此，案件管理部門應(yīng)當(dāng)切實發(fā)揮好這面“隔離墻”的作用，進一步規(guī)范律師接待工作，為律師閱卷提供便利條件、保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的同時，也應(yīng)當(dāng)注意與律師之間保持一定的“安全距離”，對性的卷宗材料，規(guī)范保密工作，嚴(yán)防泄密事件的發(fā)生。
【論文摘要】：政府采購是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，是政府管理社會經(jīng)濟生活的重要手段，是財政支出管理改革的重要內(nèi)容。我國實施政府采購制度以來，采購規(guī)模逐年擴大，已成為我國經(jīng)濟發(fā)展不可忽視的支撐點之一，在宏觀調(diào)控經(jīng)濟、節(jié)約資金、抑制腐敗等方面，發(fā)揮了應(yīng)有的作用。但從運行的實踐來看，政府采購要進一步發(fā)揮調(diào)整總量平衡，優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，參與國際競爭，規(guī)范市場經(jīng)濟秩序等作用，還存在亟待規(guī)范和完善的問題。
政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。我國實行政府采購以來，發(fā)展十分迅速已成為我國經(jīng)濟發(fā)展不可忽視的一個支撐點；與此同時，采購行為、采購方式得到進一步規(guī)范；專家評審機制、限時辦結(jié)制度和服務(wù)承諾制度等得到進一步落實；工作效率和服務(wù)水平逐步提高。但是在收到良好成效的同時，也暴露出諸多問題，亟待規(guī)范和完善。
一、政府采購運行中存在的主要問題
違規(guī)審批現(xiàn)象時有發(fā)生。政府采購必須堅持以公開招標(biāo)采購方式為主，并且通用類項目應(yīng)當(dāng)委托政府集中采購機構(gòu)組織實施。現(xiàn)實中，有些單位一味強調(diào)特殊性，有些采用改變項目名稱等手段，想方設(shè)法規(guī)避公開招標(biāo)和集中采購，一些部門游離于監(jiān)管部門的控制而自行采購或變相自行采購，既違反了《政府采購法》及其他相關(guān)政策、法律法規(guī)和規(guī)章制度的規(guī)定，影響了“制度效益”的實現(xiàn)，也損害了政府采購的公信力和本應(yīng)達到的社會經(jīng)濟效果。
機構(gòu)缺乏內(nèi)部監(jiān)督制約機制。有的政府采購機構(gòu)組織開標(biāo)、評標(biāo)卻無監(jiān)督人員監(jiān)標(biāo)；有的機構(gòu)把自身經(jīng)濟收益放在第一位，對采購程序等有關(guān)規(guī)定能松則松、能寬則寬；有的采購機構(gòu)缺乏應(yīng)有的責(zé)任心和把關(guān)意識，對有可能發(fā)生的違法違規(guī)現(xiàn)象，放任自流。照顧人情關(guān)系的現(xiàn)象屢見不鮮。有的采購人在采購文件中設(shè)定特別參數(shù)，傾向性十分明顯，變相指定中標(biāo)人，有的采購人與供應(yīng)商私下通謀，采取種種方式規(guī)避法律，幫助陪標(biāo)、竄標(biāo)和圍標(biāo)；有的采購人代表在參與綜合評審活動中，不講原則，故意照顧人情關(guān)系，導(dǎo)致評標(biāo)結(jié)果不公平。
