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接近正義是20世紀下半葉以來訴訟領域興起的一股潮流，至今仍方興未艾。針對不少公民因為無力支付訴訟費用而被阻擋于法院大門之外的現(xiàn)狀，現(xiàn)代各國設立了各種援助制度，訴訟保險制度(legalexpensesinsurance)即為其中之一。那么，我國是否能夠并且應當移植該項制度呢?若然，具體制度又該如何設計?本文擬對此作一研究，以求教于同行。
一、訴訟保險制度概述
訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當其就承保范圍內的事項與他人發(fā)生民事訴訟時，有權要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費用的一項保險法律制度。訴訟保險制度最初產生于19世紀的法國，其雛形是1897年成立的“醫(yī)療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當于1/20法郎)，而認捐“蘇“的行為相當于今天的購買訴訟保險行為，凡認捐的成員都可在日后與他人發(fā)生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經(jīng)濟援助。1917年法國魯曼地區(qū)出現(xiàn)的“汽車運動保衛(wèi)制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現(xiàn)代意義上的訴訟保險制度誕生的標志。隨后，德國也設立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財產性民事糾紛領域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。
訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯(lián)系而獨立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產和機動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統(tǒng)保險業(yè)務的保險公司與專營訴訟保險業(yè)務的保險公司合作開辦的訴訟保險。
訴訟保險的保險范圍通常包括法院費用和律師費用，并以后者居多。保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險(riskofcooperativeagreement)和異議風險(riskofdisagreement)。在合作風險中，訴訟風險主要是由訴訟進程時間不確定而產生的風險，在其承保范圍內，將來可能發(fā)生的理賠金額是能夠預測的，但在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用都很難預測，其原因在于，投保異議風險的案件在發(fā)生時間上具有不確定性。例如，人們無法預測交通事故發(fā)生的確切時間，也很難預測為此進行民事訴訟所需的訴訟費用。正是由于異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風險負擔，這也是訴訟保險制度得以產生和發(fā)展根本動因。
訴訟保險是一種將訴訟風險進行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產階層。有學者認為，當權利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進潛在權利顯現(xiàn)化、形式權利實質化，進而實現(xiàn)法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當事人介紹律師以及擴大有訴訟經(jīng)濟能力人的范圍，以普及法律服務，進而促使律師業(yè)務更趨于合理化。
二、我國移植訴訟保險制度的分析
(一)經(jīng)濟分析。保險學中的風險是指損失發(fā)生及其程度的不確定性，其構成要素有風險因素、風險事故和風險損失，三者的關系是：風險因素(如火災隱患)的客觀存在導致了風險事故(如火災)的產生，風險事故的產生引起了風險損失(如財產毀損)，風險則為三者的共同作用結果。面對訴訟風險，我們可以作如下解釋：人們進行經(jīng)濟交往必然產生利益沖突，沖突的客觀存在必然導致發(fā)生民事訴訟，訴訟費用作為一種經(jīng)濟損失隨之產生。由此可見，訴訟費用風險在構成上完全具備可保風險的基本要素，從而對訴訟費用予以保險是可能的。
有風險就要進行管理。訴訟費用具有可保性并不意味著非保險訴訟費用風險就無法進行管理，這里還有一個最優(yōu)選擇問題。常見的風險管理方法有控制型(如回避、預防等)和財務型(如自留、轉移等)兩種，保險屬于財務型手段。每一種風險管理手段均有其適用范圍：當損失程度高但損失頻率低時，可選用風險回避；當損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風險自留和損失預防；當損失頻率和損失程度都高時，就應選用風險轉移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。
(二)法律分析。就訴訟費用導致的“權利貧困化”，學者們設想了各種解決方案，有的主張取消審判費用，完全由國家財政負擔，是為取消主義；有的主張由國家對確有經(jīng)濟困難的人員實行司法救助，減免其審判費用，此為減免主義；還有的主張實行法律援助，減免當事人的律師費用。
先就取消主義來說，其理論基礎是：解決糾紛、保護私權是國家的責任，現(xiàn)代國家又都是租稅國家，故訴訟費用應當由國家財政負擔。但是，制度構建往往是相關制度原理相互競爭的產物。就訴訟費用的負擔在國家與當事人之間如何分配而言，還應當考慮國家財政負擔、民事訴訟的性質和原理、防止當事人濫用訴訟權以及制裁民事違法行為等因素。就此，學者們多持受益者負擔原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實行公共負擔原則，而是要求當事人也負擔一部分。由此可見，取消主義不可行。
再就減免主義而言，司法救助是對審判費用的負擔在國家與當事人之間進行的調整，將本應由當事人負擔的部分費用轉由國家暫時或最終負擔。但從上文可知，這種轉移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。
現(xiàn)代各國多將法律援助定位為國家責任，由此出發(fā)，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團體組織不能申請，但現(xiàn)實生活中并不乏經(jīng)濟困難而又亟需法律救濟的團體組織。其次，申請人確因經(jīng)濟困難，無力支付律師費用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發(fā)揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項基本權利，但具體的制度構建和實踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現(xiàn)了強調國家利益和國家政策而忽視當事人權利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當事人權利之間內在的固有的聯(lián)系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實施的“他律性援助”，并且其主要適用于經(jīng)濟困難群體，中產者是被排除在外的，于是就可能導致中產者雖難以支付訴訟費用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權利貧困者”。而受制于國家財力等因素，訴訟免費主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財政負擔，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業(yè)活動為基礎來達到公共目的的復合性格，為促進公益性調整與私益性調整相互結合提供了一個很好的切入口。
(三)其他條件分析。根據(jù)西方的實踐經(jīng)驗，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當事人投保前，應當對將來可能發(fā)生的訴訟費用數(shù)額進行準確預測；二是存在一定的保險市場份額和一定數(shù)量的保險公司；三是有一批符合資質的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，審判費用是較容易預測的。律師費用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協(xié)陸續(xù)出臺律師收費指導性規(guī)定，并要求律師履行收費告知義務，目前律師費用大體上是可以預測的，現(xiàn)實中發(fā)生的律師費用糾紛，主要是律師未能善盡職責或未能履行費用告知義務所致。因此，訴訟費用是可以預測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規(guī)，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學理研究也不夠；許多公民的法律維權意識還不強，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產生和發(fā)展。恰恰相反，法律規(guī)范和理論建樹往往是在實踐已經(jīng)有了一定的發(fā)展以后才出現(xiàn)的。認為我國公民的維權意識不強可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發(fā)達地區(qū)，盡管法官們普遍超負荷工作，案件積壓仍較為嚴重，即使是在內地，案件也不在少數(shù)。傳統(tǒng)無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認為的那樣大，許多人在權利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導致司法救濟低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數(shù)量的符合資質條件的法律專家，這個問題的解決應該也是不難的，現(xiàn)有法律從業(yè)人員經(jīng)過一定時間的培訓就能勝任。
