時(shí)間：2023-08-07 17:29:04
導(dǎo)語(yǔ)：在訴訟法的概念的撰寫(xiě)旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
近年來(lái)，未成年人犯罪的人數(shù)及比例呈逐年上升的趨勢(shì)，如何有力地教育與感化涉罪未成年人迷途知返，重新回歸社會(huì)是一個(gè)重要的命題。因此，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)重視建立涉罪未成年人利益最大化和積極探索有利于其未來(lái)發(fā)展的訴訟制度、程序和規(guī)則。新刑訴法更加有針對(duì)性地豐富、完善了未成年人刑事司法制度，設(shè)置了獨(dú)立的未成年人刑事程序，充分體現(xiàn)出我國(guó)對(duì)未成年人權(quán)益特別保護(hù)的傾向，也對(duì)檢察工作提出了新的要求。面對(duì)這些變化，我們檢察機(jī)關(guān)要積極應(yīng)對(duì)，充分發(fā)揮檢察職能抓好未成年人權(quán)益保護(hù)的各項(xiàng)工作。
一、新刑訴法的新規(guī)定
新《刑事訴訟法》在以下幾個(gè)方面強(qiáng)化了對(duì)未成年當(dāng)事人合法權(quán)益的特別關(guān)注和保護(hù)：
（一）明確規(guī)定了對(duì)犯罪的未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針，堅(jiān)持“教育為主、懲罰為輔”的原則
在新刑訴法修改之前憲法已經(jīng)對(duì)該原則作出了規(guī)定，但這是首次在部門(mén)法中明確規(guī)定該原則。這由未成年人案件自身的特殊性決定的：①未成年人犯罪的動(dòng)機(jī)相對(duì)簡(jiǎn)單，往往是臨時(shí)起意，事前預(yù)謀的較少；②犯罪行為帶有很大的盲目性和隨意性，主觀惡性不大；③他們智力、身心發(fā)育尚未成熟，對(duì)外界事物的重新認(rèn)識(shí)和對(duì)內(nèi)心世界本文由收集整理的自我評(píng)價(jià)具有較大的可塑性；④可以說(shuō)，涉罪未成年人本身就是受害者。學(xué)校、家庭、社會(huì)等各個(gè)方面都負(fù)有一定的責(zé)任。同時(shí)由于他們自身的保護(hù)意識(shí)和防御能力較弱，因此，他們?cè)谠V訟中弱勢(shì)地位非常明顯。這也決定了其在訴訟中更加需要關(guān)照和保護(hù)。
（二）明確規(guī)定了“辦案人員專(zhuān)業(yè)化”
新《刑事訴訟法》在第二百六十六條第二款規(guī)定，“對(duì)于未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)由熟悉未成年人身心特點(diǎn)的審判人員、檢察人員、偵查人員承辦。”[1]
（三）明確規(guī)定對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行強(qiáng)制辯護(hù)
新刑事訴訟法在第二百六十七條規(guī)定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。”[2]與1996年刑事訴訟法相比，新刑事訴訟法有兩個(gè)新的變化：①將法律援助從審判階段向前延伸至偵查階段；②將義務(wù)機(jī)關(guān)擴(kuò)大到公檢法機(jī)關(guān)。根據(jù)規(guī)定，“沒(méi)有委托辯護(hù)人”是未成年犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助的唯一條件。換言之，只要未成年犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人，公安、司法機(jī)關(guān)就必須通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其辯護(hù)。[3]
（四）對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行社會(huì)調(diào)查制度
新《刑事訴訟法》第二百六十八條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。”[4]
這具有很好的實(shí)踐意義，意味著今后在辦理未成年人犯罪案件時(shí)，承辦人要綜合考慮未成年人實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，以及是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，成長(zhǎng)經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)和監(jiān)護(hù)教育條件等因素，不再像以前一樣，只是以“事實(shí)為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩”定罪量刑。
（五）對(duì)犯罪嫌疑人、被告人嚴(yán)格適用逮捕措施和分案處理
新《刑事訴訟法》第二百六十九條明確規(guī)定，“對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕和人民法院決定逮捕，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽(tīng)取辯護(hù)律師的意見(jiàn)。對(duì)被拘留、逮捕和執(zhí)行刑罰的未成年人與成年人應(yīng)當(dāng)分別關(guān)押、分別管理、分別教育。”[5]“嚴(yán)格限制適用逮捕措施”是指對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)盡量不適用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。“應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽(tīng)取辯護(hù)律師的意見(jiàn)”是強(qiáng)制性規(guī)定，指人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕和人民法院決定逮捕時(shí)，不僅必須訊問(wèn)犯罪嫌疑人、被告人，還需要聽(tīng)取犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)律師的意見(jiàn)。
（六）確立了訊問(wèn)和審判未成年人時(shí)的合適成年人在場(chǎng)制度
新《刑事訴訟法》第二百七十條規(guī)定，“對(duì)于未成年人刑事案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。無(wú)法通知、法定人不能到場(chǎng)或者法定人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)，并將有關(guān)情況記錄在案。到場(chǎng)的法定人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。”[6]
（七）設(shè)立了未成年人的附條件不起訴制度
新《刑事訴訟法》在第二百七十一條規(guī)定，“對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利，侵犯財(cái)產(chǎn)以及妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見(jiàn)。對(duì)附條件不起訴的決定，公安機(jī)關(guān)要求復(fù)議、提請(qǐng)復(fù)核或者被害人申訴的，適用本法第一百七十五條、第一百七十六條的規(guī)定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人對(duì)人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定。”[7]這一規(guī)定充分體現(xiàn)了未成年人刑事司法非刑罰化的處理原則。
（八）規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度
新《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定，“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”[8]
二、新刑訴法對(duì)開(kāi)展未成年人刑事檢察工作的影響
我們知道，將未成年人犯罪與成年人犯罪區(qū)別對(duì)待，是世界各國(guó)的慣例。我國(guó)新刑訴法針對(duì)未成年人設(shè)立的特別程序是給未成年人犯罪“非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化”待遇的強(qiáng)有力的法律保障。
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此次新刑訴法針對(duì)未成年人刑事案件設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的特別訴訟程序，體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)未成年當(dāng)事人的特殊保護(hù)。更加明確了今后辦理未成年人案件的程序，為涉罪的未成年人改過(guò)自新和回歸社會(huì)創(chuàng)造了有利條件?？梢哉f(shuō)，該程序的確立，在我國(guó)未成年人訴訟制度發(fā)展史上，具有極其重要的意義。
三、檢察機(jī)關(guān)在新刑訴法背景下的應(yīng)對(duì)措施
（一）認(rèn)真履行好檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)
針對(duì)新法規(guī)定的對(duì)犯罪的未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針，堅(jiān)持“教育為主、懲罰為輔”的這一原則。這要求檢察機(jī)關(guān)在辦理未成年人案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將未成年人利益放在第一位，以“少年權(quán)益最大化”為出發(fā)點(diǎn)，將重心放在教育、感化、挽救上，著力于使其迷途知返、回歸社會(huì)。為辦理未成年人刑事案件提供了明確的指導(dǎo)思想。
（二）建立健全專(zhuān)業(yè)的未成年人辦案組織
根據(jù)《新刑訴法》第二百六十六條第二款的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注重設(shè)立完善的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)或穩(wěn)定的專(zhuān)門(mén)人員辦理未成年人犯罪的案件。實(shí)踐表明，具有一定專(zhuān)業(yè)性、熟悉未成年人特點(diǎn)，善于做未成年人工作的承辦人辦理的未成年人犯罪案件能取得更好的效果。靈山縣人民檢察院針對(duì)這一情況，成立了“青少年維權(quán)崗”，并注重對(duì)每個(gè)涉罪未成年人的社會(huì)調(diào)查，建立檔案，關(guān)注他們犯罪的起因、家庭狀況和成長(zhǎng)的背景，撰寫(xiě)出有借鑒意義的社會(huì)記錄；并對(duì)犯罪較重的被羈押的未成年人，積極運(yùn)用親情感化方針，喚回他們迷途的心靈。
（三）嚴(yán)格適用逮捕，重視減少審前羈押
針對(duì)新刑訴法新的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)今后在處理未成年人犯罪案件時(shí)，要對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人嚴(yán)格限制適用逮捕措施。在過(guò)去的實(shí)踐中，公檢兩家重配合，輕監(jiān)督，存在這樣一種“公安機(jī)關(guān)報(bào)過(guò)來(lái)就一定要捕”的配合思路，這是不對(duì)的本文由收集而只有加強(qiáng)取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等非羈押措施的運(yùn)用，才能進(jìn)一步減少審前羈押，進(jìn)而減輕檢察機(jī)關(guān)面對(duì)公安機(jī)關(guān)由于已先期羈押而提請(qǐng)批捕，檢察機(jī)關(guān)不予批捕的壓力。
同時(shí)，實(shí)行逮捕必要性證明制度，嚴(yán)把逮捕關(guān)。重點(diǎn)審查未成年犯罪嫌疑人是否確有悔罪表現(xiàn)，查明其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)是否具備監(jiān)護(hù)、幫教條件，對(duì)外來(lái)未成年人還要提供在本地有無(wú)固定住所、工作單位、經(jīng)濟(jì)來(lái)源及社會(huì)關(guān)系等材料，堅(jiān)持“不捕為原則，逮捕為例外”。[9]只有這樣才能避免未成年犯罪嫌疑人遭受二次污染。
一、證據(jù)概念的傳統(tǒng)定義及其缺陷
我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》只規(guī)定了證據(jù)的種類(lèi)，未對(duì)證據(jù)概念下定義。而《刑事訴訟法》第四十二條則明確規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)?！焙茱@然，這是當(dāng)前關(guān)于證據(jù)概念的最權(quán)威的定義，而且，自1980年我國(guó)《刑事訴訟法》生效以來(lái)，就一直是這樣。乍一看來(lái)，這個(gè)定義似乎無(wú)可非議，仔細(xì)分析卻很不確切。
其一、理論上邏輯荒謬。這里不妨用歸謬法加以驗(yàn)證。假定這個(gè)定義正確，查《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，事實(shí)：“事情的真實(shí)情況?！辈浑y理解，定義中的“案件真實(shí)情況”就是案件事實(shí)。而證明案件真實(shí)情況的事實(shí)也只能是案件事實(shí)（與案件無(wú)關(guān)的事實(shí)不可能證明案件真實(shí)情況）。所以，這個(gè)定義實(shí)際上告訴我們，一切訴訟活動(dòng)的核心就是用案件事實(shí)去證明案件事實(shí)。既然案件事實(shí)是需要證明的，那么用它自己去證明它自己，豈不永遠(yuǎn)也證明不了么？結(jié)論的荒謬自然推翻了原定義正確的假定。
其二、實(shí)踐中不可實(shí)現(xiàn)。傳統(tǒng)定義的簡(jiǎn)化結(jié)構(gòu)“證據(jù)是事實(shí)”是一個(gè)錯(cuò)誤的判斷。什么是事實(shí)？事實(shí)是事情的真實(shí)情況，是特定時(shí)空狀態(tài)下的人和物及其相互關(guān)系，不能離開(kāi)特定的時(shí)空狀態(tài)而存在。事實(shí)是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，我們不能把構(gòu)成事實(shí)的某些元素分離出來(lái)當(dāng)作事實(shí)本身。事實(shí)又是一個(gè)過(guò)程，只沿著過(guò)去、現(xiàn)在和將來(lái)單一方向發(fā)展，具有一往無(wú)回的特點(diǎn)。在訴訟實(shí)踐中所要證明的事實(shí)都是既往的事實(shí)，任何人都不可能把它搬到法庭上去當(dāng)證據(jù)使用。
其三、本質(zhì)上是犯了定義不相稱(chēng)的錯(cuò)誤。形式邏輯知識(shí)告訴我們，概念是反映對(duì)象本質(zhì)屬性的思維形式，反映對(duì)象本質(zhì)屬性的有效方法就是對(duì)概念下定義，而對(duì)概念下定義就是把一個(gè)概念（被定義概念）放在另一個(gè)概念（定義概念）之中，然后找出兩個(gè)概念的種差。這里的關(guān)鍵是定義概念必須能夠準(zhǔn)確概括被定義概念的全部外延，科學(xué)揭示對(duì)象的本質(zhì)屬性，這就是定義必須相稱(chēng)的原則。證據(jù)概念傳統(tǒng)定義的不足就在于下定義時(shí)所選擇的定義概念——“事實(shí)”不恰當(dāng)。證據(jù)，無(wú)論物證、書(shū)證還是其他證據(jù)，都是具體的，看得見(jiàn)摸得著的，總表現(xiàn)為一定形狀、大小、色彩的物。而事實(shí)是一個(gè)抽象概念，它是對(duì)特定時(shí)空狀態(tài)下人和物及其相互關(guān)系的一種抽象，沒(méi)有形狀、大小、色彩之分，雖然事中必有物，但事畢竟不是物，二者性質(zhì)絕然不同。因而事實(shí)不能概括證據(jù)概念的外延，不能揭示證據(jù)的本質(zhì)屬性，傳統(tǒng)定義犯了定義不相稱(chēng)的錯(cuò)誤。
二、用廣義信息概念定義證據(jù)
1、信息概念的逐步推廣。漢語(yǔ)詞典中對(duì)信息一詞的一般解釋為：音信，消息。這應(yīng)該是信息一詞的原始本義。1948年，美國(guó)申農(nóng)“通信的數(shù)學(xué)理論”被人們稱(chēng)為信息論（狹義信息論），它是關(guān)于信息的形態(tài)、傳輸、處理和儲(chǔ)存的理論。狹義信息論中的信息是指用符號(hào)傳送的報(bào)道。這里，信息概念又成為電信領(lǐng)域的一個(gè)專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)。
狹義信息論對(duì)推動(dòng)信息技術(shù)的發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用，然而，它還有更重要的意義，那就是它所提供的研究方法，被人們廣泛應(yīng)用到不同領(lǐng)域，取得了神奇的效果。特別是信息論和系統(tǒng)論、控制論互相滲透融合，使人們對(duì)客觀世界的認(rèn)識(shí)水平產(chǎn)生了空前的飛躍。人們發(fā)現(xiàn)原先看來(lái)是完全不同的過(guò)程都有一個(gè)共同點(diǎn)，就是都與信息有著密切的關(guān)系。如人們之間的交際，通信網(wǎng)絡(luò)傳遞數(shù)據(jù)，神經(jīng)系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)功能，生物肌體對(duì)生存條件的適應(yīng)，雙親性狀的遺傳，形形的管理過(guò)程等等，都和信息的加工和儲(chǔ)存聯(lián)系在一起，就連人們的認(rèn)識(shí)也是信息過(guò)程的一種形式。至此，信息又進(jìn)入了認(rèn)識(shí)論的范疇，它已不再是一般意義上的音信、消息，更不再是電信行業(yè)的一個(gè)專(zhuān)有名詞，信息這一概念已成為具有巨大哲學(xué)意義的重要概念。