個別政府采購評審專家的能力和水平有待提高。有的評審專家對項目的技術(shù)要求等方面的內(nèi)容不熟悉，無法合理評價投標(biāo)文件；有的專家在評審過程中匆匆完成評標(biāo)，評標(biāo)質(zhì)量不能令人信服；有的專家不能堅持獨立評審，過分遷就采購人和采購機構(gòu)的意見；有的專家對政府采購法律法規(guī)、規(guī)章制度和方針政策不熟悉，對評標(biāo)程序、評標(biāo)內(nèi)容、評審規(guī)則缺乏了解，根據(jù)自己的喜好來裁量；有的專家利用自己的身份，主動與采購人和供應(yīng)商聯(lián)系，為采購人“包裝”替供應(yīng)商“代言”，直接影響了公平、公正原則。
對供應(yīng)商質(zhì)疑投訴處理不當(dāng)。有的政府采購機構(gòu)和采購人對供應(yīng)商質(zhì)疑消極應(yīng)對，敷衍塞責(zé)；有的屢找借口，推托責(zé)任；有的置之不理，將矛盾上交。導(dǎo)致這些現(xiàn)象的根源，在于政府采購管理者及參與人在審批、組織和評審政府采購項目時，把關(guān)不嚴(yán)、執(zhí)法不力、利益驅(qū)動、責(zé)任意識淡漠。
政府采購欠缺節(jié)制意識。作為社會公共事業(yè)，政府采購節(jié)制意識的提高，采購行為的公開、公正、透明，只有在尊重社會公眾的正當(dāng)合法權(quán)益、廣泛接受社會公眾監(jiān)督的基礎(chǔ)上才有可能成為一種真實。
二、政府采購行為的規(guī)范與完善
加強制度建設(shè)。完善立法，建立有效的異議、申訴和救濟機制，健全政府采購管理模式。應(yīng)允許政府采購合同的雙方當(dāng)事人通過磋商、仲裁、司法或行政等手段維權(quán)，保證采購實體、供貨商、承包商或服務(wù)提供者的正當(dāng)權(quán)益。同時，制定出臺有關(guān)分散采購管理辦法、部門集中采購管理辦法、政府采購機構(gòu)監(jiān)督考核辦法、供應(yīng)商質(zhì)疑處理辦法、政府采購監(jiān)督管理辦法等，最大限度規(guī)范政府采購行為，盡可能地減少權(quán)力尋租。重視采購目錄和采購方式。擬定政府采購目錄時要廣泛征求政府采購參與人的意見，凝聚大家的智慧，科學(xué)劃分通用項目與專用項目的內(nèi)容，合理確定政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)和貨物服務(wù)項目公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，充分體現(xiàn)出政府采購的公正性、公開性和公平性，最大限度地消除政府采購活動中的人為因素。同時，要推行采購方式審批責(zé)任追究制，不斷規(guī)范財政部門的審批行為。
嚴(yán)格對政府采購機構(gòu)的監(jiān)管。集中采購機構(gòu)要依法采購、注重規(guī)則，其它采購機構(gòu)要合法經(jīng)營、誠信服務(wù)。嚴(yán)格對政府采購機構(gòu)的監(jiān)督考核，要從工作業(yè)績、制度建設(shè)、人員素質(zhì)等服務(wù)能力和服務(wù)質(zhì)量方面進行量化評價。從現(xiàn)代政府采購團隊文化建設(shè)的角度，結(jié)合誠信原則，使服務(wù)變成品牌，變成展示政府采購形象的載體，不斷提高工作效率，為加快財政支出改革服務(wù)。
強化對評審專家的管理，加強人力資源建設(shè)。一是要把好“入門關(guān)”，既要大膽引進品德高尚、有真才實學(xué)的專業(yè)人才，又要慎之又慎，努力在政府采購專家的引進機制上下功夫，力爭做到引進與需求一致，道德審查與專業(yè)審查并重，破格與資格并舉，特別要重視對專家實踐經(jīng)驗的審查。二是要把好“監(jiān)督關(guān)”，要制定科學(xué)嚴(yán)格的專家評審工作制度、專家評審工作信息反饋制度和誠信制度，把專家的評審行為置于各方的監(jiān)督之下，不斷提高專家清正廉潔和客觀公正的思想意識。三是要把好“審驗關(guān)”，要制定監(jiān)督考核辦法，充分利用對專家資格核驗復(fù)審的時機，從職業(yè)道德規(guī)范、專業(yè)水平、執(zhí)業(yè)能力、遵紀(jì)守法等方面進行全面考核，建立起評審專家的優(yōu)勝劣汰、動態(tài)管理的體制和機制。