三、建構我國訴訟保險制度的具體設想
(一)模式之選擇
國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據(jù)自己的實際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務費用的額度范圍內自由選擇律師，保險公司則根據(jù)事先商定的法律服務明細表約定的金額支付保險金。二為政府指導模式。其最大特點是由政府確定訴訟保險制度的具體內容，險種的設置及其收費標準以及市場化程度等均須經(jīng)政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質的訴訟，如勞動保護訴訟等。三是利益協(xié)同模式。其最大特點是將全面成功報酬制與保險制度有機結合起來，以促進律師業(yè)和保險業(yè)的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費用的權利，訴訟保險制度依靠預收的保險費和律師業(yè)務的恢復額兩部分資金進行運營。
上述三種模式各有優(yōu)缺點。市場模式雖然具有保險關系各方權利義務明確的優(yōu)點，但可能發(fā)生“市場失靈”現(xiàn)象；政府指導模式雖然能夠發(fā)揮政府調整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協(xié)同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機可能導致保險公司和律師過于追求商業(yè)利益從而損及接近正義目標的達成。本著揚長避短的原則，筆者以為，應當區(qū)別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協(xié)同模式；對于公益性較強的勞動保護和醫(yī)療訴訟等，可以考慮采取政府指導模式；而對于環(huán)境侵權和消費者權益保護訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協(xié)同模式。
(二)具體制度設計
1.保險責任范圍和除外責任?？傮w而言，訴訟保險的責任范圍包括當事人在訴訟中支出的各種費用，包括審判費用、當事人費用和人費用。但因戰(zhàn)爭、自然災害等不可抗力因素產生的費用、因被保險人的不當行為而額外增加的費用以及權利義務關系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費用除外。
2.保險費率。保險費率的確定應當分別不同險種，根據(jù)各類險別的風險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費率進行修正。為了減少管理費用，在經(jīng)營了一段時間之后，可以采取經(jīng)驗法，依據(jù)最近三年的平均保險費確定當年的保險費率。計算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預期損失，C代表依據(jù)經(jīng)驗確定的可靠系數(shù)，M代表修正系數(shù)。
3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費用，其數(shù)額大小往往很難準確預測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規(guī)定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計賠償限額及每次賠償限額和累計賠償限額相結合。由于訴訟保險的保險標的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點的免賠額進行規(guī)定。大型企業(yè)間的訴訟保險除外。
(三)法律規(guī)制措施
由于降低了當事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費用的預防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發(fā)生當事人濫權的現(xiàn)象，如缺乏準備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進行規(guī)范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當事人提供法律咨詢，幫助當事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當事人的進行訴前審查，但審查標準不應過于嚴格，只要當事人的訴訟請求不是沒有依據(jù)，均應允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當事人的合法權益，法律應當賦予當事人救濟權利。對保險公司拒付保險金不服時，當事人可以自行委托律師對拒付理由進行調查直至提訟。
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一、股東代表訴訟的涵義及特征
股東代表訴訟又稱派生訴訟、代位訴訟，是指公司的合法權益受到他人的侵害，特別是受到有控制權的股東、董事或者其他管理人員的侵害，而公司怠于通過訴訟追究公司機關成員責任時，具備法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。之所以稱為代表訴訟，是因為公司的利益受到侵害時，本應由公司自身對侵害人提訟，但由于公司不能提訟，或者不愿提訟，為保護公司的利益，最終實現(xiàn)股東整體（當然包括提訟的股東本人）的利益，就應當允許股東代公司行使訴訟權，訴訟所得利益要歸于公司。也即，股東提訟的權利并不是源于其自身，而是源于公司，股東并不是代表自己而是代表公司以執(zhí)行公司的義務。
理論界對于派生訴訟的概念有著較為統(tǒng)一的認識，但對于派生訴訟提起權的性質爭議頗大。有的學者主張債權人代位權說，認為基于股東債權說的觀點，股東因股份的持有享有利益分配請求權而成為債權主體。這種學說將派生訴訟提起權歸屬于自益權。有的學者主張他益權說，認為股東派生訴訟提起權作為股東享有的一項法律上的權利，以公司受到非法和不適行為為條件，以公司大多數(shù)股東不積極行使對致害人的追訴權為前提。因此，派生訴訟提起權完全是為了維護公司利益不受損害而提起的訴訟，是一種地道的他益權。筆者認為，股東提起派生訴訟是以公司利益，兼以自己利益為目的而為，其結果往往是公司利益的取得或者公司利益損失的避免，從而使公司股東間接受益。因此，派生訴訟提起權的性質應為共益權。而自益權說或者他益權說都存在一定的局限性，并不可?。鹤砸鏅嗾f混淆了股東權和債權這兩個法律概念；而他益權說僅從表面分析股東提起派生訴訟的直接目的是為了維護公司的利益，忽視了股東提起派生訴訟的根本出發(fā)點還是為了保障其個人利益。筆者認為，股東代表訴訟制度作為共益權，主要具有以下幾個特征：
第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟請求權產生的，這種權利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權，而是由公司本身的權利轉來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。
第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。
第三，股東只是作為名義上的訴訟方，沒有任何權利、資格或權益。也就是說原告股東并不能取得任何權益，法院的判決結果直接歸于公司承擔。
第四，股東代表訴訟發(fā)生在公司怠于行使其合法權利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權利時，則可能發(fā)生公司權益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。
二、股東代表訴訟制度設計的主要內容
股東代表訴訟自誕生以來在保護中小股東權益等方面發(fā)揮了重要作用，但隨著時間的推移，其弊端也逐漸暴露，在它的發(fā)源地英國，通過“華勒斯泰納訴莫阿案”引出了對股東代表訴訟的限制條件，即：（1）受訴行為必須是涉及對少數(shù)股東的欺詐或嚴重疏忽行為，而股東大會無法有效排除上述行為。（2）人必須證明被訴方控制著公司。（3）訴訟中的公司為名義上的被告。（4）原告股東應以一名代表的身份代表他自己及除被告外的其他股東進行訴訟。（5）法院有權認定原告股東是否有權代表其他股東進行訴訟。（6）原告只有在通知所有股東并經(jīng)法院同意后，才能撤回或結束訴訟。
盡管有著上述限制，但由于股東代表訴訟制度確有無可取代的性質，所以它還是不斷的發(fā)展并被世界各國所接受，當今市場經(jīng)濟發(fā)達的國家和地區(qū)均在公司法中規(guī)定了股東代表訴訟制度。
（一）股東的資格。在股東代表訴訟中，為了防止股東濫訴，各國和地區(qū)法律一般都對股東的資格從持股期限上進行了限制，有的國家還對股東持股的數(shù)量提出了要求。我國新公司法也在持股期間和持股數(shù)量上作出了限制，但僅針對股份有限公司的股東，即股份有限公司連續(xù)180天以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東。