2、廣義信息概念的含義。信息概念的擴(kuò)大，標(biāo)志著廣義信息論的形成。廣義信息論認(rèn)為，在客觀現(xiàn)實(shí)中，不同事物有不同特征，事物之間存在著錯(cuò)綜復(fù)雜的相互關(guān)系，這些特征和關(guān)系總要通過(guò)不同方式（物理的、化學(xué)的、生理的）表現(xiàn)出來(lái)，這些表現(xiàn)就是客觀事物向外界發(fā)出的消息，就是客觀事物的自我表達(dá)，對(duì)人們來(lái)說(shuō)，就是關(guān)于該事物的信息，人們正是通過(guò)獲取和識(shí)別這些信息來(lái)認(rèn)識(shí)不同事物的。
廣義信息論被世人接受。較新版本的詞典對(duì)信息一詞的解釋發(fā)生了重大變化。筆者查閱《文史哲百科辭典》和《英漢大詞典》等，信息（information）一詞均被解釋為：消息、情報(bào)、資料、知識(shí)等。綜合各方面情況，筆者認(rèn)為，對(duì)現(xiàn)代信息概念可作以下表述：
信息是標(biāo)志客觀事物運(yùn)動(dòng)、變化和發(fā)展的各種現(xiàn)象和情況，是客觀事物自身屬性和相互關(guān)系的自我表達(dá)，是客觀事物互相發(fā)出、彼此響應(yīng)的消息，是人們認(rèn)識(shí)客觀事物的橋梁和紐帶。
3、廣義信息概念下的證據(jù)定義。概念不是永恒不變的，而是隨著社會(huì)歷史和人類(lèi)認(rèn)識(shí)的發(fā)展而變化的。筆者正是從科學(xué)和人類(lèi)認(rèn)識(shí)發(fā)展的角度出發(fā)，在深刻理解信息概念的基礎(chǔ)上，提出證據(jù)的新定義。追尋廣義信息論的形成過(guò)程，深究現(xiàn)代信息概念的含義，不難發(fā)現(xiàn)，各種訴訟活動(dòng)同其他事物一樣，與信息有著密不可分的關(guān)系。說(shuō)到底，一切訴訟過(guò)程都是信息的獲取、鑒別、加工、傳遞和儲(chǔ)存的過(guò)程。這毫不足怪，既然人們認(rèn)識(shí)客觀事物是通過(guò)獲取和識(shí)別關(guān)于該事物的信息來(lái)實(shí)現(xiàn)的，那么以查清案情為核心的各種訴訟活動(dòng)又豈能例外？實(shí)際上獲取案情信息的過(guò)程就是取得證據(jù)的過(guò)程，識(shí)別案情信息的過(guò)程就是核實(shí)證據(jù)的過(guò)程。證據(jù)與信息的統(tǒng)一，正是我們對(duì)證據(jù)下定義的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，證據(jù)概念應(yīng)作如下定義：
證明案件真實(shí)情況的一切信息資料，都是證據(jù)。
這里的信息是廣義信息，這里的信息資料是信息載體與所載信息的合稱(chēng)。因?yàn)樾畔⑹菬o(wú)形的，信息的加工、傳輸和儲(chǔ)存都要以某種介質(zhì)作載體來(lái)實(shí)現(xiàn)。這就是證據(jù)總是表現(xiàn)為一定的物的根本原因。
三、用證據(jù)的新定義解析法定證據(jù)分類(lèi)
1、法定證據(jù)分類(lèi)的現(xiàn)狀。目前我國(guó)三個(gè)訴訟法對(duì)證據(jù)的分類(lèi)有所不同?！缎淌略V訟法》把證據(jù)分為七種，即：1、物證、書(shū)證；2、證人證言；3、被害人陳述；4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；5、鑒定結(jié)論；6、勘驗(yàn)檢查筆錄；7、視聽(tīng)資料?！睹袷略V訟法》和《行政訴訟法》對(duì)證據(jù)的分類(lèi)與之略有區(qū)別，主要區(qū)別就是把物證和書(shū)證分成兩個(gè)獨(dú)立的項(xiàng)，與其他證據(jù)種類(lèi)并列。
2、用證據(jù)的新定義考察物證書(shū)證之分。新定義明確指出，證據(jù)是證明案件真實(shí)情況的信息資料，而信息資料是信息載體和所載信息的合稱(chēng)。信息載體本身也是物，其本身就載有自身屬性信息。因而，用作證據(jù)的信息資料其所載信息總是復(fù)合的，即既有屬性信息，也有關(guān)系信息。屬性信息不能表達(dá)思想內(nèi)容，只能證明自身的幾何形狀、理化性能等存在狀態(tài)；關(guān)系信息可以表達(dá)思想內(nèi)容，能夠證明人與人、人與物或物與物之間的法律關(guān)系。一種書(shū)面形式的信息資料，當(dāng)前者對(duì)案件有證明作用時(shí)，它就是物證；當(dāng)后者對(duì)案件有證明作用時(shí)，它就是書(shū)證；當(dāng)二者對(duì)案件都有證明作用時(shí)，它就既是物證又是書(shū)證。這就是新定義下物證與書(shū)證的本質(zhì)。
分類(lèi)是進(jìn)行科學(xué)研究的重要方法，有其自身的客觀要求。首先，必須明確界定分類(lèi)對(duì)象，要面對(duì)分類(lèi)對(duì)象的全體，著眼于概念的全部外延；其次，分類(lèi)可以是多層次的，但每一個(gè)層次的分類(lèi)，各個(gè)子項(xiàng)都應(yīng)有各不相同的內(nèi)涵，子項(xiàng)之間不允許有同一、包含或交叉關(guān)系，即子項(xiàng)不能相容。
對(duì)照科學(xué)分類(lèi)的基本要求，物證、書(shū)證與其他證據(jù)相比，僅有的區(qū)別就是物證和書(shū)證都是在案件發(fā)生時(shí)形成的信息資料，而其他證據(jù)則是案件發(fā)生后，進(jìn)入訴訟過(guò)程才形成的信息資料。物證、書(shū)證之分，其研究對(duì)象僅限于前者，而且應(yīng)當(dāng)包括前者的全部，與整個(gè)證據(jù)分類(lèi)研究對(duì)象不同，不是一個(gè)層次上的分類(lèi)。
3、用證據(jù)的新定義看視聽(tīng)資料的歸屬。對(duì)視聽(tīng)資料，這里首先強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，用作證據(jù)的視聽(tīng)資料，只能是案件發(fā)生時(shí)直接形成的視聽(tīng)資料。政法部門(mén)的視聽(tīng)技術(shù)手段，只能用于審查、鑒別和展示用作證據(jù)的視聽(tīng)資料，不能形成獨(dú)立的證據(jù)。基于此，視聽(tīng)資料與其他物證、書(shū)證相比，都是案件發(fā)生時(shí)形成的信息資料，只是信息載體的不同，其形成過(guò)程和證明作用沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)包含于物證、書(shū)證之中。與此相反，在視聽(tīng)資料作為證據(jù)出現(xiàn)以后，如果物證、書(shū)證仍然固守原有的窠臼，把視聽(tīng)資料排斥在外，就會(huì)使傳統(tǒng)的物證、書(shū)證之分變得分類(lèi)對(duì)象不明而失去意義。
目前，法學(xué)理論界對(duì)視聽(tīng)資料證據(jù)很重視，但由于缺乏深入研究，這種重視顯得厚而似偽。立法中只不過(guò)把視聽(tīng)資料硬塞到法定證據(jù)分類(lèi)當(dāng)中而已，各種法學(xué)教程也只是眾口一詞地說(shuō)視聽(tīng)資料既不同于物證，也不同于書(shū)證，應(yīng)屬一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)種類(lèi)，并未進(jìn)行充分論證。筆者認(rèn)為，視聽(tīng)資料理所當(dāng)然的可以是物證，因?yàn)樵谛淌掳讣兴梢允欠缸镏苯忧趾Φ膶?duì)象，在民事案件中它可以是直接訴訟標(biāo)的物。視聽(tīng)資料也理所當(dāng)然的可以是書(shū)證，因?yàn)殇浺?、錄象和?jì)算機(jī)數(shù)據(jù)只是“書(shū)”的形式的進(jìn)步，而書(shū)的本質(zhì)并未改變，人們可以清楚的看到，在計(jì)算機(jī)技術(shù)領(lǐng)域，與書(shū)有關(guān)的術(shù)語(yǔ)被普遍采用著，如“語(yǔ)言”、“記錄”、“文件”、“讀”、“寫(xiě)”“編輯”等等。特別值得注意的是錄音、錄象與其他文字資料在二進(jìn)制編碼下統(tǒng)一起來(lái)，一樣被作為文件進(jìn)行編輯、傳輸和儲(chǔ)存，其書(shū)的特性得到充分顯示。
「關(guān)鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》
一、引言
第三人制度是訴訟法當(dāng)事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復(fù)雜，其所涉及的相關(guān)理論點(diǎn)也相當(dāng)眾多，加之具有重大的實(shí)踐意義，因此一直為訴訟法學(xué)關(guān)注之重點(diǎn)。我國(guó)民事訴訟法學(xué)界至今仍對(duì)現(xiàn)行民事訴訟法律所規(guī)定的第三人制度頗有爭(zhēng)議[1]，而行政訴訟法關(guān)于第三人的界定由于學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期陷入理論誤區(qū)而發(fā)展遲緩，不僅難與國(guó)外先進(jìn)理論相比，即使與我國(guó)民事訴訟法在第三人問(wèn)題上所達(dá)到的研究水平相比也有相當(dāng)?shù)牟罹?，具體表現(xiàn)在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學(xué)建立了一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)而精致的第三人理論體系，并且已經(jīng)可以在這個(gè)體系內(nèi)部自行發(fā)展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻(xiàn)則可以說(shuō)是乏善可陳，甚至連一個(gè)成型的理論體系也沒(méi)有，更談不上行政訴訟法學(xué)與民事訴訟法學(xué)之間的對(duì)話和交流；第二，理論界對(duì)行政訴訟第三人制度研究一直沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的突破，對(duì)于第三人制度進(jìn)行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長(zhǎng)期占據(jù)統(tǒng)治地位；第三，從行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋對(duì)行政訴訟第三人制度之規(guī)定相當(dāng)粗疏，并且缺少可操作性，司法實(shí)務(wù)界往往感覺(jué)現(xiàn)行法律規(guī)定難以應(yīng)對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的司法實(shí)踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國(guó)行政訴訟制度發(fā)展開(kāi)拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創(chuàng)新，但筆者認(rèn)為其規(guī)定仍不完備，總體框架沒(méi)有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，對(duì)行政訴訟第三人的概念進(jìn)行重新界定，并結(jié)合《行政訴訟法修改建議稿》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步提出完善我國(guó)行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構(gòu)架我國(guó)行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。
二、是否以“具體行政行為”為連接點(diǎn)？
對(duì)于行政訴訟第三人概念的連接點(diǎn)，大陸法系國(guó)家訴訟法理論通說(shuō)為“裁判結(jié)果”，[3]但我國(guó)行政訴訟法學(xué)對(duì)此卻獨(dú)辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對(duì)行政訴訟第三人的連接點(diǎn)進(jìn)行分析。
我國(guó)行政訴訟法學(xué)將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關(guān)系”有立法上的依據(jù)，即《行政訴訟法》第二十七條之規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認(rèn)為我國(guó)采取這種觀點(diǎn)乃是受到現(xiàn)行立法的影響[4].事實(shí)上在《行政訴訟法》制定前后，各種學(xué)術(shù)著作對(duì)此多有論述，現(xiàn)行立法之所以如此規(guī)定是先受學(xué)術(shù)理論之影響，后才以立法方式將其固定下來(lái)。當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)界也注重借鑒了民事訴訟法的相關(guān)理論，因此在界定訴訟第三人時(shí)遵循了這樣一個(gè)邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標(biāo)的”有利害關(guān)系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標(biāo)的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關(guān)系的公民、法人和其他社會(huì)團(tuán)體。在論述行政訴訟第三人問(wèn)題時(shí)，當(dāng)時(shí)的學(xué)界并沒(méi)有忽視“裁判結(jié)果”這個(gè)連接點(diǎn)，但是很遺憾的是學(xué)術(shù)界錯(cuò)誤地將與“裁判結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系劃上了等號(hào)，認(rèn)為與“具體行政行為”有利害關(guān)系就必然與“案件審理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此推論二者是一致的，這種觀點(diǎn)可以從當(dāng)時(shí)很多權(quán)威的學(xué)術(shù)著作中反映出來(lái)。[5]后來(lái)也有學(xué)者對(duì)這種判斷進(jìn)行了糾正，姜明安教授即認(rèn)為與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系并不一定與具體行政行為有利害關(guān)系，但他同時(shí)認(rèn)為僅與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒(méi)有對(duì)此論點(diǎn)進(jìn)行論證，但可以從當(dāng)時(shí)盛行的相關(guān)理論中推測(cè)姜教授的理由應(yīng)為：與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的情況中包含著“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”第三人之情形，而學(xué)術(shù)界初不承認(rèn)行政訴訟中存在“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”第三人，故而認(rèn)為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認(rèn)為訴訟第三人必須是行政程序的相對(duì)方，這或許也是其認(rèn)為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系不足以構(gòu)成訴訟第三人的另外一個(gè)理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問(wèn)題的解釋》出臺(tái)以后已經(jīng)不能成立。
據(jù)此，對(duì)于認(rèn)為行政訴訟第三人應(yīng)以“具體行政行為”為連接點(diǎn)的論據(jù)可以歸納為以下三點(diǎn)：第一，第三人須與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，行政訴訟標(biāo)的為“具體行政行為”，故應(yīng)以“具體行政行為”為連接點(diǎn)；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結(jié)果”為連接點(diǎn)，但以“具體行政行為”為連接點(diǎn)效果相同，二者沒(méi)有區(qū)別；第三，認(rèn)為兩種連接點(diǎn)有區(qū)別，且從邏輯上是一種包含關(guān)系，但由于行政訴訟不存在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，因此與“案件處理結(jié)果”有法律上之利害關(guān)系只是認(rèn)定第三人的必要非充分條件。