加強采購隊伍建設(shè)，提高采購從業(yè)人員的采購執(zhí)行能力。實現(xiàn)政府采購人員的專業(yè)化，將政府采購隊伍建設(shè)納入制度化軌道，確保政府采購活動的正常開展，使政府采購工作真正成為體現(xiàn)效率和效益的陽光工程。所有政府采購管理者和參與人，應(yīng)注重公正道義素養(yǎng)、專業(yè)權(quán)威素養(yǎng)、信息吸納素養(yǎng)和責(zé)任意識、法律意識、服務(wù)意識、配合意識、自律意識的培養(yǎng)和提高。
重視監(jiān)督檢查。強化職能監(jiān)督、重視社會監(jiān)督，建立健全內(nèi)外結(jié)合的全方位、全過程的監(jiān)督機制，切實發(fā)揮有效監(jiān)督的作用。特別是要注重培育納稅人的權(quán)利意識，使納稅人積極監(jiān)督政府采購行為。來自納稅人的監(jiān)督針對性強、效率高，能有效節(jié)約政府組織監(jiān)督的制度成本，也是實現(xiàn)政府采購經(jīng)濟目標(biāo)和效益目標(biāo)的有力保障。
【參考文獻】：
論文關(guān)鍵詞：竟業(yè)禁止協(xié)議 商業(yè)秘密 就業(yè)自由
當(dāng)商業(yè)秘密這一知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分在我國市場貿(mào)易中引起廣泛關(guān)注時，被認為可以有效保護商業(yè)秘密不被雇員竊取或侵用的竟業(yè)禁止協(xié)議被推而廣之的用于了實踐中。然而，竟業(yè)禁止協(xié)議并不是一個無往不利的法寶。它在保護商業(yè)秘密不受侵犯同時，也為雇員就業(yè)自由設(shè)置了障礙。美國司法實踐告訴我們：協(xié)議規(guī)定的不合理會導(dǎo)致這種障礙設(shè)置的不合理；而障礙設(shè)置不合理有可能導(dǎo)致整個兒協(xié)議的無效。美國的司法實踐為我國合理運用竟業(yè)禁止協(xié)議帶來了有益的啟示。
一、竟業(yè)禁止協(xié)議的無效原因
竟業(yè)禁止是指對于權(quán)利人有特定關(guān)系之人的特定競爭行為的禁止。在勞動關(guān)系中，雇主為保護自身權(quán)利要求勞動者依法定或約定在勞動關(guān)系存續(xù)期間或結(jié)束后的一定時期內(nèi)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)其有競爭關(guān)系的其他用人單位兼職或任職，也不得在自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。竟業(yè)禁止協(xié)議被作為有效的推定損害事先防范的制度被逐步認可，有些企業(yè)甚至認為它是自己應(yīng)有的權(quán)利。
需要指出的是對于這種竟業(yè)禁止協(xié)議美國法院并不十分青睞，僅在合理保護商業(yè)秘密的前提下才可能支持其有效。美國法院在諸多的司法判例中均不約而同的給予了這種協(xié)議十分狹義的解釋。從而做出有利于雇員自由流動的裁決。對于美國的市場經(jīng)濟發(fā)達，發(fā)達經(jīng)濟背后是重述自由競爭的原則。市場主體可以與同類產(chǎn)品或者服務(wù)與其他市場主體進行充分公平競爭。顯而易見這種競爭包括人才競爭。優(yōu)秀的市場主體可以提供優(yōu)厚的調(diào)解吸引優(yōu)秀的人才，而優(yōu)秀的人才也可以自由選擇最適合展現(xiàn)自己才能的主體作為平臺發(fā)揮自己的優(yōu)勢。因此人才從一個企業(yè)自由地流向另一個企業(yè)，是市場經(jīng)濟自由競爭的核心。