（二）股東代表訴訟的前置程序。股東代表訴訟的前置程序是指股東在提起股東代表訴訟之前，必須首先在公司內部尋求救濟。也即，股東代表訴訟的提起以“用盡公司內部救濟途徑”為前置程序。股東只有在不能通過公司內部獲得救濟后，才能取得對公司利益的代位權，才具有提起代表訴訟的資格。前置程序的設置能夠減少不必要的訴訟，也能夠促使公司提訟，避免濫訴。
股東在提起代表訴訟前負有向公司提出正式請求或通知的義務。股東應該首先請求公司的董事會、監(jiān)事會、股東會采取有效的措施，維護公司的利益。如果公司沒有合理的理由卻最終拒絕或怠于，股東才可以提起代表訴訟。但是，在有關財產即將被轉移、有關權利的行使期間或者訴訟時效即將超過等緊急情況下，股東有權立即提起代表訴訟。提訟后，應將有關訴訟事宜及時通知公司。
（三）訴訟當事人
第一，在股東代表訴訟中，原告主要是用盡內部救濟之股東。我國可以提起股東代表訴訟的適格原告包括如下幾類：1、有限責任公司的股東，其提起股東代表訴訟沒有資格限制；2、股份有限公司的股東有持股時間和持股數(shù)量的限制，只有連續(xù)180天以上單獨或合計持有公司1%以上股份的股東才具有股東代表訴訟的原告資格。
第二，新修訂的《公司法》第一百五十二條對股東代表訴訟的被告表述為：“董事、監(jiān)事、高級管理人員”和“他人”。雖然此處對公司內部人員僅列舉了三種，但公司的控股股東、其他股東、實際控制人等亦應解釋為屬于適格被告的范圍，這些人均可包含在“他人”之中。因此，我國股東代表訴訟的適格被告不僅包括公司的內部人員，也包括公司之外的任意第三人，即，凡是對公司實施了不正當行為而對公司負有民事責任的人，在公司怠于對其行使訴權的情形下，都可以成為股東代表訴訟的被告。這種擴大解釋更有利于發(fā)揮股東代表訴訟制度的作用，切實保護中小股東的利益。
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[關鍵詞]訴訟保險，訴訟費用，法律援助
訴訟保險制度，其具體含義是指投保人通過購買確定險種(訴訟險)，在自己與他人發(fā)生民事訴訟時，由保險公司通過理賠方式向投保人支付訴訟費用的保險制度。具體而言，即公民預料到自己將來有介入到訴訟糾紛中的可能，在尚未發(fā)生訴訟糾紛之前，每月或者每年預先支付一定數(shù)額的訴訟保險費用，一旦將來發(fā)生訴訟事項，便可通知保險公司，由保險公司代為支付包括聘請律師費用在內的一切訴訟費用。在訴訟保險的法律關系中，保險公司實際上承擔了解決法律援助律師費用及其他訴訟費用的責任(即保險公司成為法律援助資金的相對承擔者)，從而減輕國家負擔。
一、訴訟保險制度的功能與缺陷
1.訴訟保險制度能夠充分保障當事人的訴權，實現(xiàn)接近正義的客觀需要
現(xiàn)代國家強調法治主義，民事糾紛的最終解決是靠采用排除自力救濟的民事訴訟制度。但是，公民利用民事訴訟制度實現(xiàn)權益的前提是必須支付民事司法運作的經(jīng)濟成本。目前，各國普遍規(guī)定對公民的民事訴訟采用收費制，從到上訴，從案件受理費到律師費，還有如鑒定費、證人費、差旅費等眾多的其他訴訟費用，這對當事人而言已經(jīng)是一種沉重的經(jīng)濟負擔。然而，通過設立訴訟保險制度，可以使民眾通過購買保險的方式將自身的訴訟費用風險融人商業(yè)保險的運作中，從而降低和減少訴訟所帶來的費用風險，在此基礎上獲得接近正義的保障。
2.訴訟保險制度能夠緩解法律援助的壓力
由于我國國情，加上政府財政經(jīng)費有限，導致現(xiàn)實中法律援助制度的涵蓋范圍極為有限，法律援助的作用也始終無法達到保障所有需要援助的公民都能充分利用訴訟救濟自己權益的程度。如果設立了訴訟保險制度，使一部分有一定經(jīng)濟基礎的民眾從對法律援助的期望轉向投入與回報相均衡的訴訟保險中來，這樣既不會影響法律援助對貧困者維權的救濟，同時也在很大程度上保障了中等收入民眾維權的可行性，從而實現(xiàn)法律救濟的合理化和最大化。
3.訴訟保險制度能夠穩(wěn)定律師收入，提高律師業(yè)服務水平
引進訴訟保險制度，當事人會因經(jīng)濟壓力的緩解而積極地利用訴訟方式來維護自己的合法權益，而且，訴訟保險保障了當事人能夠自由選擇由保險公司付費的律師，這樣當事人會更積極地聘請具備法律專業(yè)知識的律師幫助自己進行訴訟。從律師的角度來看，提供訴訟保險的保險公司為當事人提供侯選律師的做法不僅使律師訴訟案件的機會增多，而且律師為了能夠訴訟保險公司投保人的訴訟，必然會通過提高其自身的服務質量和服務水平的方法來同其他律師競爭，從而最終促進律師業(yè)的健康發(fā)展。
4.訴訟保險制度可以使訴訟風險在社會上得到最大程度地分散，并促使當事人通過司法救濟的手段來積極地維護自己的合法權益，最終提高公民的維權意識與法治觀念
投保人通過購買確定的險種(訴訟險)，在自己與他人發(fā)生民事訴訟時，由保險公司按照訴訟保險合同的規(guī)定向投保人支付屬于保險責任范圍內的訴訟費用。保險公司根據(jù)大數(shù)法則和數(shù)理統(tǒng)計的理論集合大量訴訟保險標的，讓所有參加訴訟保險的投保人來分化某一具體的投保人的訴訟風險，并且通過再保險和保險資金多渠道投資，從而最終使訴訟風險在社會上得到最大程度地分散。同時，訴訟保險制度還能解決民眾對訴訟的顧慮。當事人只需交納一定的保險費來購買訴訟保險，則由保險公司來替當事人承擔訴訟時間和訴訟費用上的風險，從而使當事人通過司法救濟的手段來積極地維護自己的合法權益，增強公民的法治觀念。
不可否認，訴訟保險制度也具有以下先天不足之處。一是它的覆蓋面比較窄。該制度基本上只適用于那些感到自己很有可能介入法律糾紛的中等收人階層，事實上無法滿足真正貧民的法律要求。因此，從籌集法律援助資金的意義上看，訴訟保險并不是一條最佳途徑。二是訴訟保險制度使得律師依賴于保險公司來獲得報酬，容易造成保險公司操縱訴訟的不良后果。三是設立訴訟保險制度會大大降低當事人的訴訟成本，從而導致當事人濫訴現(xiàn)象的出現(xiàn)。四是訴訟保險的實行通常具有一定條件的限制。如果被保險人有資格獲得法律援助，他就應當去申請援助，保險公司將不補償應由法律援助支付的那部分費用。只有當因經(jīng)濟理由申請免費訴訟被拒絕時，訴訟保險才可以使用。
二、我國建立訴訟保險制度的障礙
1.觀念的落后
由于我國國民的訴訟意識和保險意識都欠發(fā)達，所以國民對接受訴訟保險制度缺乏足夠的觀念上與思想上的準備，這會嚴重影響訴訟保險需求的形成和規(guī)模?？墒牵绻V訟保險需求達不到一定的量，相應的訴訟保險供給也不會產生，這是我國當前建立訴訟保險制度的最大障礙。
2.移植訴訟保險制度缺乏相配套的必要的法律規(guī)范與保險技術
首先，在我國，還沒有任何有關由第三人來支付訴訟費用的法律規(guī)范，訴訟保險制度還缺乏相應的法規(guī)支持。再：者，由于我國保險業(yè)目前對訴訟保險制度尚未予以關注，因而缺乏技術層面的經(jīng)驗與知識，更不用說相應的保險法律規(guī)范了。
3.目前我國律師收費在計算土存在著一些不確定因素、這對于引進訴訟保險制度也存在極大的困難
訴訟保險制度的良性運作是以當事人、保險公司以及律師之間的良性互動為保障的。如果律師收費不確定，那么就會導致當事人認為保險公司為了節(jié)約費用而向當事人提供素質差的律師，保險公司也會因律師收費不明確而擔心自己的盈利狀況，從而潛意識地從降低成本方面考慮聘請收費低廉的律師，而律師為了招攬業(yè)務，不惜降低費用，引發(fā)律師業(yè)內部的不正當競爭。
4.制裁當事人濫訴制度的缺失，也是訴訟保險制度移植的障礙之一
由于部分公民因一些小事而大肆興訟，不僅導致了司法資源的極大浪費，而且使司法機關不堪重負，無法集中精力處理重大案件。造成這種現(xiàn)象的原因在于我國法律缺乏制裁當事人濫用訴訟制度的規(guī)范。如果移植訴訟保險制度，濫訴問題勢必將同樣困擾保險公司。
三、我國建立訴訟保險制度的前提
1.公民的法治觀念與保險意識的培養(yǎng)
引進訴訟保險制度，離不開國民的法治觀念與保險意識，而這些是可以通過普法宣傳、具體訴訟保險產品的介紹，逐步培養(yǎng)出來的。因此，可以借鑒德國的成功經(jīng)驗，開展大規(guī)模的訴訟保險宣傳活動，為訴訟保險制度的創(chuàng)立與發(fā)展奠定良好的社會基礎。
2.律師收費標準的明確
目前在我國律師收費標準暫不統(tǒng)一和明確的情況下，保險公司無法比較可靠地預測投保人的訴訟風險以及確定保險責任和保險費，因而投保人也無法根據(jù)自己可能承擔的訴訟風險的大小決定購買相應的險種。因此，必須加快建立區(qū)域性乃至全國性的操作性較強的律師收費標準
3.為了防止當事人的濫訴，必須強化訴訟風險告知制度
近年來，我國不少地方法院都開始推行訴訟風險提示制度，使當事人在立案階段就能預知案件審理和執(zhí)行中潛在的風險，此舉無疑彰顯了法院打造“服務型法院”的服務理念。實際上，律師事務所在接受案件前進行民事訴訟風險告知制度，則更容易為當事人所接受；在設立訴訟保險之后，由保險公司向當事大提供有一定權威的法律專家來對當事人進行事前訴訟風險預測以及風險告知，這樣既能便當事人不會盲目地訴訟而加重法院的負擔，又可幫助當事人購買合適的訴訟保險，從而推動我國訴訟保險制度的建立與發(fā)展。
4.保險公司的充分關注與積極推動
訴訟保險并不僅僅是一個法律問題，其所涉及到的技術問題，只能由保險公司組織力量進行開發(fā)研究。可見，如果沒有保險公司的積極推動與參與，訴訟保險無疑只是紙上談兵。
四、我國開辦訴訟保險的可行性設計
1.訴訟保險的適用范圍與條件
如前所述，西方的訴訟保險一般只應用于民事訴訟領域。那么，在行政訴訟乃至刑事訴訟中，當事人依然不可避免地會發(fā)生鑒定費、差旅費等費用。那么，訴訟保險能否及于三大訴訟的范圍，值得思考。
解決這個問題比較復雜，需要結合三大訴訟面臨的不同風險進行具體分析。不過，可以肯定的是，訴訟保險原則上是可以適用于三大訴訟的。德國最初由機動車保險領域把業(yè)務拓展到整個民事訴訟領域就是一個明顯的例證。也有國家在這方面進行了嘗試，比如，瑞典在刑事案件中規(guī)定訴訟保險原則上適用于為被控告過失犯罪的人提供辯護，但是其過失不得為嚴重過失。那么；無論是在民事訴訟還是在行政訴訟中，具有明顯勝訴可能的原告一方完全可以通過訴訟保險支付律師費用等。