事實(shí)上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點(diǎn)具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個(gè)缺陷之前筆者僅以一個(gè)實(shí)例即可證明這個(gè)缺陷的存在：在人身傷害（尚未構(gòu)成犯罪）案件中，公安機(jī)關(guān)對(duì)違法者處以行政處罰，受害者對(duì)此不服提起訴訟，受害者當(dāng)然是與“具體行政行為”有法律上之利害關(guān)系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關(guān)系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對(duì)方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發(fā)現(xiàn)，其主要原因在于以下幾點(diǎn)：
第一，以“具體行政行為”為連接點(diǎn)混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。盡管行政程序和行政訴訟聯(lián)系非常緊密，但二者畢竟是兩個(gè)從性質(zhì)上完全不同的法律關(guān)系。具體行政行為是行政程序法律關(guān)系的重要表現(xiàn)，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關(guān)系中的一方，兩個(gè)概念分屬于不同的兩個(gè)法律關(guān)系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點(diǎn)直接造成將行政程序中的當(dāng)事人等同于行政訴訟中的當(dāng)事人。實(shí)際上，與具體行政行為有利害關(guān)系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關(guān)系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對(duì)方?；煜齼煞N截然不同的法律關(guān)系當(dāng)然會(huì)導(dǎo)致張冠李戴的情況；
第二，學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期認(rèn)為“具體行政行為”是行政訴訟的標(biāo)的，但這種觀點(diǎn)缺少論證。訴訟標(biāo)的對(duì)于界定“訴訟第三人”是一個(gè)十分關(guān)鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認(rèn)為具體行政行為就是行政訴訟的標(biāo)的。上文已經(jīng)談到，具體行政行為屬于行政程序法律關(guān)系，事實(shí)上，具體行政行為乃是行政程序的標(biāo)的，不是行政訴訟的標(biāo)的。所謂“訴訟標(biāo)的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說(shuō)明：設(shè)某公安機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)方給予了一個(gè)行政處罰，相對(duì)方認(rèn)為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個(gè)案件中行政處罰本身是行政程序的標(biāo)的，但不是行政訴訟的標(biāo)的，行政訴訟的標(biāo)的應(yīng)為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對(duì)整個(gè)行政處罰進(jìn)行認(rèn)定，或者說(shuō)在審判中無(wú)須對(duì)行政處罰這個(gè)具體行政行為所涉及的全部法律問(wèn)題作出裁決，而只需對(duì)行政處罰中的程序問(wèn)題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標(biāo)的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標(biāo)的。如果我們正確認(rèn)定了行政訴訟的標(biāo)的，那么將“具體行行政行為”認(rèn)定為行政訴訟的標(biāo)的，進(jìn)而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點(diǎn)的觀點(diǎn)也就失去了邏輯基礎(chǔ)。
第三，認(rèn)為與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系本質(zhì)上沒(méi)有區(qū)別的說(shuō)法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點(diǎn)為例，該論者認(rèn)為與“具體行政行為”有利害關(guān)系必然就與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此兩者沒(méi)有區(qū)別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結(jié)構(gòu)為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時(shí)又與事實(shí)不符，因?yàn)榕c“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系的外延要比與“具體行政行為”有利害關(guān)系的外延廣，而與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不一定與“具體行政行為”有利害關(guān)系。關(guān)于此姜明安教授已經(jīng)作出了修正。當(dāng)然，這種命題的錯(cuò)誤之處還在于混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。
第四，認(rèn)為“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不能成為行政訴訟第三人構(gòu)成要件，因?yàn)樾姓V訟中不存在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。這種觀點(diǎn)同樣值得商榷。要對(duì)這個(gè)問(wèn)題加以說(shuō)明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人”。筆者認(rèn)為行政訴訟中同樣存在“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”，再舉一例以茲說(shuō)明：某行政機(jī)關(guān)采取招投標(biāo)的方式進(jìn)行政府采購(gòu)，投標(biāo)者有甲、乙、丙三家企業(yè)，后甲中標(biāo)并與行政機(jī)關(guān)簽訂合同，結(jié)果行政機(jī)關(guān)未能及時(shí)履行付款義務(wù)，甲企業(yè)提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判定行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，同時(shí)乙、丙兩企業(yè)以招投標(biāo)程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個(gè)案件當(dāng)中很難講乙、丙兩企業(yè)是輔助哪一方參加訴訟，實(shí)際上他們的訴訟主張完全獨(dú)立于原被告雙方。有的學(xué)者認(rèn)為“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機(jī)關(guān)，原告不可能成為被告。其實(shí)這種說(shuō)法機(jī)械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒(méi)有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構(gòu)造上的差別。更何況民事訴訟法學(xué)中對(duì)于第三人參訴時(shí)的訴訟構(gòu)造也有很多種學(xué)說(shuō)，也并不全都認(rèn)為獨(dú)立參訴第三人與本訴原被告的關(guān)系就是簡(jiǎn)單的原被告關(guān)系。行政訴訟中的獨(dú)立參訴第三人也不一定非要同時(shí)以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨(dú)立于本訴當(dāng)事人即可。[11]
綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點(diǎn)。對(duì)于通說(shuō)以“裁判結(jié)果”為連接點(diǎn)則可以避免將行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系混淆不清的弊端，同時(shí)也符合訴訟法的一般理論。但是需要進(jìn)一步說(shuō)明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標(biāo)的為連接點(diǎn)。上文已經(jīng)談到行政訴訟的訴訟標(biāo)的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個(gè)問(wèn)題，但我們卻并不以訴訟標(biāo)的作為第三人的連接點(diǎn)。這不是說(shuō)“訴訟標(biāo)的”這個(gè)概念不重要，而是因?yàn)榕c訴訟標(biāo)的有法律上之利益的第三人是獨(dú)立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機(jī)關(guān)參訴的情況，用“訴訟標(biāo)的”尚不能統(tǒng)攝這些第三人類(lèi)型，因此采用一個(gè)外延更廣的概念來(lái)界定第三人-即與“裁判結(jié)果”利害關(guān)系。
三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人
（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人
在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴(yán)格區(qū)分的兩個(gè)概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)為兩個(gè)以上的訴訟類(lèi)型，其中人數(shù)眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開(kāi)始時(shí)并未參加訴訟，而在訴訟過(guò)程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區(qū)別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當(dāng)事人一方存在共同的訴訟請(qǐng)求，而訴訟第三人或者由獨(dú)立于本訴當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，或者僅為輔助一方當(dāng)事人參加訴訟，自身并沒(méi)有與一方當(dāng)事人相同的訴訟請(qǐng)求。盡管在民事訴訟中也會(huì)出現(xiàn)對(duì)究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認(rèn)定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國(guó)行政訴訟法上則沒(méi)有界定的如此清楚，我國(guó)最高人民法院的《若干問(wèn)題的解釋》第二十三條和第二十四條對(duì)于兩種特殊“第三人”的情形作出了規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒(méi)有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學(xué)原理，上述兩種情況應(yīng)分別屬于共同被告和共同原告，但我國(guó)行政訴訟卻將其規(guī)定為第三人。
這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個(gè)范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國(guó)民事訴訟法對(duì)此即有清晰界定，凡應(yīng)當(dāng)作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對(duì)于應(yīng)當(dāng)追加的共同原告，已明確放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加。[13]因此對(duì)于共同訴訟人，無(wú)論是否放棄權(quán)利或者被對(duì)方當(dāng)事人主張承擔(dān)責(zé)任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對(duì)訴訟標(biāo)的的請(qǐng)求權(quán)以及與本訴當(dāng)事人之間的法律關(guān)系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同。[14]根據(jù)民事訴訟法學(xué)的原理，當(dāng)事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點(diǎn)在于： “其一，所有當(dāng)事人之間具有共同的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題；其二，在訴訟中要求賠償?shù)臋?quán)利屬于同一種或同一類(lèi)法律關(guān)系?！盵15]共同訴訟人享有并承擔(dān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，判決對(duì)其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，前者的訴訟請(qǐng)求與訴訟地位獨(dú)立于本訴當(dāng)事人，而后者則僅是輔助一方當(dāng)事人參訴，本身既沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，從訴訟地位上講也不是當(dāng)事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨(dú)立的理論體系和分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)中二者的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉(zhuǎn)換的。我國(guó)行政訴訟法卻將本應(yīng)為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規(guī)定的理論依據(jù)何在？共同訴訟人是如何轉(zhuǎn)化為訴訟第三人的，現(xiàn)行行政訴訟法學(xué)理論和實(shí)務(wù)都沒(méi)有給與充分的論證。
其次，這種做法實(shí)際上會(huì)損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權(quán)利。因?yàn)槲覈?guó)一方面否認(rèn)行政訴訟中存在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當(dāng)事人參訴的權(quán)利，但同時(shí)我國(guó)訴訟法理論又承認(rèn)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人也可能被判決承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，[16]其結(jié)果造成訴訟第三人享有的訴訟權(quán)利和可能承擔(dān)的責(zé)任完全不成比例。對(duì)于最高人民法院在《若干問(wèn)題的解釋》里規(guī)定的兩種第三人，實(shí)際都應(yīng)當(dāng)享有完全當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，將其規(guī)定為訴訟第三人，實(shí)則是剝奪了他應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。即使我國(guó)行政訴訟法承認(rèn)了行政訴訟中的獨(dú)立第三人，本應(yīng)為共同訴訟人的當(dāng)事人也會(huì)因既不屬于獨(dú)立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。
（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人
關(guān)于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個(gè)十分重要的問(wèn)題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時(shí)的訴訟參加。對(duì)于此種情況的訴訟參加，德國(guó)《行政法院法》與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政訴訟法”均加以了規(guī)定。需要注意的是，盡管我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定移植于德國(guó)，但二者性質(zhì)上截然不同。德國(guó)《行政法院法》第65條第二款規(guī)定：“第三人對(duì)爭(zhēng)議的法律關(guān)系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時(shí)，必須傳喚其參加訴訟?！蓖瑫r(shí)該法第64條規(guī)定：“（共同訴訟）準(zhǔn)用民事訴訟法第59條至第63條有關(guān)共同訴訟的規(guī)定?！盵17]而德國(guó)《民事訴訟法》第62條則規(guī)定：“如果訴訟當(dāng)事人之間存在某種法律關(guān)系或其他原因使得法院之裁判必須對(duì)其合一確定時(shí)，未參加訴訟的當(dāng)事人可由已參加的訴訟當(dāng)事人代表之；該未參加的當(dāng)事人可在以后的訴訟程序中追加之?！憋@然德國(guó)《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個(gè)完全不同性質(zhì)的規(guī)定，前者規(guī)定未參加訴訟之當(dāng)事人可由以參加訴訟之當(dāng)事人代表之，這就強(qiáng)調(diào)了兩者在訴訟請(qǐng)求上的共同性，從而規(guī)定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規(guī)定的是第三人與本訴系爭(zhēng)法律關(guān)系存在緊密法律聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)的是訴訟請(qǐng)求上較之本訴當(dāng)事人有獨(dú)立性，從而規(guī)定的是獨(dú)立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：