正是基于這樣的理念，美國司法實踐在對于禁止或者限制雇員的此類協(xié)議多不予青睞。早在1960年的“Wexler訴Greenburg”案中，賓西法利亞上訴法院指出：“任何形式的竟業(yè)限制，都會降低雇員的流動性，限制他們擇業(yè)和維護生計的自由”。畢竟，相對于雇主來說，很多雇員屬于弱勢群體，在簽訂任職協(xié)議的時候，竟業(yè)禁止條款就自動含在勞動合同之中。在這樣的情況下，雇員不可能具備平等的或者足夠的合同談判地位。換言之，雇員即使明顯認為竟業(yè)禁止協(xié)議不夠公平，會嚴(yán)重影響日后工作的調(diào)換與開展，也沒有足夠的話語權(quán)去維護自己正當(dāng)?shù)臋?quán)益。因此，在1976年的“Reed,Robert Association訴Strauman”案中，紐約上訴法院認為：基于公共政策的考慮，不支持此類限制性協(xié)議，這樣的協(xié)議會導(dǎo)致一個人喪失生計。雇員有權(quán)利為了自己利益的最大化，使用它在此前被雇傭過程中所獲得的技能和知識。
另外從美國傳統(tǒng)的立法角度上來看，依據(jù)合同的“對價說”：一方當(dāng)事人提出要約希望才能夠?qū)Ψ将@取某物時，同時應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的承諾，即提出自己交易籌碼。依據(jù)對價說，當(dāng)雇員已經(jīng)離開雇主公司時，雇主如若在提出竟業(yè)禁止性要求，卻未能向雇員支付任何籌碼，這樣的協(xié)議是沒有對價的，是不公平的，所以是無效的。例如在“Lake Land Employment Groupof Akron,LLC訴Columber”案中，Columber認為糾紛中涉及的竟業(yè)禁止協(xié)議是無效的，因為協(xié)議沒有對價支持，而且協(xié)議中對于自己就業(yè)的限制是完全限制性的，給自己帶來了難以克服的困難。
二、竟業(yè)禁止協(xié)議的有效條件
雖然竟業(yè)禁止協(xié)議從產(chǎn)生之初便沒有受到美國法院青睞，但是這并不表明該協(xié)議在商業(yè)貿(mào)易中沒有任何的使用價值，更不證明此類協(xié)議會當(dāng)然無效。畢竟，技術(shù)研發(fā)人員及高管的流動可能將原企業(yè)的商業(yè)秘密帶到另一個企業(yè)，從而侵犯原企業(yè)的商業(yè)秘密。
對于商業(yè)秘密的保護，概言之存在兩種保護途徑：其一是權(quán)利人與他人簽訂保密合同，一旦對方侵犯商業(yè)秘密，那么權(quán)利人可以提出違約之訴來獲得權(quán)利救濟；另一種是在商業(yè)秘密收到侵犯時，權(quán)利人提出侵權(quán)之訴獲得權(quán)利的救濟。然而這兩種保護途徑都屬于事后救濟，職能在侵犯商業(yè)秘密的行為發(fā)生之后，才能夠采取相應(yīng)的保護措施。由于商業(yè)秘密本身的特性以及司法實踐中維權(quán)的困難，這兩種保護措施實施時都有些許缺陷。商業(yè)秘密一旦被侵犯，甚至被公開，原有的商業(yè)秘密信息就不能再得到商業(yè)秘密法保護。而且，商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)，具有無形的特征。因此無論權(quán)利人通過違約之訴還是侵權(quán)之訴來獲取權(quán)力的救濟，在舉證上都存在難度?？偠灾?，這種事后救濟手段并不難有效的保護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。因此，竟業(yè)禁止協(xié)議這種對推定損害實現(xiàn)防范的制度悄然而生。它幫助權(quán)利人將商業(yè)秘密的保護從事后權(quán)利救濟變成了事前預(yù)防?？朔饲皟煞N救濟手段的不足。