盡管訴訟保險原則可以適用于三大訴訟，但在案件范圍上也都會有一定限制。在具體種類的案件中，保險的范圍往往受到不同的限制。如在意大利，保險案件大多用在與機動車事故有關聯(lián)的或影響不大的方面；在瑞典，與住宅保險緊密相連的訴訟保險對于被保險人有關住宅方面的訴訟是有效的(但離婚除外)。對有關被保險人的職業(yè)、房地產或者汽車的訴訟無效，而且保險標的不得低于200瑞典克郎。在丹麥，某些訴訟種類被排除在外，例如以被保險人為清償債務人的純托收訴訟，不適用于訴訟保險。
2.訴訟保險的適用形式
國外訴訟保險的形式通常包括單獨式、附加式以及合作式訴訟保險等。其中，單獨式訴訟保險是指不與其他保險相聯(lián)系的、獨立的訴訟保險。附加式訴訟保險是指在其他險種上附加訴訟保險的訴訟保險，其投保對象主要是房地產訴訟和機動車訴訟。這種訴訟保險并非單獨的保險險種，按規(guī)定不能單獨購買，而是和其他保險一起銷售。如在瑞典，訴訟保險常和火災保險、家庭保險一起銷售；在丹麥，訴訟保險被作為其他種類保險如家庭或汽車險的一部分。最常見的種類是與家庭保險相結合，為被保險人個人的訴訟提供保險。合作式訴訟保險是指從事傳統(tǒng)保險業(yè)務的保險公司與專營訴訟保險業(yè)務的保險公司以合作方式辦理的訴訟保險。相比較而言，在我國公民保險意識與法治意識并不太高的情形下，單獨的訴訟保險形式似不可取。附加式訴訟保險也許對普通國民更有吸引力。考慮到剛開始訴訟保險并不普及、聘用律師進行訴訟成本需要預測的情況，由全國各地的大大小小的保險公司分別設立訴訟保險成本過高。因此，筆者認為，我國如果引進這一制度，首選的形式應當是采用合作式訴訟保險。這樣的好處在于業(yè)務集中，專業(yè)化比較強，更容易被國民信任。目前我國保險市場上已經(jīng)出現(xiàn)了專業(yè)的保險公司，這也是一個發(fā)展趨勢，所以，把訴訟保險交由專業(yè)的訴訟保險公司與傳統(tǒng)保險公司以合作方式辦理，訴訟保險更為可取。
3.訴訟保險的承保風險
通常情況下，國外的保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險與異議風險兩種。前者僅涉及利用訴訟的潛在費用，它主要是承保由訴訟進程時間不確定但必須對此進行事先預測而產生的風險。合作風險體現(xiàn)著保險人和投保人雙方在設置和選擇險種以及收費上的一定的可預測性。因為在合作風險的承保范圍內，對將來可能發(fā)生的訴訟費用的理賠數(shù)額是可以進行預測的，這是根據(jù)一國法律對現(xiàn)有的法院體系及案件的適用程序有明確規(guī)定而得出的預測。比如保險公司在遺囑確認案件所適用的法定訴訟程序計算出可能理賠的訴訟費用額，而投保人也可以根據(jù)自己的實際情況決定投保對象和投保額度。總之，合作風險的案件保費相對容易確定。而在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用是難以預測的。因為異議風險的案件發(fā)生在時間上具有不確定性。比如交通事故、合同違約或者侵權行為，其發(fā)生的時間和所需要的訴訟費用是難以預測的。由于異議風險案件具有復雜性和多樣性，從而有可能導致律師費用、調查取證費用等數(shù)額巨大。不過，一般來說，正是因為異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分化個體的訴訟風險負擔。這也是訴訟保險制度得以產生和持續(xù)發(fā)展的根本原因。因此，可以相信，我國在引進訴訟保險制度之后，異議風險的案件應當是吸引投保人的主要類型。在這方面，保險公司可以通過協(xié)商保費或者分階段收取保費等技術性方法予以調整。
4.訴訟保險的保險責任
關鍵詞：公司法；股東代表訴訟；完善
一、我國股東代表訴訟制度存在的問題
（一）我國股東代表訴訟制度沒有解決公司在訴訟中的法律地位問題。根據(jù)本文對各國公司法的考查，各國一般都對公司在代表訴訟中地位做出安排，有的規(guī)定公司是名義被告，有的規(guī)定公司是訴訟第三人。我國公司法對此沒有明確的規(guī)定，但考慮到公司在代表訴訟中的實質利益，認定公司的訴訟地位是非常必要的。這有待于司法實踐和立法改革做出回應。
（二）我國代表訴訟制度沒有對訴中和解做出規(guī)定。訴中和解是一種重要而常用的終結訴訟的方式，這是訴訟經(jīng)濟的必然要求，股東代表訴訟也應該能夠利用這種方式終結。但是，由于代表訴訟涉及原告股東、侵害人和公司三方，因此，各國對代表訴訟的訴中和解制度都有特別規(guī)定，一般要求和解得到法院或者公司的同意。我國現(xiàn)行公司法沒有對此做出規(guī)定，需要在實踐中得到解決。
（三）我國代表訴訟制度沒有對費用擔保做出規(guī)定。代表訴訟制度的價值在于對公司內部人進行監(jiān)督，但監(jiān)督應該有一定的界限，不能影響公司的正常經(jīng)營活動。正因為此，各國公司法都積極的采取一定的措施防止濫訴的發(fā)生。費用擔保就是一種重要的措施。這一制度還需要在我國未來立法過程中得到完善。
（四）我國代表訴訟制度沒有對訴訟費用的分擔做出規(guī)定。代表訴訟是公司股東為維護公司利益提起的訴訟，訴訟利益直接歸屬于公司而不是股東。這樣，為了使股東有動力積極地維護公司利益，不應該使股東因為正當?shù)拇碓V訟支出費用，這也是世界各國的通行做法。我國公司法規(guī)定的代表訴訟沒有訴訟費用承擔的規(guī)定，是不利于代表訴訟制度的實際運用的。
（五）我國股東代表訴訟制度也沒有很好地解決制度動力問題。代表訴訟中，股東維護的是公司利益，股東不能從中直接得到利益。這就需要解決代表訴訟的動力問題，即由誰來積極推動代表訴訟的進行。對此，各國尤其是英美國家一般將代表訴訟的動力設置在律師身上。由于律師能夠從代表訴訟中得到可觀的律師費用，他們就能夠積極的推動訴訟的進行。這也是我國代表訴訟制度需要補充的一大問題。
（六）我國代表訴訟制度對代表訴訟在訴訟法上的性質也沒有做出規(guī)定。而按照我國訴訟法的一般原則，股東提起的要求侵害人賠償公司損失的訴訟一般都被認為屬于財產案件。這樣，當代表訴訟標的額很大的時候（代表訴訟的標的額往往都很大），股東將要為此預繳龐大的受理費。這就增加了原告股東的負擔和風險，對代表訴訟制度在實踐中的具體運用是不利的。
二、我國股東代表訴訟制度的立法完善
（一）股東代表訴訟制度主體資格的確立
1.股東代表訴訟原告主體資格的確立
各國公司法對原告資格的限制主要表現(xiàn)為兩個方面：一是持股時間要求。英美法系國家對此采用“當時股份持有原則”，大陸法系國家則采用持股期限原則，二是持股數(shù)量要求。大陸法系國家都要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份，而英美法系國家對代表訴訟的原告須持有多少股份則不加以限制。筆者認為，對原告股東的資格只宜從形式要件上即只應對持股時間進行限制為宜，而不能對原告股東持股比例做出限制，故筆者建議：
（1）取法英美國家，將股東代表訴訟的提起權定性為單獨股東權，只要持有某公司100股以上，就有權提起股東代表訴訟。
（2）在持股時間上，摒棄美國的“當時持股原則”，同時，為了防止股東純?yōu)樵V訟目的，隨時買進股票進行訴訟投機，應當維持新《公司法》規(guī)定的股東應連續(xù)持股180日以上的規(guī)定。
（3）原告股東必須能夠公正合理地代表其他股東的利益，應當排除那些實際上參與了被追究的不當行為的股東提起派生訴訟的權利，即原告股東必須是“清白”的。
（4）享有代表訴訟提起權的原告股東既應包括普通股股東，也包括特別股股東，尤其是無表決權股東。
需要注意的是，在股東代表訴訟中，公司債權人沒有代表訴權，如果尚不是公司股東的公司債權人的，可以通過債權之訴及代位請求權等權利的行使來維護自身權利。
2.股東代表訴訟被告的確立
各國對該制度下的被告資格確認作了不同規(guī)定，筆者建議將被告的范圍限定在公司董事、監(jiān)事、高級職員、控股股東和實際控制人等內部人士之內。目前的立法規(guī)定中“第三人”的概念理解起來過于寬泛，應限定為公司的控股股東和實際控制人。原因有三：第一，股東代表訴訟制度的產生，最初就是為了追究這類人員應向公司承擔的責任，目前大多數(shù)國家的立法都將被告范圍作了限制。實踐中絕大多數(shù)代表訴訟都是針對上述人員提起的。第二，將被告范圍無限制地擴大只會增大股東濫訴的機會，而對完全獨立于公司的第三人的訴訟，不應當懷疑董事會作出的正常決定，沒有必要再賦予股東在這一問題上的發(fā)言權。第三，如果董事不對侵犯公司利益的公司外第三人提訟，這一行為本身就違反了對公司所負有的義務，股東自可因此提起代表訴訟。這與我國公司法的現(xiàn)有規(guī)定和精神相吻合，符合股東代表訴訟在我國剛剛興起尚存在很多問題的國情，有利于更好的利用本土資源并有效防止濫訴。
3.公司在股東代表訴訟中的地位
根據(jù)訴訟法原理，筆者認為，除非公司在已開始的代表訴訟中增加新的訴訟請求而成為原告由法院合并審理，否則在訴訟中公司既不宜作為原告，也不宜作為被告，而是應當是處于獨立地位的第三人，在訴訟中不輔佐任何一方當事人，對判決結果有上訴權、申請執(zhí)行權。鑒于此，要確立公司的訴訟地位，就有必要對現(xiàn)行的民事訴訟法律主體框架作出修正。在民事訴訟中確立如下規(guī)則：“原告股東提起股東代表訴訟后應立即將一事告知公司。公司可以作為處于獨立地位的第三人參加股東代表訴訟，在原告一方參加訴訟。股東代表訴訟判決對公司具有約束力。”
4.股東代表訴訟中其他股東的地位
從理論上講，各個股東在訴訟中的地位應是平等的，但各國有著不同的實踐。我國應借鑒他國經(jīng)驗，當數(shù)個股東分別就同一事實提出代表訴訟時，若無其他限定因素，美國法院一般允許先立案的訴訟繼續(xù)進行，其他訴訟則會被中止、駁回或合并到已立案的訴訟中去。當訴訟開始后，通常允許并鼓勵其他股東加入到原告隊伍中去，當原告股東人數(shù)眾多時，要指定代表人，按集團訴訟的要求來處理。日本法律規(guī)定，其他股東不得就同一標的再行，但可作為“共同訴訟當事人”參加訴訟，權利義務等同于原告股東。其他股東即使不參加訴訟，也對于該訴訟享有知情權。在我國也應做出這樣的規(guī)定，在其他股東獲悉原告提起的代表訴訟后，有權作為共同訴訟人參加到訴訟中來，但當人數(shù)眾多時，應由訴訟代表人出庭參加訴訟。在民事訴訟法中應增添相關規(guī)定：“原告股東后，其他股東有權作為共同訴訟參加人加入到股東代表訴訟中，如果參訴股東人數(shù)眾多，則可由訴訟代表人出庭參加訴訟?！?/p>