-共同專(zhuān)利權(quán)人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；
-公司數(shù)個(gè)發(fā)起人中的一部分不服工商管理機(jī)關(guān)不予公司登記提起行政訴訟，其他發(fā)起人被追加為共同訴訟人；
-招投標(biāo)中聯(lián)合投標(biāo)人中的部分對(duì)招投標(biāo)程序不服提起行政訴訟，其它聯(lián)合投標(biāo)人被追加為共同訴訟人；
… …
后者的情況比如：
-行政處罰中受害人或行政相對(duì)方不服行政行為提起行政訴訟，相對(duì)方或受害人被列為第三人；
-建筑許可中有利害關(guān)系的第三人提起行政訴訟，相對(duì)方被列為第三人；
-行政許可中競(jìng)爭(zhēng)者或相對(duì)方作為第三人；
… …[18]
對(duì)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定則值得商榷。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規(guī)定：“（必要共同訴訟之獨(dú)立參加）訴訟標(biāo)的對(duì)于第三人及當(dāng)事人一造必須合一確定者，行政法院應(yīng)以裁定命該第三人參加訴訟?！贝艘?guī)定將訴訟標(biāo)的限定于只能與其中一造當(dāng)事人合一確定，而德國(guó)并無(wú)此限制。看似細(xì)微的差別，實(shí)則是本質(zhì)的不同。由于限制了當(dāng)事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當(dāng)事人存在某種法律關(guān)系使得二者對(duì)訴訟標(biāo)的有共同的訴訟請(qǐng)求（如果是不同的訴訟請(qǐng)求，那么訴訟標(biāo)的在該參加人與另一造當(dāng)事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規(guī)定于“訴訟參加”一節(jié)，體現(xiàn)出該法對(duì)“合一確定”中的訴訟參加人的性質(zhì)模糊不清，從而導(dǎo)致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權(quán)利義務(wù)也模棱兩可。從該條的名稱(chēng)-“必要共同訴訟之獨(dú)立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。
四、行政機(jī)關(guān)如何參訴
我國(guó)傳統(tǒng)行政訴訟法學(xué)理論認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關(guān)系不包括行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系而僅指第三人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關(guān)系，而行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)不可能存在這種關(guān)系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機(jī)關(guān)”與“其他組織”兩個(gè)概念區(qū)分開(kāi)來(lái)，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機(jī)關(guān)；第四，如果將其他行政機(jī)關(guān)納入訴訟，必將造成法院同時(shí)審查兩個(gè)具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當(dāng)?shù)谌司唧w行政行為已超過(guò)訴訟時(shí)效或要求復(fù)議前置而尚未復(fù)議時(shí)，從訴訟程序上難以協(xié)調(diào)；第六，我國(guó)行政審批程序復(fù)雜，涉及行政機(jī)關(guān)眾多，若允許行政機(jī)關(guān)作為第三人參訴必將造成當(dāng)事人太多而無(wú)法訴訟的情況。[20]
上述理由大多難以成立，比如第二條關(guān)于第三人與被告必須存在“行政法律關(guān)系”，這一條無(wú)論從理論上還是立法上都缺少依據(jù)，就是我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》也只是規(guī)定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關(guān)系”，并沒(méi)有規(guī)定第三人與被告之間必須存在“行政法律關(guān)系”，理論上也沒(méi)有認(rèn)為第三人與被告之間的法律關(guān)系必須是“行政法律關(guān)系”；第四條理由關(guān)于法院將審查個(gè)具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質(zhì)所在-兩個(gè)或兩個(gè)以上訴的合并，認(rèn)為法院只能審查本訴原告的訴訟請(qǐng)求只會(huì)推導(dǎo)出行政訴訟根本不應(yīng)該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認(rèn)為程序上難以協(xié)調(diào)，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協(xié)調(diào)的問(wèn)題；第六條擔(dān)心當(dāng)事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團(tuán)訴訟之下當(dāng)事人多達(dá)幾百上千人，訴訟一樣順利進(jìn)行，多幾個(gè)訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發(fā)展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關(guān)系不包括行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系，現(xiàn)行《行政訴訟法》并未提供將行政機(jī)關(guān)納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系或者屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系或者屬于憲法關(guān)系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》也的確將“行政機(jī)關(guān)”和“其他組織”界分為兩個(gè)法律概念，難以通過(guò)法律解釋予以修正。
現(xiàn)在論述行政機(jī)關(guān)可以作為第三人的論著則大多從以下幾個(gè)角度論證：第一，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)作為第三人參訴的權(quán)利，因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件之下，行政機(jī)關(guān)也存在自己的利益，將行政機(jī)關(guān)排除在第三人范圍之外不利于保障行政機(jī)關(guān)的權(quán)益；第二，允許行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴(kuò)張，避免多個(gè)相互關(guān)聯(lián)的訴訟其結(jié)果發(fā)生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機(jī)關(guān)第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]
筆者認(rèn)為這些理由都是具有說(shuō)服力的，但是并沒(méi)有解決反對(duì)者關(guān)于行政訴訟不能審查行政機(jī)關(guān)之間權(quán)限糾紛的質(zhì)疑。這個(gè)質(zhì)疑不解決而僅從現(xiàn)實(shí)需要來(lái)談尚缺少理論上的足夠支撐。
筆者認(rèn)為這個(gè)難題可以通過(guò)變通的方式來(lái)解決。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨(dú)立參加人參訴。因?yàn)檩o助參加人本身沒(méi)有自己獨(dú)立的訴的請(qǐng)求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當(dāng)事人，或者是因?yàn)榕c案件訴訟結(jié)果有利害關(guān)系，本訴判決有可能會(huì)對(duì)其產(chǎn)生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機(jī)關(guān)不具有當(dāng)事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對(duì)象，而僅具有證據(jù)的效力。對(duì)于本訴判決，對(duì)于行政機(jī)關(guān)沒(méi)有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現(xiàn)實(shí)需要和法律之間取得了平衡。需要特別說(shuō)明的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”也有類(lèi)似規(guī)定，但有所不同的是臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定僅允許行政機(jī)關(guān)輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機(jī)關(guān)所輔助之一造為原告，則形成其他行政機(jī)關(guān)（參加人）與行政機(jī)關(guān)（或受托行使公權(quán)力之團(tuán)體或個(gè)人）間，行政意思之分裂… …故性質(zhì)上其他機(jī)關(guān)之參加訴訟，應(yīng)限于參加被告機(jī)關(guān)之一方”[22]筆者認(rèn)為這個(gè)理由難以成立，行政機(jī)關(guān)之間固應(yīng)有自己之主張，行政機(jī)關(guān)之間也無(wú)義務(wù)在所有問(wèn)題上都須持一致之觀點(diǎn)，故行政機(jī)關(guān)輔助原告參加訴訟亦無(wú)不可，不會(huì)影響行政運(yùn)作。
五、對(duì)《行政訴訟法修改建議稿》關(guān)于訴訟第三人之評(píng)析與建議
根據(jù)以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個(gè)方面仍舊存在不足：
第一，對(duì)于訴訟第三人連接點(diǎn)的規(guī)定仍舊沒(méi)有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒(méi)有從根本上予以突破?！缎薷慕ㄗh稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，有所區(qū)別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認(rèn)為這與原來(lái)的規(guī)定相比擴(kuò)大了第三人的范圍，但由于過(guò)去學(xué)術(shù)界對(duì)現(xiàn)行行政訴訟法中的“利害關(guān)系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實(shí)質(zhì)上沒(méi)有太大變化。[23]第二個(gè)方案則有較大變化，重點(diǎn)是將連接點(diǎn)更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認(rèn)為這種改動(dòng)相較于現(xiàn)行行政訴訟法反倒是個(gè)倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點(diǎn)，而應(yīng)改為“裁判結(jié)果”，但絕不等于可以把這兩個(gè)連接點(diǎn)拼在一塊兒?！缎薷慕ㄗh稿》一方面繼續(xù)沿用“行政行為”這一錯(cuò)誤連接點(diǎn)，同時(shí)還加上“人民法院裁判”，其結(jié)果是讓連接點(diǎn)更加混亂。另一方面，如果繼續(xù)沿用“行政行為”作為連接點(diǎn)也沒(méi)有必要加上“法院裁判”，因?yàn)榕c前者有法律上的利害關(guān)系必然會(huì)受到法院裁判之影響。因此，關(guān)于連接點(diǎn)問(wèn)題的關(guān)鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結(jié)果”。
關(guān)鍵詞： 民事訴訟；辯論主義；辯論原則；處分主義
0 引言
辯論主義是大陸法系國(guó)家民事訴訟法學(xué)中一個(gè)重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國(guó)民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學(xué)界共識(shí)”，①但有關(guān)辯論主義與其緊密相關(guān)制度間的關(guān)系尚需進(jìn)一步探討。為此，筆者僅就這一相關(guān)問(wèn)題予以粗淺探討，力圖與我國(guó)民事訴訟辯論原則區(qū)別開(kāi)來(lái)。
1 對(duì)辯論主義概念及其內(nèi)容的解讀
辯論主義是來(lái)源于大陸法系國(guó)家民事訴訟法學(xué)的一個(gè)基本概念，其基本含義是法院只能以當(dāng)事人提供的訴訟資料（事實(shí)和證據(jù)）作出權(quán)威性的判定。一般而言，在大陸法系國(guó)家的民事訴訟中，典型的如日本，德國(guó)等，“從理論上將民事訴訟過(guò)程分為三個(gè)階段，即起訴要件、訴訟要件、權(quán)利保護(hù)要件（本案要件）。②”法院要對(duì)民事案件進(jìn)行審理并作出判決，這一過(guò)程主要通過(guò)對(duì)起訴要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現(xiàn)。也就是說(shuō)“原告為了讓法院對(duì)訴訟進(jìn)行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了起訴要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對(duì)訴訟適法系屬的審理，稱(chēng)為‘訴訟審理’，作出的判決稱(chēng)‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時(shí)，訴訟才能進(jìn)入本案審理，即對(duì)本案要件的審理，其判決稱(chēng)為‘本案判決’。③
在民事訴訟過(guò)程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個(gè)過(guò)程。但就辯論主義的主要作用領(lǐng)域而言，一般認(rèn)為“辯論主義只適用于本案的審理，起訴是否適法等事項(xiàng)應(yīng)由法院作出判斷，訴訟審理實(shí)行職權(quán)主義原則?！雹芤虼?，本文對(duì)辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。