基于竟業(yè)禁止協(xié)議的上述法律效果，在美國的司法實踐中，雖然對于竟業(yè)禁止協(xié)議持否定態(tài)度，但是對于維護商業(yè)秘密的此類協(xié)議是基本支持的。在著名的“Pepsi Co.Inc訴Redmond”案中，百事公司與快客公司是一對商業(yè)上的競爭對手。兩個公司均認為1995年對于他們各自都是一個十分重要的銷售年份。早在1994年相關(guān)的市場營銷計劃便被制定。本案被告Redmond原為百事公司加州區(qū)總經(jīng)理，并且參與了1995年度市場營銷計劃的制定。在1994年被告解釋快客公司邀請，加盟該公司并擔(dān)任其兩個下屬公司合并后新公司的首席執(zhí)行官。原告百事公司擔(dān)心被告會在快客公司就任期間，泄露本公司的營銷計劃及其他商業(yè)秘密。因此提起訴訟，要求法院下達禁令，使原告不得在快客公司任職，并不得泄露屬于百事公司的商業(yè)秘密。一審法院判定原告勝訴，下達禁令：要求被告不得擔(dān)任快客公司新職位，永遠不得透露百事公司的商業(yè)秘密。被告不服判決，認為該禁令侵犯了其作為員工自由從業(yè)的權(quán)利。而且依據(jù)對價學(xué)說，百事公司的這一要求也不應(yīng)得到支持。所以他向聯(lián)邦上訴法院提起上訴。上訴法院認為該案件中，原告首先需要證明商業(yè)秘密的確存在，以及被告竊取或者威脅竊取商業(yè)秘密。上訴法院強調(diào)，被告所獲悉的商業(yè)秘密決不能等同于被告在任職期間所獲得的職業(yè)技能和知識。由于一審法院已經(jīng)認定百事公司的1995年市場營銷計劃屬于其商業(yè)秘密。被告參與了計劃的制定，所以他知曉這些秘密。在整個上訴案件審判中，上訴法院強調(diào)了論證“威脅竊取商業(yè)秘密”時，如果被告“不可避免地披露和使用”這些商業(yè)秘密，即使沒有披露商業(yè)秘密之實，也依然可以下達禁令。顯然這樣一個判決對于所有的離職雇員，尤其是可能進入競爭對手的離職雇員是相當(dāng)不利的。因為，如果這個離職雇員他知道或應(yīng)該知道原企業(yè)的商業(yè)秘密，就很有可能被禁止去對手公司從業(yè)，即使原雇主無法證明該雇員在競爭對手公司“確實使用或者威脅使用”自己商業(yè)秘密的責(zé)任。
[論文摘要]本文通過對大學(xué)生在擇業(yè)過程中常見心理現(xiàn)象的描述,分析這些常見心理問題的原因,并且從學(xué)校、社會、學(xué)生三個方面提出應(yīng)對這些問題的措施。
一、大學(xué)生擇業(yè)中常見心理問題
相當(dāng)多的大學(xué)畢業(yè)生在擇業(yè)過程中,由于各種原因出現(xiàn)各樣的心理問題甚至心理障礙, 這些心理問題和心理障礙都不同程度地影響著他們的擇業(yè)和今后的發(fā)展。大學(xué)生擇業(yè)過程中常見的心理問題有:
(一)焦慮、虛幻