（二）股東代表訴訟程序問題
為防止股東濫用訴權，避免原告以外的股東重復提起相同的訴訟，加之股東提起代表訴訟所要維護的實體權利屬于公司，各國立法均要求股東在前首先應向公司董事會或監(jiān)事會以公司名義對侵害人提訟，未獲成功時方可向法院提起代表訴訟。同時也規(guī)定在某些例外情況下，原告股東可不必經(jīng)過前置程序直接提起代表訴訟。
我國公司法中的股東代表訴訟也設立了前置程序。規(guī)定原告股東在提訟之前，必須書面請求公司董事會對其欲的被告提訟或采取其他補救措施。這是由股東代表訴訟的性質決定的，只有在請求后才確定公司是否怠于或拒絕行使其權利，且該請求以一次為限。董事會經(jīng)過審查后決定由公司自己來提訟或采取其他補救措施時，股東就不能提起代表訴訟。如果董事會不或不采取補救措施或在法定期限內未予答復或該請求遭到拒絕，股東才可提訟。董事會答復的期限規(guī)定為30日為宜。但在以下情況下，原告股東可以不必經(jīng)過前置程序直接提起代表訴訟：（1）因等待法定期限將給公司造成不可彌補的損失；（2）董事們全部或過半數(shù)均為加害人；（3）董事們在所訴過錯行為人的控制之下；（4）董事們否認所訴過錯行為的發(fā)生；（5）董事們已批準過錯行為并已實施。如果原來提出書面請求的股東無法或放棄提起代表訴訟時，其他欲的股東在原書面請求提交30日后，即可不必再提出而請求徑行。
（三）股東代表訴訟法律效力及訴訟費用負擔問題
1.代表訴訟的法律效力
股東代表訴訟目的是為了維護公司的利益，當然，維護了公司的利益也同時間接地維護了股東自身的權利。在代表訴訟中，原告股東僅享有程序意義上的訴權，實體意義上的訴權屬于公司，一般說來，對代表訴訟實體問題的最終判決具有既判力，對公司和所有的股東（包括開始為原告但后來又退出股東）皆有約束力，且經(jīng)法院批準的和解協(xié)議也具有同樣的效果。但在代表訴訟過程中對程序問題的裁決并不具有絕對的既判力。關于法院駁回代表訴訟的裁定的既判力，則依駁回的原因而定。在訴訟自動駁回或因股東不具備原告資格，未按法院要求提供被告主張的費用擔保等被駁回時，不影響其他股東依法再行，但若訴訟因實體問題被駁回時，對公司和其他股東具有拘束力。在出現(xiàn)代表訴訟要自動駁回的情形，法院可向公司股東發(fā)出公告，通知他們來參加訴訟，若出現(xiàn)無人出庭應訴的情況，法院做出的駁回判決往往具有既判力。
2.股東代表訴訟費用的負擔
由于原告股東提訟是為了維護公司的利益，其勝訴也只能以持股比例從公司權益中間受益，而且還存在敗訴的危險。如果按目前根據(jù)訴訟標的額收取訴訟費的方法，不利于股東代表訴訟的展開。因此，為平衡原告股東勝訴所得利益與敗訴所承擔責任的不對稱性，我國宜參照日本的立法例，將股東代表訴訟案件按非財產訴訟同等的標準來收取訴訟費用。
3.股東代表訴訟的訴訟費用補償制度
各國都普遍實行了原告股東勝訴后，由公司補償其訴訟費用的制度。當代表訴訟給公司帶來金錢賠償時，從其中拿出一部分來補償原告股東很容易被人接受。但有時候，即使訴訟沒有給公司帶來任何形式的金錢賠償，如果公司從訴訟中得到了實際利益，原告股東仍應享有費用補償權。在一般的民事案件中，原告勝訴時是無權要求被告償還其所支付的律師費及其他合理費用的。但倘若機械地將這一規(guī)則適用于代表訴訟，必將極大地挫傷股東的積極性。因此，我國應導入美國的司法判例首創(chuàng)的訴訟費用補償制度，即只要訴訟結果給公司帶來了實質性的財產利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費用等在內的合理費用可以請求公司給予補償。同時，必須明確原告股東敗訴時的賠償責任。其賠償范圍不僅包括被告及公司因參加訴訟而支付的合理費用，還應包括公司及被告因此而受的其他損失。
4.訴訟費用擔保制度的設立
關鍵詞:股東；代位訴訟；公司法
一、股東代位訴訟的概念
股東代位訴訟制度起源于英美法系國家，是在公司及其中小股東的權益受到侵害時，由股東代替公司行駛訴訟權利的一種特殊的救濟制度。股東是公司存在的基礎，是公司最主要的利害關系人?，F(xiàn)代各國的公司法都將股東平等原則作為維系公司內部的主要原則。所謂股東平等原則，是指股東在基于股東資格而發(fā)生的法律關系中，應當按其持有的股份數(shù)額享受平等的待遇。股東平等原則是公司得以存在的基礎，它對于維護股東權益、防止大股東的專橫與獨斷，具有重要意義。
二、股東代位訴訟的特點
1.是基于股東身份而產生的訴訟。從理論上說，股東代位訴訟是由公司的股東代位公司提起的民事訴訟。這一訴訟可由一個股東提起，也可由多個股東共同提起，無論采用哪一種形式提起訴訟，訴訟當事人一方都應當是確定的股東。換言之，只有公司的股東，才可以依法提起訴訟，這就要求提起股東代位訴訟的一方當事人必須具有股東身份?？梢?，股東代位訴訟是一種特殊的民事訴訟形式，對原告有明確的限制。因此，它不僅應當遵循《民事訴訟法》的相關程序性規(guī)定，還必須遵循《公司法》針對股東代位訴訟所作的實體性和程序性規(guī)定。
2.原告股東代位公司行使訴權，以自己的名義起訴。股東代位訴訟雖然是由股東依法代位公司提起的訴訟，直接目的是為了維護公司利益，但股東的代位訴訟卻不是以公司的名義，而是以自己的名義提起的。當公司的合法權益受到不法侵害時，在公司不能或者怠于行使訴權提起訴訟的情況下，如果仍然堅持必須由公司以自己的名義起訴，事實上的結果就很可能是不起訴，等于故意放縱公司的董事、經(jīng)理等管理人員對公司權益的侵害，實際上損害了公司及股東的利益。因此，為維護公司的合法權益，最終也是維護公司股東的權益，應當允許股東以自己的名義提起訴訟，訴訟才有可能提起，訴訟目的才有可能實現(xiàn)。一般來說，法律對于提起代位訴訟的股東人數(shù)沒有特殊限制。
3.忽視公司的獨立人格、否定資本多數(shù)決原則。公司具有法律擬制的獨立人格，這種獨立人格是公司的本質特點，也是公司制度的基礎和核心。正因為法律賦予公司的獨立人格，使得公司在法律上明顯有別于股東，盡管股東是公司的創(chuàng)造者，是公司意思的承擔者，是與公司利益最密切的相關者，亦是公司經(jīng)營風險的最直接和最終承擔者。顯然，股東代位訴訟制度突破了傳統(tǒng)的公司獨立法人格理念，原告股東以自己的名義行使本來屬于公司的訴權，代位公司提起訴訟。從制度設計上看，這無疑表明在某種程度上忽視了公司的獨立人格。
資本多數(shù)決原則是公司運作的一項基本原則。在通常情況下，公司特別是股份有限公司依據(jù)資本多數(shù)決定原則進行經(jīng)營管理決策，并不違反社會所認可的公平、正義理念，因為向公司出資是股東對公司承擔的最重要的義務，大股東因出資多而對公司承擔更多的風險。但是，股東代位訴訟制度的確立，明確賦予股東代位行使公司訴權的權利，授權公司股東在公司拒絕或者怠于起訴侵權行為人的情況下，可以以自己的名義代位公司提起訴訟，而不管其他股東甚至多數(shù)股東是否同意起訴。即使只有一位適格的股東，也有權提起訴訟，而不必考慮其他股東的態(tài)度。這在一定意義上說無疑是對資本多數(shù)決原則的否定。
4.適用于有限責任公司和股份有限公司。根據(jù)我國《公司法》第152條的規(guī)定，股東代位訴訟的適用范圍包括并且只限于有限責任公司和股份有限公司。當然，有限責任公司因與股份有限公司在股東人數(shù)、治理機制方面存在區(qū)別，其股東代位訴訟可能具有一定的特殊性，具體規(guī)則尚待進一步完善。
三、股東代位訴訟的功能
股東代位訴訟是公司法定一項重要制度，也是保護股東特別是小股東利益的一道屏障和重要手段?？偨Y各國的立法和司法實踐，股東代位訴訟制度主要具有以下功能：
1.保護少數(shù)股東的合法權益（事后救濟功能）。股東一般不直接參與公司的經(jīng)營管理，由股東選舉出來的董事會實際上居于公司經(jīng)營管理的決策的中心地位。由全體股東組成的股東會雖然在法律上、名義上是公司的權力機構，但因股東會自身運行機制的限制，特別是現(xiàn)代股份公司的股份比較分散，股東可能人數(shù)眾多且遍布各地，召開會議已屬不易，真正發(fā)揮應有的決策作用無疑更難，這些因素導致股東會的實際地位日趨弱化。公司的董事、大股東等利用優(yōu)勢地位操縱公司活動，損害小股東的權益，因此股東代位訴訟制度從法律救濟上保護了股東們的合法權益。
2.保證公司治理機制正常運轉（事前預防功能）。公司是股東出資設立的，股東是公司存在的基礎，也是公司最重要的利害關系人。設立公司的基本目的，歸根到底還是為了獲取經(jīng)濟利益，公司的正常運行和公司制度的順利發(fā)展，歸根到底都依賴于公司的股東能夠依法獲得相應的利益，股東不能得利，公司就難以長期存在，公司制度也會喪失基礎。因此，保護公司股東的權益，是公司法定一項基本任務。股東訴訟制度作為公司法定一項重要內容，其直接功能表現(xiàn)為依法解決公司出現(xiàn)的糾紛，為當事人提供相應的法律救濟，維護公司和股東的合法利益。
3.維持證券市場的良性運行。實現(xiàn)證券市場的穩(wěn)定和繁榮，全面、良好的法律制度是必不可少的基礎和保障。股東代位訴訟正是在中小股東合法權益受到侵犯后，在公司董事、經(jīng)理等侵害人不以公司身份提起訴訟的情況下，由小股東代位公司提起訴訟的，可以說是司法制度對中小股東的合法利益予以救濟的最后途徑。它通過訴訟直接保護公司的利益，間接地或者說最終是保護股東的利益，特別是中小股東的利益，即通過司法途徑確保中小股東獲得法律救濟，維護其合法權益，從而使他們維持對證券市場的信賴和信心，從根本上促進證券市場的良性運作和穩(wěn)定發(fā)展。
參考文獻：
【論文摘要】公司法確立了股東派生訴訟制度，對提高我國公司治理水平，保護中小股東利益和公司利益起到重要作用。但仍存不足，需要在今后的立法與實踐中進一步完善。
引言
新公司法創(chuàng)設了很多新的制度，其中公司法第152條規(guī)定的股東派生訴訟制就是公司法修訂的亮點之一。但由于股東派生訴訟制度本身的復雜性與公司規(guī)定的粗糙性，難以在實踐中充分發(fā)揮該制度應有的功能。本文嘗試評析公司法152條確立的股東派生訴訟制度，指出尚存的不足，并提出一些完善的對策，以求證于方家。