如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據(jù)當(dāng)事人提供的訴訟資料作出判決的一項(xiàng)原則。通說(shuō)認(rèn)為，辯論主義包括以下三方面內(nèi)容：第一，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)。第二，法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無(wú)所爭(zhēng)議的主要事實(shí)當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)，就這一意義而言，法院也受自認(rèn)（白）的約束。第三，法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請(qǐng)的證據(jù)（禁止職權(quán)調(diào)查證據(jù)）。⑤可見(jiàn)，辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)原則。那么，如何理解它所包含的這三項(xiàng)內(nèi)容呢？筆者以為，關(guān)鍵在于怎樣考慮權(quán)能和責(zé)任的關(guān)系。就辯論主義所包含的三項(xiàng)內(nèi)容而言，第一項(xiàng)和第三項(xiàng)內(nèi)容體現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任十分明顯。一方面，當(dāng)事人主張什么事實(shí)或不主張什么事實(shí)，提出什么證據(jù)或不提出什么證據(jù)的問(wèn)題上，當(dāng)事人享有支配訴訟資料的自由，在這個(gè)意義上當(dāng)事人享有權(quán)能。另一方面，如果當(dāng)事人不進(jìn)行事實(shí)的主張，或者進(jìn)行了事實(shí)的主張但不提出相應(yīng)的證據(jù)加以證明，或是這些訴訟行為不妥當(dāng)，就有可能承擔(dān)敗訴或其他不利后果的訴訟風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，從這個(gè)角度思考意味著當(dāng)事人的責(zé)任。對(duì)于第二項(xiàng)內(nèi)容，一般認(rèn)為自認(rèn)（白）與處分主義聯(lián)系緊密，或是說(shuō)當(dāng)事人依據(jù)處分主義行使處分權(quán)的結(jié)果。但在這里我們應(yīng)該把自認(rèn)與認(rèn)諾予以明確區(qū)分。自認(rèn)一般是訴訟中對(duì)方主張的、于己不利的事實(shí)；自認(rèn)的對(duì)象是事實(shí)而不是其他，自認(rèn)并不必然導(dǎo)致敗訴；而認(rèn)諾是當(dāng)事人依據(jù)處分主義對(duì)自己民事權(quán)利進(jìn)行處分，其對(duì)象是對(duì)方的訴訟請(qǐng)求。認(rèn)諾一旦成立直接會(huì)導(dǎo)致敗訴。對(duì)于第二項(xiàng)內(nèi)容仍從當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任上考慮較為妥當(dāng)。這是因?yàn)椋菏紫龋环疆?dāng)事人主張某一事實(shí)，而另一方當(dāng)事人對(duì)此沒(méi)有爭(zhēng)議并予以承認(rèn)，相當(dāng)于是一方當(dāng)事人積極的主張?jiān)撌聦?shí)，另一方則消極的提出該事實(shí)；雙方對(duì)該事實(shí)均無(wú)異議，法院便可不去用證據(jù)調(diào)查予以查明就能認(rèn)定某一事實(shí)的存在而直接作為裁判的基礎(chǔ)，即“證據(jù)的要否由當(dāng)事人決定”。⑥這當(dāng)然地體現(xiàn)了當(dāng)事人的權(quán)能，即當(dāng)事人對(duì)訴訟資料的自由支配。其次，自認(rèn)雖然免除了一方當(dāng)事人提出證據(jù)去證明其主張?jiān)撌聦?shí)的責(zé)任，但對(duì)于作出自認(rèn)的一方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，因該事實(shí)不利于己而被法院予以認(rèn)定作為裁判的基礎(chǔ)，這種不利后果的風(fēng)險(xiǎn)自我責(zé)任負(fù)擔(dān)是潛在的。
如上所述，辯論主義是當(dāng)事人有權(quán)能和責(zé)任提供訴訟資料的一項(xiàng)原則，其著眼點(diǎn)就在與當(dāng)事人的權(quán)能和責(zé)任，而“權(quán)能和責(zé)任是互為表里的關(guān)系”。⑦
2 辯論主義在訴訟模式中的地位
對(duì)民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界尚未形成通說(shuō)。但認(rèn)為民事訴訟基本模式包括當(dāng)事人主義和職權(quán)主義這兩種類(lèi)型都得到一致的認(rèn)同。在這兩種對(duì)立的基本模式中，其包含的內(nèi)容可具體總結(jié)為以下三個(gè)對(duì)立方面：①訴訟程序的進(jìn)行；②訴訟程序的開(kāi)始、終了以及審理對(duì)象的確定；③事實(shí)提供和證據(jù)提供。⑧當(dāng)采當(dāng)事人主義時(shí)，對(duì)這三方面又采有具體的稱(chēng)謂，其中對(duì)①的主導(dǎo)具體的稱(chēng)為“當(dāng)事人進(jìn)行主義”，即當(dāng)事人主導(dǎo)程序的進(jìn)行。對(duì)②的主導(dǎo)稱(chēng)為“處分主義”，即當(dāng)事人在訴訟程序的啟動(dòng)、終結(jié)和審理對(duì)象的確定上享有主導(dǎo)權(quán)。對(duì)③的主導(dǎo)稱(chēng)為“辯論主義”，即當(dāng)事人有權(quán)能和責(zé)任主張事實(shí)并提供證據(jù)。反之，采職權(quán)主義的在這三個(gè)方面又具體與當(dāng)事人主義對(duì)立，采用了不同的稱(chēng)謂，其分別稱(chēng)為“職權(quán)進(jìn)行主義”、“職權(quán)調(diào)查主義”、“職權(quán)探知主義”。即法院主導(dǎo)程序的進(jìn)行、法院在訴訟程序的啟動(dòng)、終結(jié)以及審理對(duì)象的確定上享有主導(dǎo)權(quán)、法院可以依職權(quán)調(diào)查當(dāng)事人沒(méi)有提供的證據(jù)。⑨
那么辯論主義是否決定當(dāng)事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類(lèi)型的內(nèi)容比較可以看出，當(dāng)事人主義它包含了當(dāng)事人進(jìn)行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內(nèi)容。置言之，當(dāng)事人進(jìn)行主義、處分主義和辯論主義都是當(dāng)事人主義特征的體現(xiàn)，完整的當(dāng)事人主義是這三者的有機(jī)統(tǒng)合。我們可以得出辯論主義是當(dāng)事人主義訴訟模式的模式特性的一個(gè)重要方面的反映這樣的結(jié)論，但并不能說(shuō)辯論主義就等于當(dāng)事人主義。辯論主義僅是當(dāng)事人主義的一環(huán)，盡管這一環(huán)很重要。
3 辯論主義和處分主義的關(guān)系
辯論主義這一概念是由德國(guó)學(xué)者肯納于1801年出版的《德國(guó)普通訴訟法提要》一書(shū)中所首創(chuàng)，而在德國(guó)普通法時(shí)代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細(xì)的加以區(qū)分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現(xiàn)在我們經(jīng)常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當(dāng)中，可見(jiàn)其與私權(quán)自治的聯(lián)系十分緊密。
如果我們僅認(rèn)為二者都是私權(quán)自治的體現(xiàn)，可謂有著共同的基礎(chǔ)，那么，二者是否就是彼此包含、沒(méi)有加以區(qū)分的必要呢？回答是否定的。隨著實(shí)體法和程序法的分離，對(duì)二者的區(qū)分也就顯得十分重要。在當(dāng)事人主義訴訟模式所包含的內(nèi)容中可以看到，辯論主義和處分主義是當(dāng)事人主義訴訟模式的核心內(nèi)容，兩者集中的反映著當(dāng)事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：①本質(zhì)不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人承擔(dān)，承認(rèn)當(dāng)事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當(dāng)事人在訴訟的開(kāi)始、終了、審理對(duì)象的確定等方面的自治權(quán)。②適用范圍及內(nèi)容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關(guān)的一個(gè)原則，其適用于事實(shí)主張和證據(jù)提供方面；而處分主義則是與裁判對(duì)象有關(guān)的一個(gè)原則，其內(nèi)容不僅包括程序方面，還包括實(shí)體方面，如訴訟程序的啟動(dòng)始于當(dāng)事人的起訴、訴訟程序開(kāi)始后，當(dāng)事人有權(quán)放棄訴訟請(qǐng)求、認(rèn)諾訴訟請(qǐng)求、法院只能相應(yīng)地在原告訴訟請(qǐng)求的質(zhì)和量的范圍作出判決等。③處分主義強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的自由處分，主要從權(quán)利的行使角度加以規(guī)范；而辯論主義則是從權(quán)能和責(zé)任雙重角度加以規(guī)制。
鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側(cè)重面、適用范圍乃至本質(zhì)的不同，所以對(duì)兩者采不同的稱(chēng)謂。更重要的是因?yàn)樵V訟資料的收集與審理對(duì)象的確定是兩個(gè)截然不同的問(wèn)題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個(gè)國(guó)家在司法實(shí)踐中對(duì)這兩個(gè)方面既有可能一個(gè)方面采當(dāng)事人主義，在另一個(gè)方面采職權(quán)主義，我們應(yīng)明確區(qū)分這兩個(gè)問(wèn)題，也應(yīng)明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統(tǒng)稱(chēng)為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側(cè)重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實(shí)踐中都是欠妥的、不科學(xué)的。
4 辯論主義與我國(guó)民事訴訟辯論原則
我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論”。該條文被認(rèn)為是辯論原則的法律依據(jù)，是對(duì)辯論原則的原則性規(guī)定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當(dāng)事人有權(quán)就案件事實(shí)和爭(zhēng)議的問(wèn)題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁和答辯”。⑩其主要內(nèi)容一般認(rèn)為包括以下幾個(gè)方面：①辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)主要的訴訟權(quán)利，即當(dāng)事人也包括第三人對(duì)訴訟請(qǐng)求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利，有對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的陳述和訴訟請(qǐng)求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。②當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題。③當(dāng)事人行使辯論權(quán)的形式包括書(shū)面和口頭形式兩種。④辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過(guò)程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當(dāng)事人行使辯論權(quán)。⑤人民法院在訴訟過(guò)程中應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)。{11}
可見(jiàn)，我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的辯論原則與辯論主義無(wú)論是在概念，還是在內(nèi)容，抑或在訴訟模式中發(fā)揮的作用都相去甚遠(yuǎn)，完全是兩個(gè)不同的概念、原則。
這兩者間的差別至少表現(xiàn)在：第一，著眼點(diǎn)不同。辯論主義的著眼點(diǎn)在于把提供訴訟資料的權(quán)能和責(zé)任賦予當(dāng)事人；而辯論原則的著眼點(diǎn)就在于當(dāng)事人就案件的事實(shí)問(wèn)題和適用法律問(wèn)題進(jìn)行辯論的權(quán)利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當(dāng)事人的辯論權(quán)，所以其無(wú)論是在職權(quán)主義下還是在當(dāng)事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規(guī)定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當(dāng)事人主義的體現(xiàn)，是當(dāng)事人主義重要的一環(huán)，反映著當(dāng)事人主義的重要特征，其在職權(quán)主義下沒(méi)有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于民事訴訟的全過(guò)程，主要作用于法庭辯論程序，即當(dāng)事人及其訴訟人就證據(jù)的真?zhèn)螁?wèn)題進(jìn)行質(zhì)證、辯駁、對(duì)質(zhì)、辯論以及就法律適用問(wèn)題進(jìn)行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規(guī)定的辯論權(quán)，其實(shí)質(zhì)是一項(xiàng)權(quán)利。就權(quán)利而言，當(dāng)事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過(guò)程中當(dāng)事人怠于行使或放棄行使辯論權(quán)，并不必然導(dǎo)致不利法律后果的負(fù)擔(dān)；而辯論主義在實(shí)質(zhì)上為當(dāng)事人設(shè)定了應(yīng)訴責(zé)任，保障了當(dāng)事人訴訟程序的參與性，當(dāng)事人為了使自己的訴訟請(qǐng)求得到法院的判決支持，就必須進(jìn)行事實(shí)主張和提供證據(jù)，否則必然面臨著敗訴的不利后果負(fù)擔(dān)。
綜上所述，辯論主義與我國(guó)民事訴訟辯論原則有著根本區(qū)別。那種通過(guò)比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國(guó)民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”{12}的觀點(diǎn)值得商榷。首先，這種觀點(diǎn)把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認(rèn)為辯論主義包括處分主義的內(nèi)容，從而忽視了其側(cè)重面乃至本質(zhì)。其次，從民事訴訟中法院與當(dāng)事人的角色分擔(dān)的角度看，無(wú)可否認(rèn)辯論主義的內(nèi)容所包含的當(dāng)事人的訴訟行為的確有約束法院職權(quán)的一面，但僅從這一方面考慮并得出結(jié)論顯然是不全面的。因?yàn)閺恼麄€(gè)民事訴訟法律關(guān)系分析，民事訴訟法律關(guān)系是一種多面關(guān)系，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人、法院等各個(gè)主體之間的訴訟行為都應(yīng)是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說(shuō)命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國(guó)民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說(shuō)，毋寧說(shuō)是主張?jiān)V訟模式的轉(zhuǎn)變。
注釋?zhuān)?/p>
①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考，載現(xiàn)代法學(xué)，2007（2）.
②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見(jiàn)崔峰著.敞開(kāi)司法之——民事起訴制度研究[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005：48-69.
③參見(jiàn)[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：153-157.
④[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：171.
⑤[日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001，第329、330.
⑥[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：177.
⑦[日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996：108.
⑧參見(jiàn)肖建國(guó)著.民事訴訟程序價(jià)值論[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002：112-117.
⑨參見(jiàn)張衛(wèi)平著.訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學(xué)出版社，2000：15-16.
⑩劉家興主編.民事訴訟法學(xué)教程[M].北京法學(xué)出版社，1994:65.
{11}常怡主編.民事訴訟法學(xué)[M].法律出版社，1994:38-39.
{12}張衛(wèi)平.論我國(guó)民事訴訟辯論原則重述，載法學(xué)研究，1996，（6）.
參考文獻(xiàn)
[1][日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001.
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[3][日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001.
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[7]劉家興主編.民事訴訟法學(xué)教程[M].北京法學(xué)出版社，1994.
[8]常怡主編.民事訴訟法學(xué)[M].法律出版社，1994.
[9]劉學(xué)在著.我國(guó)民事訴訟辯論原則研究[M].武漢大學(xué)出版社，2007.
[10]熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，（2）.