焦慮是一種復(fù)雜的綜合性的負性情緒,是人們生活中預(yù)感到一些可怕的、可能造成危險的、或者需要付出努力和代價的事物將要來臨,而又感到自己對此無法采取有效措施加以預(yù)防和解決,表現(xiàn)出的憂慮和不安,擔(dān)心和恐慌。擇業(yè)焦慮的表現(xiàn)為擔(dān)心自己的理想能否實現(xiàn),能否找到適合發(fā)揮特長、利于自身成長的單位和工作環(huán)境,害怕被用人單位拒之門外,擔(dān)心自己的選擇是否正確等。大學(xué)生擇業(yè)中焦慮心理的一種特殊表現(xiàn)就是急躁。急躁往往使他們煩躁不安,無所適從。焦慮在心理上會產(chǎn)生危機感、迷茫感,甚至是恐懼感。許多大學(xué)生在焦慮之下產(chǎn)生虛幻心理,這是由心理沖突或害怕挫折引起的。他們或幻想不參與競爭,就能找到理想工作單位,或幻想用人單位能主動找上門來。持這種心理的大學(xué)生,容易脫離現(xiàn)實,幻想代替現(xiàn)實,整日處于幻想狀態(tài)中,使自己的擇業(yè)目標(biāo)與現(xiàn)實產(chǎn)生很大的反差,很難找到理想職業(yè)。
(二) 自卑、膽怯
自卑是個體由于某種原因(生理或心理的缺陷,或其他原因)而產(chǎn)生的對自我認識的一種消極的情緒體驗,表現(xiàn)為對自己能力或品質(zhì)評價過低,懷疑自己,看不起自己,擔(dān)心自己失去他人尊重的心理狀態(tài)。大學(xué)生在擇業(yè)前,往往躊躇滿志,很想一顯身手。而一旦受到挫折后,容易產(chǎn)生自卑心理,自信心減弱,自尊心受損,從而對自己全盤否定。有自卑心理的學(xué)生往往會伴有膽怯心理,不敢向用人單位推銷自己,這在畢業(yè)生面試中表現(xiàn)尤為明顯。
(三)盲目、攀比、從眾
青年大學(xué)生血氣方剛、喜歡爭強好勝、虛榮心較強,容易引發(fā)攀比心理。從眾心理表現(xiàn)為受大多數(shù)人的影響,思想、行為等出現(xiàn)的趨同。在從眾心理的影響下,畢業(yè)生在擇業(yè)時往往十分盲目、缺乏理性思考。盲目、攀比、從眾表現(xiàn)在擇業(yè)過程中就是忽視自身特點,對自我缺乏客觀正確的分析,不從自身的實際出發(fā),不考慮所選單位是否適合自己。
(四)害怕挫折、依賴他人
挫折心理是指大學(xué)生在就業(yè)過程中受到阻礙時產(chǎn)生的緊張心理狀態(tài)。在擇業(yè)時,心理期望值過高,一旦受挫就容易怨天尤人,自慚形穢,喪失自信。由于大學(xué)生缺乏主動參與和競爭意識,信心、勇氣不足,所以將找工作寄希望于學(xué)校、家長、親戚、熟人等,根本就沒有把自己置身于就業(yè)市場中。
二、產(chǎn)生這些心理問題的原因
大學(xué)生經(jīng)歷比較簡單,對就業(yè)形勢了解不清,心理承受能力和自我調(diào)節(jié)能力較差,情緒波動性大,情感較為脆弱,遇到困難容易產(chǎn)生焦慮心理,受到打擊后也容易產(chǎn)生自卑心理。由于心理上的不完全成熟,自我同一性混亂,這種混亂表現(xiàn)在大學(xué)生對自己的知識結(jié)構(gòu)、能力素質(zhì)、特長以及適合職業(yè)的判斷上紊亂不清、自主性弱化、自我目標(biāo)的追求受他人和同伴群體的影響。由于自我同一性的混亂,在就業(yè)中很容易出現(xiàn)心理失衡,盲目從眾和攀比。他們大多數(shù)為獨生子女,父母為子女操辦一切,學(xué)生獨立生活和解決問題的能力十分欠缺,缺乏艱苦創(chuàng)業(yè)的心理準(zhǔn)備,承受不起挫折和失敗,容易依賴他人。
三、應(yīng)對措施
(一)學(xué)校加強教育,完善體系