一、股東派生訴訟制度簡介
從股東訴訟是直接為個人利益還是直接為公司利益的角度劃分，股東訴訟制度包括股東直接訴訟和股東派生訴訟。股東派生訴訟是指當公司的正當權益受到他人侵害，特別是受到控制股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴訟權利時，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。
我國公司法152條確立的股東派生訴訟制度主要包括以下內容：1．當董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事就董事、高級管理人員的行為向人民法院提起訴訟；2．當監(jiān)事執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟；3．監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟；4．他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，也可以依照前述規(guī)定書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事或者監(jiān)事向人民法院提起訴訟，或者在特定情況下直接向人民法院提起訴訟的權利。
公司法第153條規(guī)定了股東直接訴訟制度，具體內容是當董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。我們可以通過分析股東直接訴訟與股東派生訴訟的區(qū)別來進一步認識股東派生訴訟的特點。首先、在起訴原因方面，為股東直接訴訟是由于董事、高級管理人員的行為直接損害了股東的利益；而股東提起派生訴訟并不是因為股東的利益直接受損，而是因為公司利益受損；其次，在起訴主體上方面，股東直接訴訟的適格主體包括任何股東，而股東派生訴訟則對起訴主體限制設置了持股比例的限制；再次、股東派生訴訟還設置了起訴的前置條件，即是要先請求董事會或者監(jiān)事起訴，只有在特殊情況下才可以繞過該程序直接向法院提請起訴。
兩大制度存在如此區(qū)別究其原因在于制度的產生背景以及設計的宗旨不同。股東派生訴訟制度功能在于通過賦予那些由于所有權與經(jīng)營權分離而無法維護公司利益和自己利益的股東一種超越公司內部控制的司法救濟權，追究侵害公司利益的人的責任，從而平衡嚴重失控的公司治理結構，達到維護公司的合法權益，并最終保護股東尤其是中小股東利益的目的。
但是，股東派生訴訟提起權在發(fā)揮其積極作用的同時，也存在著被濫用的危險，這是因為作為股東共益權之一種的派生訴訟提起權具有不同于一般股東權的特點。一方面派生訴訟提起權賦予了股東越過公司直接起訴侵害公司利益之人的權利，在一定程度上忽視甚至限制了公司的獨立訴訟主體資格?！畵?jù)資本多數(shù)決原則運作的股東會及根據(jù)多數(shù)決厲狽Ⅱ選舉產生的董事會、監(jiān)事會拒絕或怠于起訴侵害公司利益之人時，不追究侵害公司利益之人的責任是公司的多數(shù)意思，本應得到尊重。然而，派生訴訟提起權卻在此種情形下賦予了少數(shù)股份股東代為行使公司的訴權，這等于否定了資本多數(shù)決原則的合理有效性。①正是由于派生訴訟請求權具有上述異于一般股東權利的特殊性，如果其具體規(guī)則設計不當，容易被濫用，從而會妨害公司的正常運營，這也是新公司法賦予股東派生訴權同時對該權利進行了適當?shù)募s束(包括起持股比例、前置程序限制等)的原因。
二、股東派生訴訟制度存在的問題
根據(jù)前面對股東派生訴訟制度的介紹，股東派生訴訟是為公司利益的訴訟，股東并不能從中直接受益，然而訴訟是需要成本的，除了少數(shù)大股東以外，原告股東從訴訟種獲得的收益一般來說都遠低于其所支出的費用，往往得不償失；此外，由于勝訴所得歸公司，其他股東也將因此受益，這會使股東產生搭便車的心態(tài)：所以，理智的股東一般是不會提起股東派生訴訟的。因此。股東派生訴訟制度要考慮對股東的激勵，不然會使該制度喪失應有價值。但過多的激勵會誘導惡訴，約束不當又會挫傷股東的積極性，因此，既鼓勵股東積極提起必要的派生訴訟，又防止惡意股東濫訴而危害公司正常經(jīng)營成了股東派生訴訟面臨的難點。我國新公司法第152條雖然對股東派生訴訟做了較為詳細的規(guī)定，但對股東的激勵非常不足，約束機制也不夠健全，對惡意訴訟的股東缺乏實際的約束。具體表現(xiàn)如下：
(一)激勵機制薄弱
1肢東的訴訟成本負擔不明
如前文所言，股東派生訴訟是股東為公司利益的訴訟，其勝訴后果歸公司。那么股東提起派生訴訟所支付的成本，包括案件受理費、律師報酬及其他必要費用如交通費、食宿費、誤工損失、復印費、電話費、電傳費等，如何解決呢?不合理的成本負擔，會制約股東提起訴訟的積極性，立法應對該費用的承擔作出明確的合理的規(guī)定?？上?，公司法對詞沒有界定。
2．缺乏激勵措施
由于新公司法對提起派生訴訟的股東并沒有相應的激勵措施，股東的激勵僅僅來源于通過勝訴所維護的公司利益中間接享受的利益。理智的股東會也很可能怠于行使該權利。
(二)制約股東濫用權利的機制不健全
1．沒有對惡意訴訟股東作出實質性限定
派生訴訟具有代表性和代位性的雙重特征，提起派生訴訟的股東在取得公司代位資格的同時，也代表了其他股東的利益。由于判決對其他股東有既判力，因此有必要要求原告股東公正地代表其他股東的利益。雖然公司法通過持股比例對股東起訴資格作出限定，但是對于達到持股比例卻欲惡意訴訟的股東顯然沒有實質的約束力。從派生訴訟比較發(fā)達的美國來看，出于各種不正當目的而濫用派生訴訟提起訴權的情形時常發(fā)生。主要表現(xiàn)為：原告股東和律師為獲得個人利益而與董事同謀提起的投機訴訟。股東為爭奪公司控制權而提起騷擾性訴訟。股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。為此，有必要通過約束機制限制惡意股東的訴訟。
2．前置程序的“情況緊急”外延不明
前置程序是對股東濫用訴權的約束之一，只有被拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東才有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但關于情況緊急的內涵很模糊，有必要對此作出界定。
三、完善股東派生訴訟制度的若干建議
充分發(fā)揮股東派生訴訟制度的功能與價值，需要建立相應的激勵機制以及健全約束機制。
(一)建立激勵機制
1確立訴訟費用的分擔原則
新公司法并沒有對股東派生訴訟的案件受理費作出專門的規(guī)定。依據(jù)現(xiàn)有立法，原告股東應當與其他財產案件的原告一樣，按照爭議的金額和法定比例預繳訴訟費用。那么如果勝訴了，按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，原告預繳的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔，原告股東承擔的是被告不能支付的風險以及其他的訴訟支出。如果敗訴，包括案件受理費在內的所有訴訟支出均由原告股東承擔。鑒于訴訟利益歸公司以及全體股東，由原告股東來承擔訴訟成本，對原告不公平，在實踐中，也難以激勵股東提起必要的派生訴訟。所以，本文認為，基于股東派生訴訟的特點，應該由被代位人——公司來承擔由原告股東承擔的費用。具體而言，對于勝訴案件，原告股東所支付的律師費及其他合理費用，因無權從被告處獲得補償，應當允許股東向公司申請補償。如果敗訴，則要區(qū)分善意訴訟還是惡意訴訟，對于善意訴訟，應該允許原告股東向公司報銷包括案件受理費在內的相應訴訟費用，對于惡意訴訟，則由原告股東本人承擔所有支出。[hiweb_break
2．把派生訴訟視為非財產訴訟以解決案件受理費問題
訴訟費用分擔原則的確立，使公司以及被告成為最后費用的承擔者，但由于訴訟的不確定性、原告股東受益的間接性以及搭便車心理等因素的存在，僅確立該原則，對于激勵股東提起必要的派生訴訟仍是不足的。為了進一步鼓勵派生訴訟，加強公司經(jīng)營的監(jiān)督，可以考慮將股東派生訴訟視為非財產訴訟來計算訴訟費用。把派生訴訟視為非財產訴訟在其他國家也有立法例，如日本于1993年修改商法，將股東派生訴訟視為非財產請求權訴訟，一律按8200日元收費，韓國民事訴訟等印花稅法也將股東派生訴訟視為無法知道訴價的訴訟，不考慮請求金額，一律將訴價作為1000萬韓元，計算印花稅(訴價的5％)。
3．在特定情形賦予勝訴股東直接受償權
根據(jù)股東派生訴訟的特性可知，派生訴訟的勝訴利益應當完全歸屬于公司，原告股東只能實現(xiàn)按其持股比例間接受償權，但在某些場合下，這一規(guī)則對提起訴訟的原告股東有失公平。例如，當侵害公司利益的主體是公司的某一股東時，雖然通過股東派生訴訟能使公司利益恢復原狀，但是有過錯的股東仍然能夠與無過錯的股東(含勝訴股東)一樣平等地從中受益，甚至那些侵害公司利益的大股東也能從其自身所支付的賠償金中獲得收益，這對勝訴的原告股東來說有失公平。在美國，判例法承認原告股東在以下三種情形下享有直接受償權：(1)代表訴訟對于濫用公司財產的內部人員提出時；(2)代表訴訟中存在善意股東與有過錯的股東時；(3)公司不再是持續(xù)運營的興旺企業(yè)時。因此，為了保護無過錯股東提起派生訴訟的積極性，我國有必要借鑒美國的判例法，在上述三種情形下賦予勝訴的原告股東按持股比例直接受償?shù)臋嗬?。當然，這一權利應以不損害公司債權人和職工利益為限。
4．確立由公司所在地管轄原則
為了追究對公司有控制權的某些董事、監(jiān)事、高級管理人員違反行使職權給公司造成損失時的責任，被告往往是控制公司的某些董事、監(jiān)視、高級管理人員，如果按照原告就被告的原則，由于被告人數(shù)不是單～的，確定管轄比較困難，再者，損害的結果是公司利益受損。所以，建議借鑒日本立法，對于我國股東派生訴訟規(guī)定由公司所在地法院專屬管轄，這樣做有利于維護公司利益和股東利益，也有利于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本。