論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟 原則 功能
一、刑事訴訟的原則
要研究一個(gè)詞匯的含義我們首相應(yīng)當(dāng)先探究其漢語(yǔ)語(yǔ)義，“原則”一詞是指“觀察問(wèn)題、處理間題的準(zhǔn)繩”?！∫勒諠h語(yǔ)的語(yǔ)義解釋?zhuān)俳Y(jié)合社會(huì)具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評(píng)價(jià)或規(guī)范社會(huì)行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領(lǐng)域里調(diào)配或指導(dǎo)人的認(rèn)識(shí)及與認(rèn)識(shí)有關(guān)的相關(guān)行為，這是原則的主觀性的主要體現(xiàn)。因?yàn)樵瓌t是一種人們主觀方面的產(chǎn)物，原則會(huì)不同程度地受到人的不同認(rèn)識(shí)水平及其社會(huì)立場(chǎng)點(diǎn)等主觀因素的影響。不同的社會(huì)，不同的人，在不同的歷史時(shí)期，通常情況下在認(rèn)識(shí)和評(píng)析同一社會(huì)事件時(shí)，會(huì)持有不同的原則和不同的標(biāo)準(zhǔn)。即便是在同一歷史時(shí)期，相同的社會(huì)，不同的人也會(huì)對(duì)相同的社會(huì)事件持有不同的原則和標(biāo)準(zhǔn)。原則來(lái)源于人們長(zhǎng)時(shí)間的社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，亦是基于對(duì)主體本身所為的社會(huì)行為與客觀存在的共同認(rèn)識(shí)而形成的。原則作為一種評(píng)價(jià)尺度，其內(nèi)部也包含不同的人們對(duì)其自身所為社會(huì)行為在特別客觀背景下的規(guī)律性探究，此種規(guī)律性探究被社會(huì)群體認(rèn)同之后，再反映到原則之中就構(gòu)成了原則的客觀內(nèi)容。因此，原則從本質(zhì)上講是一種主觀與客觀的有機(jī)統(tǒng)一體。原則既不能等價(jià)于客觀規(guī)律，也不能等價(jià)于完全出自主觀的設(shè)計(jì)或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會(huì)被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構(gòu)成要素之間的關(guān)系以及在整個(gè)刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學(xué)者對(duì)對(duì)原則與規(guī)則區(qū)別和聯(lián)系缺乏清楚的認(rèn)識(shí)。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規(guī)則的區(qū)別是非常必要的。在現(xiàn)代法治國(guó)家的背景下，刑事訴訟法原則構(gòu)成了刑事訴訟法律規(guī)范體系內(nèi)的根本性規(guī)范，它處于刑事訴訟法律規(guī)范體系的最高層級(jí)，構(gòu)成其他程序規(guī)范的原理、基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)。
在我國(guó)我國(guó)刑訴法學(xué)學(xué)界對(duì)于該原則的具體稱(chēng)謂眾說(shuō)紛紜，概括起來(lái)大致有以下幾種：第一，刑事訴訟法訴訟原則。第二，刑事訴訟法原則。第三，刑事訴訟原則。第四，刑事訴訟基本原則。第五，刑事訴訟法基本原則。學(xué)界的不同觀點(diǎn)數(shù)量雖較多，但是爭(zhēng)議之處可以歸結(jié)為兩個(gè)方面：第一是基本原則和訴訟原則之爭(zhēng)。第二是刑事訴訟法和刑事訴訟之爭(zhēng)。從稱(chēng)謂上講，“刑事訴訟原則”、“刑事訴訟法的基本原則”和“刑事訴訟基本原則”這三種觀點(diǎn)均不是很科學(xué)，而應(yīng)當(dāng)稱(chēng)為“刑事訴訟法原則”。筆者認(rèn)為，從內(nèi)容的角度考量，刑事訴訟原則應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟的不同階段上都發(fā)揮著重要作用，而且貫穿于刑事訴訟活動(dòng)的全過(guò)程的基本準(zhǔn)則。
二、刑事訴訟原則分類(lèi)及特征
按照學(xué)界通說(shuō)，我國(guó)刑事訴訟原則體系由以下三個(gè)部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識(shí)層面，并且能夠?qū)π淌略V訟活動(dòng)的各個(gè)階段具有規(guī)范作用和普遍指導(dǎo)意義的刑事訴訟原則，包括：（1）國(guó)際法優(yōu)位原則；（2）司法獨(dú)立原則；（3）法定程序原則；（4）無(wú)罪推定原則；（5）程序正當(dāng)原則；（6）自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對(duì)整個(gè)刑事訴訟運(yùn)行具有規(guī)范作用與指導(dǎo)價(jià)值的制度性刑事訴訟原則，包括：（1）比例原則；（2）檢察監(jiān)督原則；（3）辯訴平等原則；（4）控審分離原則；（5）程序參與原則；（6）法官中立原則；（7）保障辯護(hù)權(quán)原則；（8）證據(jù)裁判原則等。第三，程序性原則，即對(duì)刑事訴訟的進(jìn)展具有程序性規(guī)范作用與指導(dǎo)價(jià)值的刑事訴訟原則，包括：（1）審判公開(kāi)原則；（2）一事不再理原則；（3）國(guó)家追訴原則；（4）司法審查原則；（5）訴訟及時(shí)原則；（6）起訴裁量原則；（7）直接言詞原則；（8）上訴不加刑原則等。
關(guān)于刑事訴訟基本原則基本特征之說(shuō)理論界爭(zhēng)議很大。有五特征說(shuō)、四特征說(shuō)、三特征說(shuō)等等?！⊥ǔＵJ(rèn)為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因?yàn)椋淌略V訟原則是對(duì)現(xiàn)代訴訟制度和刑事司法實(shí)務(wù)的總結(jié)和概括，是刑事訴訟制度發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎(chǔ)。如果脫離我國(guó)刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會(huì)導(dǎo)致概括的隨意性和難以結(jié)合司法實(shí)踐的情況。法定性特征是社會(huì)主義法治國(guó)家的基本要求和本質(zhì)屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發(fā)揮著關(guān)鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動(dòng)的始終。在這一特征的指導(dǎo)下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進(jìn)行區(qū)分。全局性原則是統(tǒng)領(lǐng)全局，并且體現(xiàn)在刑事訴訟的各個(gè)階段;而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統(tǒng)領(lǐng)全局的。這些觀點(diǎn)雖然有區(qū)別，但仍然具有很多相似之處?！靶淌略V訟原則應(yīng)當(dāng)是貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面?！辈⑶?，“必須具有普遍指導(dǎo)意義，不僅國(guó)家的專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且各訴訟參與人也應(yīng)當(dāng)遵守”?！∑洹霸跒榉ü偬峁┎门幸罁?jù)和為公民提供行為指導(dǎo)時(shí)顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導(dǎo)作用”。
三、刑事訴訟原則的作用
關(guān)鍵詞 民訴標(biāo)的 標(biāo)的理論 現(xiàn)狀研究
一、研究民事訴訟標(biāo)的理論的意義
（一）民事訴訟標(biāo)的的概念
關(guān)于“訴訟標(biāo)的”一詞的來(lái)源，學(xué)者們對(duì)此有不同的看法，張衛(wèi)平教授認(rèn)為如同其他很多民訴上的概念一樣，訴訟標(biāo)的一詞來(lái)源于德國(guó)；邵明博士認(rèn)為“訴訟標(biāo)的”用語(yǔ)來(lái)源于羅馬法。筆者認(rèn)為訴訟標(biāo)的一詞來(lái)源于德國(guó)，1890年日本繼受德國(guó)的民事訴訟法后，訴訟標(biāo)的一詞隨即被傳入日本，日本稱(chēng)其為“訴訟物”，我國(guó)從日本轉(zhuǎn)譯過(guò)來(lái)就是“訴訟標(biāo)的”一詞。
關(guān)于訴訟標(biāo)的的概念，學(xué)者們對(duì)此有不同的定義。德國(guó)著名學(xué)者赫爾維格把訴訟標(biāo)的定義為：原告在訴的聲明中所標(biāo)明的具體的訴訟主張；張衛(wèi)平教授把訴訟標(biāo)的定義為：在民事訴訟中法院予以審理和裁判的對(duì)象；我國(guó)民訴學(xué)界傳統(tǒng)上把訴訟標(biāo)的定義為：當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的請(qǐng)求法院裁判的民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（二）民事訴訟標(biāo)的的功能
訴訟標(biāo)的理論一直是民事訴訟基本理論體系中的重要組成部分，它貫穿了民事訴訟活動(dòng)的始終，是其他諸多民事訴訟理論和司法實(shí)踐問(wèn)題研究和解決的基礎(chǔ)。
1、訴訟標(biāo)的是民事訴訟活動(dòng)的核心，是法院審理和裁判的對(duì)象。法院在審理當(dāng)事人的糾紛過(guò)程中，主要是依據(jù)訴訟標(biāo)的來(lái)進(jìn)行裁決，當(dāng)事人沒(méi)有主張的權(quán)利或事項(xiàng)，法院是不能作為裁判的依據(jù)的。
2、訴訟標(biāo)的直接反映著當(dāng)事人的訴訟目的和案件的性質(zhì)，是法院確定主管和管轄、決定訴訟費(fèi)用、選擇何種審判程序的重要依據(jù)。
3、訴訟標(biāo)的是確定當(dāng)事人適格與否的依據(jù)。法院在審理案件的過(guò)程中首先要確定適格當(dāng)事人，而當(dāng)事人的確定就是依據(jù)訴的標(biāo)的來(lái)確定，只有明確了訴訟標(biāo)的，才能明確利害關(guān)系人，進(jìn)而確定當(dāng)事人。
4、訴訟標(biāo)的是決定訴的合并、分離、變更和追加的依據(jù)。決定訴的合并與否的依據(jù)就是確定諸多訴訟是否具有相同的訴訟標(biāo)的，如果多個(gè)訴訟請(qǐng)求都是為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)訴的標(biāo)的，那么就有必要進(jìn)行合并，反之，則分離。
5、確定當(dāng)事人攻擊防御重心的依據(jù)。原告在向人民法院提交訴狀中，需要說(shuō)明訴訟請(qǐng)求，事實(shí)與理由，請(qǐng)求法院如何進(jìn)行裁判。而被告正是依據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)與理由，即訴的標(biāo)的來(lái)進(jìn)行反駁，提出證據(jù)。
6、訴訟標(biāo)的與訴訟時(shí)效及一事不再理原則有密切的聯(lián)系。訴訟時(shí)效的長(zhǎng)短與案件的性質(zhì)有直接的關(guān)系，案件的性質(zhì)不同訴訟標(biāo)的也就不同，從而說(shuō)明了訴訟標(biāo)的不同，訴訟時(shí)效也就不同。而一事不再理的原則，法院在確定是否受理時(shí)主要參考的就是前訴的標(biāo)的與后訴的標(biāo)的是否相同。
7、訴訟標(biāo)的對(duì)既判力的事項(xiàng)有著決定作用。既判力的效力體現(xiàn)在對(duì)已判事項(xiàng)的確定效力上，對(duì)哪些事項(xiàng)進(jìn)行了判決，一般就不能再提訟，從而也說(shuō)明了訴訟標(biāo)的實(shí)際上限定了既判力的客觀范圍。
二、民事訴訟標(biāo)的學(xué)說(shuō)簡(jiǎn)介及評(píng)析
在羅馬早期，社會(huì)關(guān)系十分簡(jiǎn)單，訴訟活動(dòng)都與具體的實(shí)體權(quán)利結(jié)合在一起，當(dāng)事人的訴求都是經(jīng)過(guò)法官的裁判得以實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有獨(dú)立的實(shí)體法權(quán)利可以作為依據(jù)。經(jīng)過(guò)審理，勝訴一方的實(shí)體權(quán)益得到國(guó)家強(qiáng)制力的保護(hù)，進(jìn)而也就成為法律上的利益。因此，可以把這時(shí)候的訴權(quán)理解為：訴權(quán)本身就是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的過(guò)程。
十四到十五世紀(jì)之間，羅馬法開(kāi)始被德國(guó)所繼受。在羅馬法傳入的過(guò)程中，德國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快，社會(huì)生活日趨復(fù)雜，事實(shí)和規(guī)范一體未分的羅馬法已經(jīng)不能適應(yīng)訴權(quán)大量增加的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。隨著訴權(quán)在現(xiàn)實(shí)生活中的不斷行使，以及實(shí)體權(quán)利的不斷積累和豐富，最終使得純粹的實(shí)體權(quán)利得以形成，導(dǎo)致具有實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利雙重含義的訴權(quán)不斷發(fā)生剝離，于是，訴權(quán)的體系化和實(shí)體權(quán)利規(guī)范的獨(dú)立融為一體。
1856年，溫德謝德在《從現(xiàn)代法的觀點(diǎn)看羅馬法的訴權(quán)》一書(shū)中提出請(qǐng)求權(quán)的概念，他認(rèn)為，在羅馬法中是審判保護(hù)產(chǎn)生權(quán)利，而在現(xiàn)代法中，權(quán)利是本源，對(duì)權(quán)利的審判保護(hù)則是結(jié)果。即權(quán)利是原本固有的，訴訟活動(dòng)則是對(duì)既有權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。實(shí)體權(quán)利的地位從審判的結(jié)果變?yōu)榱藢徟械哪康?，?shí)體權(quán)利和訴權(quán)完全分離并被請(qǐng)求權(quán)所代替。因此，在溫德謝德提出請(qǐng)求權(quán)概念后，人們把實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)直接引入訴訟中，從而認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。此種選擇是由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低下與社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單，進(jìn)而決定了民事法律關(guān)系只有給付之訴一種形態(tài)。所以，溫德謝德的請(qǐng)求權(quán)說(shuō)在當(dāng)時(shí)滿足了實(shí)踐的需要，得到了普遍的接受。
然而，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，社會(huì)關(guān)系的逐漸復(fù)雜化，民事訴訟關(guān)系中出現(xiàn)了除給付之訴之外的訴訟關(guān)系，即確認(rèn)之訴和形成之訴。多樣的訴訟類(lèi)型動(dòng)搖了將實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的觀念，實(shí)體請(qǐng)求權(quán)與訴訟標(biāo)的等同的弊端逐漸的顯露出來(lái)。
1900年，赫爾維格首先提出了訴訟法意義上的請(qǐng)求權(quán)概念，從此傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論產(chǎn)生。他認(rèn)為訴訟標(biāo)的是指原告在訴訟請(qǐng)求中提出的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系的主張。進(jìn)一步指出，法院在民事訴訟案件作出裁判之前，原告的請(qǐng)求只是自己主觀上的實(shí)體請(qǐng)求，該實(shí)體權(quán)利或許并不存在，只有在法院判決確定后，原告所主張的實(shí)體權(quán)利和法律關(guān)系才能確定下來(lái)。由于傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論對(duì)之前的訴訟標(biāo)的理論進(jìn)行了合理的修正，因此得到了大多數(shù)國(guó)家的普遍認(rèn)可。但是，將訴訟標(biāo)的界定為原告在訴訟中主張的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系，實(shí)際上并未真正解決將實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的所遇到的困境。因?yàn)閭鹘y(tǒng)訴訟標(biāo)的理論仍然是以實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一個(gè)事件被多個(gè)法律規(guī)范調(diào)整時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的現(xiàn)象。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，傳統(tǒng)理論學(xué)者始終無(wú)法給與合適的解釋?zhuān)谑怯忠l(fā)了對(duì)訴訟標(biāo)的再認(rèn)識(shí)的學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)。