加強全面認識就業(yè)形勢的教育,引導(dǎo)學(xué)生正確認識當(dāng)前的就業(yè)形勢;加強樹立正確擇業(yè)觀的教育,引導(dǎo)學(xué)生樹立勇于面對競爭、不怕挫折,自主擇業(yè)、克服依賴心理,先就業(yè)后擇業(yè),自主創(chuàng)業(yè)和終身學(xué)習(xí);在專業(yè)設(shè)置上與社會需求相結(jié)合;完善就業(yè)指導(dǎo)體系,使學(xué)生盡早樹立起良好的就業(yè)心態(tài)和健康的就業(yè)心理素質(zhì),將對學(xué)生的職業(yè)規(guī)劃教育納入到日常教育課程中,同時加強對負責(zé)就業(yè)輔導(dǎo)員的專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng);建立健全就業(yè)心理干預(yù)機制,加強就業(yè)心理咨詢工作,了解掌握擇業(yè)階段畢業(yè)生的心理狀況,做好擇業(yè)前的心理準(zhǔn)備特別是受挫折的心理準(zhǔn)備,對畢業(yè)生在擇業(yè)過程中產(chǎn)生的心理障礙和疾患,要及時進行心理咨詢和治療,幫助學(xué)生走出心理誤區(qū),排除心理障礙,保持良好的擇業(yè)心態(tài);利用各種社會資源為學(xué)生創(chuàng)造更多的就業(yè)途徑,如建立就業(yè)實習(xí)基地,加強與校友的聯(lián)系,利用校友的力量為大學(xué)生提供就業(yè)機會等。
(二)社會給予大力支持
政府應(yīng)在就業(yè)政策上應(yīng)給予傾斜,創(chuàng)造良好的就業(yè)環(huán)境,為大學(xué)生提供就業(yè)機會和公平競爭的平臺;對于到基層、艱苦地區(qū)、西部的大學(xué)畢業(yè)生應(yīng)給予大力支持、鼓勵、資金獎勵;同時鼓勵高校畢業(yè)生自主創(chuàng)業(yè)和靈活就業(yè),為專業(yè)人才提供更好的創(chuàng)業(yè)環(huán)境,對于自主創(chuàng)業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生應(yīng)給予積極扶持,提供小額貸款和擔(dān)保;取消高校畢業(yè)生在就業(yè)中的戶籍、性別、身高、相貌等方面的限制條件;采取法制的手段管理大學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)問題,塑造一個良好的就業(yè)法律環(huán)境,使他們的就業(yè)權(quán)益得到保護,使就業(yè)市場更加規(guī)范。
(三)學(xué)生調(diào)整心態(tài),做好就業(yè)準(zhǔn)備
在心理方面,大學(xué)生應(yīng)正確認識和評估自己,職業(yè)心理學(xué)的研究證明:一個面臨求職擇業(yè)的人,只有對自己理想追求、道德品質(zhì)、個性、才能和特長、興趣愛好、生理特征及弱點都有一個實事求是的正確認識和估價之后,才可能從自己的實際出發(fā),進行準(zhǔn)確的職業(yè)目標(biāo)定位,從而克服盲目、攀比和從眾心理。其次大學(xué)生應(yīng)增強自信,克服自卑和依賴心理,同時樹立競爭意識,增強競爭實力,勇敢面對挫折。再次,及時排解心理障礙,調(diào)控情緒,及時求助于心理機構(gòu)。
在專業(yè)知識方面,大學(xué)生應(yīng)該扎實地掌握自己的專業(yè)知識,拓展知識面,培養(yǎng)自己的綜合素養(yǎng),努力提升個人綜合能力。
在擇業(yè)技巧方面,大學(xué)畢業(yè)生應(yīng)全面掌握擇業(yè)技巧,因為心理問題形成,部分原因是由于不了解或沒掌握就業(yè)的具體方法和技巧,這就要求做到:第一廣泛收集就業(yè)信息,擴大就業(yè)視野,在競爭中取得主動權(quán),減少盲目性;第二是學(xué)會自我推薦,掌握自我推薦的策略,寫好求職自薦信;第三掌握面試面談技巧,注意形象設(shè)計的訓(xùn)練和應(yīng)對技巧。
參考文獻
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