(二)健全約束機制
盡管我們要鼓勵股東在必要的情況下提起派生訴訟，捍衛(wèi)公司利益，但也要防止股東提起不必要的派生訴訟而妨害公司的正常運營，尤其是在確定相關費用由公司承擔的情況下。為此，我們需要進一步健全對股東派生訴訟的約束機制。具體來說，可以考慮引進訴訟擔保制度防止股東惡意訴訟。為防止約束不當，在立法模式的選擇上，可以借鑒美國加州和日本、韓國的做法，將是否提供擔保交給法院來判斷。判斷的標準是原告股東行使派生訴訟提起權是否有惡意，同時被告在申請法院責令原告提供費用擔保時負舉證責任，否則，原告不承擔訴訟費用擔保之義務。法院在審查股東是否惡意時應考慮以下因素：(1)原告股東行使派生訴訟提起權是否缺乏使其所在公司或該公司的股東受益的合理可能性；(2)原告股東是否充分了解訴訟的性質、目的與后果；(3)其他股東是否廣泛支持該訴訟；(4)原告股東是否曾經(jīng)參與、批準或者默許過所俗稱的侵害公司利益的行為；(5)原告股東所訴的被告是否參與任何被起訴的行為以及其他由被告證明的原告對行使派生訴訟提起權存有惡意的情形。
一、民訴法的條文數(shù)量應有成倍的增長
民訴法修改的幅度和規(guī)模如何，條文數(shù)量的變化是一個重要的指標，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對此，學界尚缺乏專門的研究。論文百事通但從已有的研究成果看，主流的觀點是希望條文數(shù)量有較大幅度的增長。筆者認為，此次民訴法修改，條文數(shù)量不是一般的變化，而應有成倍的增長，起碼要達到900條。這一數(shù)字，遠遠超出了我國現(xiàn)有基本法的立法規(guī)模，亦超出了不少人的預期。提出上述主張的理由是：
首先，民訴法條文數(shù)量的成倍增長有助于消除我國長期形成的立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強法制建設進行大規(guī)模立法至今，我國的立法技術和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時，也存在不少問題。其中立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點或者說是一種不好的習慣。這一問題在民訴法中表現(xiàn)的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個條文，1992年頒布的最高人民法院關于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達320個條文。此后，為適應審判實踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對民訴法的主要內容幾乎進行了全面的補充，以至于學界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當然，我們也不能過多的指責最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對民訴法進行補充，以滿足審判實踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。
其次，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能夠承載起現(xiàn)代民事訴訟制度的龐大體系和內容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個以上條文。[1]從實際需要來看，我國現(xiàn)行民訴法雖僅有270個條文，但相關司法解釋已逾千條。[2]三個方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數(shù)不會少于900條，否則就無法擔當起為當事人有效行使訴權和法院行使審判權提供程序保障的任務。此外，我國臺灣地區(qū)民訴法的變化情況也從另一個方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數(shù)沒有變化。臺灣雖保證了其民訴法基本框架的穩(wěn)定性，但有些條文由于承載過多的內容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺灣新增的小額訴訟規(guī)定在436中，該條文從436—1條一直延續(xù)到436—32條。
最后，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能保證其基本框架的長期穩(wěn)定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內容也在不斷的更新，但由于制定時條文數(shù)量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內進行。而我國自上個世紀70年代末開始大規(guī)模立法以來，受“宜粗不宜細”指導思想的影響，每部基本法制定時條文數(shù)量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩(wěn)定性。
二、民事訴訟的目的
應確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學說之一。該說從“正當程序”的觀念出發(fā)，認為民事訴訟的正當性來自其程序的正當，而不是其結果的正當；民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實現(xiàn)當事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。
在我國，至今仍存在著嚴重的“重實體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統(tǒng)有關，有其存在的必然性，同時，與我國立法對程序保障的忽視有很大關系。但隨著我國社會生活各個方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應新時期法制建設的需要而亟待改觀。近年來，法學界研究程序的熱潮不斷升溫，學者們從不同角度、不同層面論述了程序對法治的重要性，揭示了程序正義與實體正義的辯證關系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。
目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經(jīng)相當深入，形成了諸如“私法權利保護說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學說。但在我國民事訴訟法學界，它卻長時間地被忽視，直到上個世紀90年代中期目的論的研究才受到關注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實務界人士的推崇。如果在民訴法修改時，能以程序保障作為基本理念來設計我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點為基本理念設計的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對實現(xiàn)民事訴訟目的從以實體為中心到以程序為中心的轉移，扭轉長期困擾我國的“重實體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現(xiàn)代化水平都將具有重要的意義。[5]
三、民事訴訟的基本原則應由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文
我國民訴法從第5條至第17條，用13個條文規(guī)定了18項基本原則。基本原則在法條中所占比重之高，創(chuàng)世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對民訴法基本原則的重視程度。但數(shù)量龐大的基本原則體系發(fā)揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號的宣示上，缺乏以訴訟權利制約審判權力的具體內容。要充分發(fā)揮其作用，就必須以現(xiàn)代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文。按照這一指導思想，排除那些不具有基本原則特質的原則和已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，我國現(xiàn)行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項。這兩項基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現(xiàn)代法治國家其內涵亦比較一致，修訂時增加其對審判權的制約內容即可。[6]此外，還應增加直接言詞和集中審理兩項充分體現(xiàn)程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當事人及其他訴訟參與人的陳述；當事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據(jù)來認定案件事實。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續(xù)性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結后隨即合議，作出判決。這兩項在法治國家早已存在的基本原則，可以說對解決我國審判實踐中許多黑箱操作和不規(guī)范？齜具有重要的現(xiàn)實意義H綣能夠規(guī)ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實踐中長期存在的判者不審、審者不判和庭外不當干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會決定案件的制度也就可以取消了。