由羅森貝克提出的二分肢說(shuō)理論，打破了傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論研究的視角，以原告訴的聲明和事實(shí)理由兩要素來(lái)共同確定訴的標(biāo)的，因此這一學(xué)說(shuō)被稱(chēng)為新訴訟標(biāo)的說(shuō)。新訴訟標(biāo)的說(shuō)一定程度上解決了傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的說(shuō)在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合情形下的難點(diǎn)，但其本身也存在不能自圓其說(shuō)的困境，即在基于不同的事實(shí)關(guān)系而提出相同的訴訟請(qǐng)求下，由于事實(shí)是多數(shù)，而訴訟請(qǐng)求卻是單數(shù)，因此根據(jù)新訴訟標(biāo)的說(shuō)這種情形下訴訟標(biāo)的即為復(fù)數(shù)，而實(shí)則卻是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。在二分肢說(shuō)后又出現(xiàn)了一分肢說(shuō)，即僅從訴的聲明來(lái)考慮訴訟標(biāo)的，雖然一分肢說(shuō)在某種程度上解決了二分肢說(shuō)存在的一些問(wèn)題，但其本身也存在問(wèn)題。比如：法院支持父母在請(qǐng)求子女贍養(yǎng)的判決后，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，父母又重新提起了訴訟，按照一分肢說(shuō)，由于訴的聲明都是請(qǐng)求支付贍養(yǎng)費(fèi)，所以訴的標(biāo)的即為一個(gè)，根據(jù)一事不再理的原則，法院就不應(yīng)該再進(jìn)行審理，這顯然是不行的。
因此，拋棄了實(shí)體法內(nèi)容的新訴訟標(biāo)的說(shuō)單從程序法上考慮訴的標(biāo)的，該理論依然存在很多不能解決的問(wèn)題，甚至比傳統(tǒng)實(shí)體法說(shuō)遇到的問(wèn)題還要多。于是，學(xué)者們?cè)诮?jīng)過(guò)長(zhǎng)期的討論研究后，認(rèn)為應(yīng)該從實(shí)體法和程序法兩個(gè)角度來(lái)共同解決訴的標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，尋求二者的最佳結(jié)合點(diǎn)。這種學(xué)說(shuō)被稱(chēng)為新實(shí)體法說(shuō)。
新實(shí)體法說(shuō)的代表人物是尼克遜，主張?jiān)V訟標(biāo)的理論的研究應(yīng)同時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)體法和訴訟法兩個(gè)方面，不能過(guò)分片面的從訴訟法的角度來(lái)考慮。新實(shí)體法說(shuō)在充分考慮了訴訟標(biāo)的發(fā)展的過(guò)程后，認(rèn)為訴訟標(biāo)的理論研究最為集中的問(wèn)題就是請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問(wèn)題，從而認(rèn)為要解決這一問(wèn)題，有必要重新考慮請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。此說(shuō)對(duì)民法上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合理論進(jìn)行了修正，認(rèn)為因同一事實(shí)關(guān)系而引起的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合不是真的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，而是請(qǐng)求原因的競(jìng)合。所謂真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合是由不同的事實(shí)理由引起的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)，并以同一給付為目的的情形。因此訴訟標(biāo)的就是單一的。進(jìn)一步可以理解為是通過(guò)識(shí)別實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)的單復(fù)數(shù)，來(lái)進(jìn)而識(shí)別訴訟標(biāo)的單復(fù)數(shù)。但新實(shí)體法說(shuō)也遇到了理論難題，即它無(wú)法真正識(shí)別請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合和請(qǐng)求原因競(jìng)合的區(qū)別，比如基于虐待、酗酒等事實(shí)引起的離婚訴訟，其訴訟標(biāo)的是多數(shù)還是單數(shù)，學(xué)者們有不同的看法。
綜上所說(shuō)，盡管民事訴訟標(biāo)的在民事訴訟中有著重要的理論地位，與許多民事訴訟制度有著密切的聯(lián)系，但對(duì)其爭(zhēng)議一直在持續(xù)著，沒(méi)有統(tǒng)一的權(quán)威認(rèn)識(shí)。
三、我國(guó)民事訴訟標(biāo)的理論研究的現(xiàn)狀
概觀我國(guó)大陸民事訴訟法學(xué)研究，自從民事訴訟法學(xué)體系建立以來(lái)，理論界確定沒(méi)有爭(zhēng)議的是一直存在訴訟標(biāo)的這個(gè)概念，但是僅此而已。我國(guó)并沒(méi)有對(duì)訴訟標(biāo)的做過(guò)系統(tǒng)的理論研究，沒(méi)有形成自己的訴訟標(biāo)的理論。法學(xué)界對(duì)訴訟標(biāo)的概念一般定義為：當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議，請(qǐng)求法院予以裁判的民事法律關(guān)系。把訴訟標(biāo)的定義為法律關(guān)系，但是并沒(méi)有具體說(shuō)明該法律關(guān)系是實(shí)體法上的法律關(guān)系還是訴訟法上的實(shí)體關(guān)系，進(jìn)而回避了大陸法系關(guān)于實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)與訴訟法上的請(qǐng)求權(quán)的爭(zhēng)論。同時(shí)，我國(guó)理論界一直把訴訟標(biāo)的作為訴的要素之一，我國(guó)法條上訴訟標(biāo)的出現(xiàn)多次，但其意思卻并不統(tǒng)一?？梢?jiàn)，我國(guó)理論界在適用訴的標(biāo)的時(shí)候經(jīng)常將訴的聲明、訴的請(qǐng)求、訴訟標(biāo)的物混作一談，沒(méi)有進(jìn)行清晰地界定。
在實(shí)踐層面，我國(guó)法院其實(shí)并沒(méi)有考慮自己使用的是哪種理論，但從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，主要采用的是傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的論，即主要圍繞當(dāng)事人的實(shí)體請(qǐng)求來(lái)進(jìn)行審判。比如：在要求承租人騰房中，法律關(guān)系是房屋租賃，訴的聲明是要求騰房，現(xiàn)實(shí)中法官對(duì)此并無(wú)過(guò)多的考慮。由此可見(jiàn)，我國(guó)法院在適用民事訴訟標(biāo)的時(shí)候，沒(méi)有統(tǒng)一的理論，甚或并沒(méi)有意識(shí)到訴的標(biāo)的的一些理論。
綜上所述，我國(guó)無(wú)論理論界還是實(shí)務(wù)界在民事訴訟標(biāo)的的研究與適用上，都體現(xiàn)了薄弱與隨意的特點(diǎn)。依然需要我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界共同努力，相互促進(jìn)和引導(dǎo)，逐漸建立起完善的我國(guó)民事訴訟標(biāo)的理論體系和應(yīng)用體系。
參考文獻(xiàn)：
[1]何文燕，廖永安.民事訴訟理論與改革的探索[M].中國(guó)檢察出版社，2002.
[2]江偉，邵明，陳剛.民事訴權(quán)研究[M].法律出版社，2002.
關(guān)鍵詞： 環(huán)境公益訴訟 原告資格 公訴權(quán)
一、環(huán)境公益訴訟的概念和特征
（一）環(huán)境公益訴訟的概念
我國(guó)環(huán)境法學(xué)界對(duì)環(huán)境公益訴訟尚未作出明確的定義，學(xué)者間也未形成統(tǒng)一的看法。本文認(rèn)為，環(huán)境公益訴訟是指任何公民、社會(huì)組織和國(guó)家機(jī)關(guān)，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)違反法律規(guī)定，侵犯環(huán)境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責(zé)任的活動(dòng)。
（二）環(huán)境公益訴訟的特征
與傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟(jì)途徑相比較，環(huán)境公益訴訟具有如下特征:
1、環(huán)境公益訴訟目的具有公益性
環(huán)境公益作為社會(huì)這一系統(tǒng)所具有的獨(dú)立的利益，區(qū)別于社會(huì)成員的個(gè)體利益。
2、環(huán)境公益訴訟行為具有預(yù)防性
環(huán)境侵權(quán)具有公害性和不可恢復(fù)性，一旦發(fā)生就難以恢復(fù)原狀，所以發(fā)揮環(huán)境公益訴訟的預(yù)防保護(hù)功能就顯得尤為重要，這也是我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》中“預(yù)防為主，防治結(jié)合”原則在訴訟法中的具體體現(xiàn)。
3、環(huán)境公益訴訟原告具有廣泛性
在環(huán)境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護(hù)因私人或政府機(jī)關(guān)的違法行為而受損的公共利益。
二、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法不足
（一）環(huán)境基本法的立法不足
我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》第6條規(guī)定，“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對(duì)污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)、環(huán)境行政機(jī)關(guān)，以及其他企事業(yè)單位；“控告”一詞，應(yīng)當(dāng)包括向人民法院提起訴訟。但由于我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊，并非所有的類(lèi)似的訴訟都會(huì)得到法院的支持。根據(jù)我國(guó)憲法的規(guī)定和環(huán)境保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)及早對(duì)民事訴訟法和行政訴訟法進(jìn)行修改，賦予檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益案件的起訴權(quán)，建立檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟制度，彌補(bǔ)民事訴訟法和行政訴訟法上的這個(gè)缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國(guó)《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第85條規(guī)定：“如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時(shí)提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！币陨蠗l款的內(nèi)容是，在刑事訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護(hù)公共利益的起訴資格。這是我國(guó)現(xiàn)行的三大訴訟法中，唯一的關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定，而且還對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機(jī)關(guān)才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國(guó)《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督?！薄睹袷略V訟法》第15條:“機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定僅賦予了檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)和支持起訴權(quán)，并未賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事案件和行政案件的起訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)也就更無(wú)權(quán)代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應(yīng)實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的需要。
三、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法建議
（一）環(huán)境基本法的立法建議
基于檢察機(jī)關(guān)所具備的國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能特點(diǎn)，及公益訴訟國(guó)家干預(yù)原則的體現(xiàn)。賦予檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境公益訴訟中提起訴訟的權(quán)利，特別是當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)時(shí)，檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督，并可以采取包括環(huán)境公益訴訟在內(nèi)的措施對(duì)環(huán)境資源破壞進(jìn)行補(bǔ)救。這種環(huán)境公益訴訟既可以是針對(duì)環(huán)境行政機(jī)關(guān)提起的環(huán)境行政公益訴訟，也可以是針對(duì)破壞環(huán)境資源的單位和個(gè)人提起的環(huán)境公益民事訴訟，廣義上還包括環(huán)境刑事訴訟，檢察機(jī)關(guān)對(duì)破壞環(huán)境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴(yán)格地講相當(dāng)于刑事訴訟中的環(huán)境民事公益訴訟。因此，本文建議，應(yīng)在我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》中，明確賦予檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益訴訟的原告資格，即檢察機(jī)關(guān)環(huán)境公益訴訟的公訴權(quán)。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第85條的規(guī)定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護(hù)公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機(jī)關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護(hù)公共利益的起訴資格，且在具體操作中規(guī)定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過(guò)修改《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，放寬檢察機(jī)關(guān)作為原告行使環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的條件，從而充分維護(hù)被害人的環(huán)境合法權(quán)益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第14和15條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以支持受損害的單位或個(gè)人向人民法院起訴。在環(huán)境訴訟中，糾紛雙方當(dāng)事人的力量對(duì)比不平等，污染環(huán)境、破壞資源者一般是企業(yè)、公司等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性單位，他們是地方財(cái)政、稅收的主要來(lái)源，和政府機(jī)關(guān)等部門(mén)關(guān)系密切，經(jīng)常受到地方政府的保護(hù)；作為受害方的公眾，為不特定的多數(shù)人，非常分散，難以形成共同的力量，在訴訟中處于弱勢(shì)地位，同時(shí)由于環(huán)境污染損害的機(jī)理復(fù)雜、潛伏期長(zhǎng)，侵權(quán)致害具有公害性、累積性、間接性，受害者缺乏相應(yīng)的科技知識(shí)和監(jiān)測(cè)手段以及有關(guān)信息資料，而舉證困難，因而經(jīng)常存在不敢、不愿或無(wú)力起訴的環(huán)境侵權(quán)案件。因此，本文建議，檢察機(jī)關(guān)可以利用自身現(xiàn)有的取證、偵查方面的資源優(yōu)勢(shì)，以支持起訴的身份幫助環(huán)境訴訟的原告提供證據(jù)，支持原告提起環(huán)境公益訴訟。
【關(guān)鍵詞】訴訟標(biāo)的 訴
一、訴訟標(biāo)的理論學(xué)說(shuō)的簡(jiǎn)要回顧
最初，訴訟標(biāo)的并不是訴訟法而是實(shí)體法上的概念，V訟標(biāo)的即實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)（實(shí)體法說(shuō)，亦稱(chēng)舊說(shuō)）。隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，德國(guó)學(xué)者Hellwig首先從訴訟法的角度闡述訴訟標(biāo)的。他認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是指原告在訴的聲明中所表明的具體的訴訟主張，審判的對(duì)象就是關(guān)于訴訟上的權(quán)利或法律關(guān)系的主張，即訴訟標(biāo)的（訴訟法說(shuō)，亦稱(chēng)新說(shuō)）。隨后又產(chǎn)生了新實(shí)體法說(shuō)等，其中的新說(shuō)又分為一分肢說(shuō)、二分肢說(shuō)、三分肢說(shuō)。這些學(xué)說(shuō)并非先后繼替，而是互相展開(kāi)論戰(zhàn)，始終并存。
給各種學(xué)說(shuō)一個(gè)透視圖就可以看到，無(wú)論哪種學(xué)說(shuō)都是在原告的內(nèi)容中尋找確定訴訟標(biāo)的的基準(zhǔn)。如果把原告的內(nèi)容分解為“原因事實(shí)（生活事實(shí)）―法律依據(jù)（實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)）―訴訟請(qǐng)求（訴的聲明）”三個(gè)要素的話，舊說(shuō)是以“實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)”為訴訟標(biāo)的的本質(zhì)屬性，新說(shuō)則是取兩頭，或者以“生活事實(shí)―訴的聲明”，或者單取“訴的聲明”為訴訟標(biāo)的的本質(zhì)屬性。而相對(duì)的訴訟標(biāo)的說(shuō)則主張，不同的訴訟類(lèi)型、不同的訴訟階段，分別可以靈活地在原因事實(shí)、請(qǐng)求權(quán)和訴的聲明中選擇作為訴訟標(biāo)的的本質(zhì)屬性。這無(wú)疑導(dǎo)致概念的不同一。所以鮑爾（Fritz Baur）評(píng)論道，各家學(xué)說(shuō)“其見(jiàn)解差異之大，謂其對(duì)于概念之說(shuō)明有所貢獻(xiàn)，倒不如謂其只有增加混亂?！?/p>
二、訴訟標(biāo)的之再解讀
為了便于研究訴訟標(biāo)的，首先要明確訴是什么，關(guān)于訴的概念，中外民事訴訟法學(xué)理論上長(zhǎng)期以來(lái)一直存有爭(zhēng)議，目前仍沒(méi)有形成統(tǒng)一看法。對(duì)于什么是訴，可以說(shuō)是眾說(shuō)紛紜。有的說(shuō)，訴是民事權(quán)利受到侵犯或發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，要求法院予以保護(hù)的請(qǐng)求；有的說(shuō)，訴是當(dāng)事人要求法院用判決保護(hù)其私法上的利益的申請(qǐng)；有的說(shuō)，訴是權(quán)利被侵害或?qū)⒈磺趾?，?qǐng)求法院為有利于自己判決的聲明；有的說(shuō)，訴是從司法上保護(hù)主觀權(quán)利或法律秩序的手段；有的說(shuō)，訴是要求法院為有利于自己判決的訴訟行為；有的說(shuō)，訴就是訴訟程序或民事訴訟的統(tǒng)一形式；有的說(shuō)，當(dāng)事人請(qǐng)求和法院進(jìn)行的審判活動(dòng)合起來(lái)就是訴，如此等等。
無(wú)論哪種認(rèn)識(shí)，都對(duì)訴是向法院提出保護(hù)權(quán)益的請(qǐng)求這一基本點(diǎn)能夠達(dá)成一致。既然如此，訴的標(biāo)的必然是向法院提出的請(qǐng)求，如果這一觀點(diǎn)不成立，那么訴的意義將何在？在原告的請(qǐng)求被法院受理后該請(qǐng)求就變成訴，也就意味著進(jìn)入了訴訟程序，那么進(jìn)入訴訟程序的原告的請(qǐng)求，當(dāng)然是訴訟標(biāo)的，所以訴訟標(biāo)的即訴，訴即訴訟標(biāo)的，否則訴與訴訟標(biāo)的是兩個(gè)不同的概念將會(huì)造成自相矛盾，這不僅會(huì)給思維造成混亂，而且也對(duì)實(shí)踐沒(méi)有指導(dǎo)意義。
那種區(qū)分訴與訴訟標(biāo)的觀點(diǎn)，雖然對(duì)訴訟標(biāo)的有所把握的準(zhǔn)確，但是認(rèn)識(shí)過(guò)于狹義，只局限于訴訟標(biāo)的本身，而忽略了訴本身就是訴訟程序中的標(biāo)的，在實(shí)踐中訴的各要素均可能成為爭(zhēng)議的標(biāo)的，而狹義的訴訟標(biāo)的只是終極意義上的爭(zhēng)議之處，這種狹義的認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了對(duì)訴訟標(biāo)的認(rèn)識(shí)的百家爭(zhēng)鳴，雖然是一種好的氛圍，但也帶來(lái)了思維的混亂與對(duì)實(shí)踐指導(dǎo)的模糊。
三、訴訟標(biāo)的之重構(gòu)
（一）對(duì)訴訟標(biāo)的既有理論學(xué)說(shuō)的評(píng)價(jià)
不可否認(rèn)，訴訟標(biāo)的各種理論學(xué)說(shuō)對(duì)于完善訴訟標(biāo)的理論，以及對(duì)于實(shí)踐的指導(dǎo)具有不可或缺的重要作用。積極之處不再贅述，本文重點(diǎn)探討不足之處，無(wú)論舊實(shí)體法說(shuō)，還是訴訟法說(shuō)（新說(shuō)）、新實(shí)體法說(shuō)等，均忽視了訴這一前提，當(dāng)事人既然在現(xiàn)實(shí)生活中遭遇了不滿，權(quán)益受到了侵害，便要行使權(quán)利，故訴的每項(xiàng)內(nèi)容、每段有意義的話語(yǔ)均可以成為爭(zhēng)議的標(biāo)的，而終極意義上的標(biāo)的即原告的訴訟目的，可以簡(jiǎn)潔地概括為聲明、請(qǐng)求或標(biāo)的。如離婚案件中，分居時(shí)間是法官判斷夫妻感情是否確已破裂的一項(xiàng)重要指標(biāo)，對(duì)這一事實(shí)的審查判斷是每一離婚案件的必經(jīng)階段，所以不能認(rèn)為當(dāng)事人的離婚聲明是唯一標(biāo)的，無(wú)視訴訟理由也是重要的訴訟標(biāo)的的觀點(diǎn)是難以成立的。
（二）訴訟標(biāo)的的指歸
千經(jīng)萬(wàn)論，處處指歸。無(wú)論各家學(xué)說(shuō)如何研究訴訟標(biāo)的理論，其目的無(wú)非是用于解決理論上的體系問(wèn)題及實(shí)踐中的操作問(wèn)題。筆者認(rèn)為，各家學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)論均有一定的可取之處，但更多地囿于各自的環(huán)境、立場(chǎng)，而忽視了初心，即訴的本義是什么，訴本身即是標(biāo)的，是當(dāng)事人的爭(zhēng)議之處，在初始意義訴與訴訟標(biāo)的是同一的，無(wú)論實(shí)體法說(shuō)認(rèn)為是實(shí)體權(quán)利，還是程序說(shuō)主張的程序上的聲明，甚至是新實(shí)體法說(shuō)認(rèn)為各要素的拆分與組合，均是同一的。訴像是人的皮膚，勾勒出了一個(gè)人的整體面貌，而各個(gè)學(xué)說(shuō)的不同分析、不同觀點(diǎn)像是骨骼、肌肉、內(nèi)臟等，是訴的內(nèi)部要素的聯(lián)系與區(qū)分，單純地以訴的內(nèi)部要素來(lái)以點(diǎn)概面地討論訴是不可能的，就好像單純地拿著一張骨髓X光片來(lái)說(shuō)一個(gè)人長(zhǎng)什么樣、脾氣性格如何，那也是不可能。我們要想認(rèn)識(shí)與把握訴訟標(biāo)的，首先要有上述認(rèn)識(shí)，厘清思維，避免邏輯循環(huán)論證，避免再增設(shè)概念，空洞研究。
為此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消訴訟標(biāo)的這一概念，只提倡訴這唯一概念，當(dāng)然訴是有要素的，包括主體、主張、事實(shí)、理由（包括實(shí)體法上的，也可以包括程序法上的），至于何種要素會(huì)成為爭(zhēng)議標(biāo)的，則要因案而異，最關(guān)鍵的是無(wú)論以何種要素為爭(zhēng)議標(biāo)的，都要在訴這一屬概念的統(tǒng)領(lǐng)下協(xié)調(diào)兼顧各個(gè)要素關(guān)系，不能單純片面地強(qiáng)調(diào)某一要素。這樣一來(lái)，不僅研究道路會(huì)清晰，而且實(shí)踐操作也簡(jiǎn)便易行。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：民事訴訟 民事訴訟法律關(guān)系 法律關(guān)系 訟法律關(guān)系和其他法律關(guān)系一樣, 都以一定
一、民事訴訟法律關(guān)系的概念界定
民事訴訟法所調(diào)整的訴訟法律關(guān)系，在大陸法系國(guó)家以及我國(guó)的民事訴訟法理論體系中占有重要的地位，它對(duì)訴訟法律關(guān)系內(nèi)容和范圍的確定，在一定程度上反映了各國(guó)民事訴訟法的立法目的和模式，且對(duì)相關(guān)學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐產(chǎn)生了重大的影響。法院與當(dāng)事人的訴訟行為，各個(gè)訴訟階段和民事審理工作本身只是訴訟的外在方面，而訴訟是一個(gè)產(chǎn)生著、發(fā)展著和消滅著的整體，要透過(guò)現(xiàn)象來(lái)看清其本質(zhì)。法院與當(dāng)事人在訴訟法律關(guān)系中地位平等, 當(dāng)事人享有訴訟權(quán)利, 法院承擔(dān)訴訟義務(wù)。
在我國(guó)，民事訴訟法律關(guān)系，就是指民事訴訟法律、法規(guī)所調(diào)整的人民法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的具體社會(huì)關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系和其他法律關(guān)系一樣，都以一定的法律規(guī)范的存在為前提，是人們依法進(jìn)行一定的活動(dòng)以解決一定法律事實(shí)所形成的社會(huì)關(guān)系。
二、民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容
民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容是構(gòu)成民事訴訟法律關(guān)系必不可少的要素也是重要組成部分。
1、民事訴訟法律關(guān)系的主體
民事訴訟法律關(guān)系的主體，是指民事訴訟權(quán)利的享有者和民事訴訟義務(wù)的承擔(dān)者。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，可以成為民事訴訟法律關(guān)系的主體有各級(jí)人民法院、人民檢察院、訴訟參加人以及訴訟參與人。在民事訴訟中還有第三人參加,可能有人參加,還可能會(huì)有證人、鑒定人和翻譯人員等,他們也有一定的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù),因此是主體，只是他們的作用以及地位和案件的當(dāng)事人存在很大的不同，但并不能忽略他們。人民法院在訴訟過(guò)程中處于一個(gè)比較明顯的主導(dǎo)地位，但這并不意味其他訴訟主體的地位就不如人民法院，法院所發(fā)揮的作用和職能是法律所賦予它的，并且不能濫用。不管是什么人或組織都必須遵守法律，這也是我國(guó)依法治國(guó)的目的所在。
2、民事訴訟法律關(guān)系的客體
民事訴訟法律關(guān)系的客體，是指民事訴訟法律關(guān)系主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對(duì)象。那么，這個(gè)對(duì)象具體又是什么，有人主張是實(shí)體法律關(guān)系，有的認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系的客體是案件事實(shí)和實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求，還有的則認(rèn)為,是案件事實(shí)和實(shí)體法律關(guān)系，各種說(shuō)法不一，但就我而言，我認(rèn)為還是案件的事實(shí)和解決最重要，每個(gè)案件的情況都不一樣，不能夠一概而論，要看當(dāng)事人的訴求是什么，民事訴訟法律關(guān)系的客體很復(fù)雜，所以我認(rèn)為應(yīng)該是一種源于案件事實(shí)的實(shí)體請(qǐng)求。這正是法院所必須做好的工作。
3、民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容
民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事訴訟法律關(guān)系的主體在訴訟中享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的訴訟義務(wù)。我認(rèn)為這理解起來(lái)并不難。比如，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利有：委托訴訟人，申請(qǐng)回避， 提供證據(jù)， 進(jìn)行辯論，請(qǐng)求調(diào)解，提起上訴等。民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和義務(wù)是對(duì)應(yīng)的，法院的職責(zé)就是保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利， 為當(dāng)事人排憂解難。
三、民事訴訟法律關(guān)系的理論意義
現(xiàn)在隨著市場(chǎng)的開(kāi)放程度，與世界各國(guó)的聯(lián)系日益密切，人們的法律觀念也逐步加深，其中就包括了訴訟觀念，民事訴訟對(duì)于解決人們?nèi)粘Ｉ钪袪?zhēng)議糾紛有很好的幫助。在民事訴訟中，當(dāng)事人與法院作為民事訴訟中至為重要的訴訟主體， 對(duì)于民事訴訟的整個(gè)運(yùn)行共同發(fā)揮著重要而不可或缺的作用。由二者構(gòu)成的訴訟共同體的依法協(xié)同運(yùn)作， 推動(dòng)著訴訟的進(jìn)程和促使紛爭(zhēng)的順暢、及時(shí)、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q。這使得民事訴訟法律關(guān)系相關(guān)問(wèn)題的研究和民事訴訟法律關(guān)系理論的學(xué)習(xí)都更具有特別的現(xiàn)實(shí)意義。
民事訴訟法律關(guān)系的民事訴訟實(shí)踐有密切聯(lián)系，研究民事訴訟法律關(guān)系因素的既有重要的理論意義，又有重要的實(shí)踐意義，這主要表現(xiàn)在有利于我們正確理解和掌握民事訴訟法的立法精神和實(shí)質(zhì)。有利于更好的維護(hù)人訴訟主體的訴訟權(quán)利，人民法院依法行使審判權(quán)，正確履行職責(zé)。還有利于引導(dǎo)訴訟主體正確行使訴訟權(quán)利和自覺(jué)履行訴訟義務(wù)。人民法院和當(dāng)事人等訴訟參與人在訴訟中必須嚴(yán)格遵照法律辦事，自覺(jué)承擔(dān)訴訟義務(wù)和維護(hù)自己的合法訴訟權(quán)利，因?yàn)榉申P(guān)系是一種帶有強(qiáng)制性和法定性的一種社會(huì)關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系的研究有助于完善訴訟結(jié)構(gòu)的設(shè)定以及訴訟主體及其彼此之間訴訟權(quán)利與義務(wù)的配置更為科學(xué)化和效率化。民事訴訟法律關(guān)系的理論意義十分重大、深遠(yuǎn)，這需要我們學(xué)好民事訴訟法的相關(guān)理論知識(shí)，打好堅(jiān)實(shí)的理論知識(shí)基礎(chǔ)，才能夠研究的更為深入和透徹。
參考文獻(xiàn)：
[1]田平安．民事訴訟法律關(guān)系論[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2007