四、民事訴訟的調解應由審判制度變革為法院內替代性糾紛解決制度
法院調解在我國司法實踐中具有悠久的歷史。早在時期，我國陜甘寧邊區(qū)等革命根據(jù)地的法院就立
足于調解處理民事糾紛。此后，調解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實務中絕大部分民事案件是通過調解解決的。調解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當法院調解在消彌紛爭、維護社會秩序等方面取得令人矚目成就的同時，它也產成了一些負面效應。例如，調解與審判混同使法院本身隱含著強制的契機，調解與審判的混同還導致了法院調解中實體法和程序法對法官的約束均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗和地方保護主義等不正之風。不少人認為，區(qū)別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統(tǒng)民事審判方式的特點是“調解型”的；這種追求調解的審判方式在新的社會條件下已經(jīng)不能適應需要，并因此產生了一系列的矛盾和弊端。對調解制度進行改革在學界基本已形成一種共識。筆者認為，我國法院調解制度改革的主導方向應是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現(xiàn)行的法院調解制度，從而推動我國審判模式由“調解型”向“判決型”轉化。與此同時，設計附設于法院的非訟化調解，作為我國的法院內替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。
司法ADR是多元化糾紛解決機制中的一個重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發(fā)揮了重要作用，在降低當事人訴訟成本，節(jié)約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內具有廣義上司法性質的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發(fā)展和取得的顯著效果在我國產生了較大的影響，引起了我國理論與實務界的廣泛關注，并對引進該制度達成了普遍的共識。司法ADR在我國的主要形式必然是調解，[8]而各種形式的調解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調解與現(xiàn)行的法院調解之間有一定的差異，但由于新的調解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會影響人們對其的接受度，并將成為人們
更愿意接受的一種調解形式。
五、民事訴訟的審級應由二審終審更新為多元化審級制度
按照學界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數(shù)案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實行二審終審，絕大部分民事案件可在當事人所在轄區(qū)解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業(yè)務的指導、監(jiān)督。以二審終審制為基礎，以再審制為補充的審判制度是我國審級制度的一個特點。[9]但是，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和案件類型和數(shù)量的劇增，這種審級制度所存在的各種矛盾就凸現(xiàn)出來，當那些不滿二審判決的當事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時候，大量復審案件便紛紛涌向再審程序這個特殊的復審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩(wěn)定性和權威性因此受到嚴重破壞。面對如此嚴峻的“司法危機”，理論與實務界越來越多的人對我國審級制度存在的問題開始了理性的反思，并對民事訴訟的審級由二審終審走向多元化審級制度形成了共識。
審級制度的改革主要涉及以下三個方面的問題：[10]
首先，針對不同類型的案件，建構多元化的審級制度。對此，不少學者已作了有益的探討。比如說，對一般民事案件仍實行兩審終審，對符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實行三審終審，對小額訴訟案件實行一審終審或有限制的兩審終審?？梢越梃b外國法中的允許“當事人訂立不上訴協(xié)議”和“越級上訴”等規(guī)定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。
其次，重新界定四級法院的性質和功能并據(jù)此對法院系統(tǒng)進行調整。[11]我國法院各審級功能混淆并存有嚴重的非專業(yè)化傾向，因此，法院機構的改革必須在打破現(xiàn)有框架的基礎上，按照現(xiàn)代審級制度和司法獨立的要求重新進行設計：
1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏槍家最高審判機關，作為普通案件的第二次復審法院，其功能主要是通過對第二次復審案件的法律審來保證國家法律的統(tǒng)一適用；
2備嘸斗ㄔ骸0湊帳瀾綹鞴的通例，高級法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復審的案件；
3背跎蠓ㄔ骸9賾誄跎蠓ㄔ旱納柚茫我國也應按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級法院改造成普通案件的初審法院和簡易小額案件的上訴審法院。[12]
最后，在改革審級制度的基礎上，嚴格控制再審。改革再審制度，應將再審程序的發(fā)動主要限于當事人提起再審之訴。再審程序的條件應特別嚴格，由制定法明確列舉。當然，再審案件數(shù)量的大幅度減少是以正常復審制度的完善和案件質量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個方面著手，問題也許會更加嚴重。所以，我們在改革再審制度時，必須將再審與上訴審兩種復審制度的改革結合起來進行。此外，司法獨立與法官隊伍的改革等問題也應一并予以考慮，才能收到更好的效果。新晨
除上述五個方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協(xié)議管轄范圍的擴大，證據(jù)和簡易程序制度的建構，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。
注釋：
[1]如法國民訴法有1507個條文，德國民訴法有1066個條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區(qū)民訴法也有1284個條文。
[2]最高法院頒布如此多的司法解釋，從另一個方面說明了民訴法的正常運行，必須以相當數(shù)量的法律條文為基礎。新增制度（如人事訴訟程序、小額訴訟程序等）加上完善后的證據(jù)制度也需200條以上。
行政訴訟和解是指“雙方當事人于訴訟系屬中，就訴訟標的權利義務關系，互相讓步達成協(xié)議，以終結訴訟程序為目的之行為”。一般認為，其具有以下特征：（1）在行政訴訟過程中進行的；（2）行政主體與行政相對人在法律允許的范圍內，通過自主協(xié)商達成合意；（3）經(jīng)法官確認后記入筆錄或依協(xié)議做出裁判；（4）目的在于解決糾紛，終結訴訟。
二、建立訴訟和解制度的現(xiàn)實必要性
（一）實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟
訴訟經(jīng)濟指在訴訟過程中，應當盡量減少人力、物力和時間的耗費，以最低的訴訟成本取得最大的法律效益，實現(xiàn)訴訟目的。在訴訟量不斷攀升的現(xiàn)代社會，法院和當事人負擔日益加重，如何謀求以最少之人力、物力、時間解決紛爭，成為訴訟制度改革進程中值得關注的問題。行政訴訟和解對于簡化訴訟程序，簡化當事人訴訟成本，節(jié)約有限的司法資源都起著重要作用。
（二）規(guī)范和解行為
實踐中存在大量的“案外和解”，由于缺少法律的規(guī)定，沒有相關程序規(guī)范，這種異化了的解決糾紛方式便為被告威逼利誘原告和法院的“和稀泥”提供了空間，造成和解協(xié)議難以履行，不利于行政爭議的解決。此外，為了避免“敗訴”，行政機關往往采用各種手段威脅原告撤訴或者無原則地向原告讓步。原告在實體上處于劣勢地位，為了避免贏了官司，日后將面臨打擊報復，只能接受被告提出的“和解條件”。但是，現(xiàn)行法上又規(guī)定，對于原告撤訴的案件，再次以同一事實理由的，法院不予受理。因為案外和解沒有現(xiàn)行法的保護，當事人達成的和解協(xié)議不具有法律效力，一旦原告撤訴，行政機關又不履行和解協(xié)議，相對人既無權對抗行政機關，又不能請求司法救濟。
（三）滿足構建和諧社會之需
單純的裁判解決方式只強調法官行使職權解決爭議，不能充分發(fā)揮當事人的主動性，往往不僅不能達到息訟和化解糾紛的目的，還可能激化和加深當事人之間的矛盾。和解是以當事人都能接受、都同意的方式解決爭議?！皟?yōu)于判決之處體現(xiàn)在，它不僅解決了糾紛，更消除了雙方當事人思想上的障礙——可以緩解人民群眾與行政主體的對立情緒”，減少社會矛盾和對抗，有利于和諧社會的建設。
三、建立我國行政訴訟和解制度
（一）規(guī)范行政訴訟和解的適用范圍
行政訴訟的被告是享有行政職權的行政主體，代表公共利益，在行政訴訟中有可能出現(xiàn)損害公共利益的情形，因此便需要對行政訴訟和解的范圍作適度的限制。一個總的前提標準是，行政主體在行政訴訟過程中享有一定的自主“處分權”，能夠回應原告的請求。筆者認為，行政訴訟中和解制度可限定在行政裁決案件、行政合同案件、行政機關自由裁量的行為以及行政主體怠于行使法律職權的行為。