時(shí)間：2023-09-12 17:09:48
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一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)權(quán)利的界定
由于經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制的選擇取決于經(jīng)濟(jì)權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)的必要,研究經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施機(jī)制,必須對經(jīng)濟(jì)權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕缍ê头治觥?/p>
在國際社會(huì)的法律文件中,經(jīng)濟(jì)權(quán)利和政治權(quán)利、文化權(quán)利一樣是一個(gè)獨(dú)立的概念。經(jīng)濟(jì)權(quán)利作為一種有獨(dú)立內(nèi)涵的權(quán)利被廣泛納入到各種國際法律文件之中,如《非洲人權(quán)宣言》、《阿拉伯人權(quán)宣言》、《美洲人權(quán)宣言》等。1985年聯(lián)合國還通過專門的宣言將“經(jīng)濟(jì)權(quán)利”納入到國際人權(quán)之中。但是由于“經(jīng)濟(jì)權(quán)利”這一概念缺乏嚴(yán)密的邏輯上的界定,其內(nèi)涵和外延相當(dāng)模糊。法學(xué)家在不同的角度定義它,并在不同的意義上使用它。①事實(shí)上經(jīng)濟(jì)權(quán)利如同民事權(quán)利一樣是一個(gè)高度抽象和概括的概念,在不同的語境下使用就會(huì)有不同的含義和理解,如同民事權(quán)利通過人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利得到具體化和細(xì)化一樣,經(jīng)濟(jì)權(quán)利也需要其屬概念將其具體化。
如同民法應(yīng)民事權(quán)利的保護(hù)之需而生一樣,經(jīng)濟(jì)法也是應(yīng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)而生。隨著科技的進(jìn)步,社會(huì)化大生產(chǎn)的發(fā)展,社會(huì)分工的深化,以及國民經(jīng)濟(jì)部門的增多,必然要求國家從總體上對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)和調(diào)節(jié),以確保社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)。這種干預(yù)和調(diào)節(jié)是順應(yīng)社會(huì)化大生產(chǎn)的需要,也是為了實(shí)現(xiàn)政治統(tǒng)治的需要。②但是政治國家最終需要通過行使國家權(quán)力來實(shí)現(xiàn)對于經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)和調(diào)節(jié),而權(quán)力天生具有擴(kuò)張的本性,不受制約的政治權(quán)力乃是世界上最具有動(dòng)力最肆無忌憚的力量之一,而且濫用這種權(quán)力的危險(xiǎn)也是始終存在的。③國家在行使其經(jīng)濟(jì)干預(yù)權(quán)力的時(shí)候,經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利遭受著巨大的被侵害的風(fēng)險(xiǎn)。
二、經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制的特點(diǎn)
從目前中國的訴訟制度來看,雖然沒有專門的經(jīng)濟(jì)訴訟法,但現(xiàn)有的訴訟制度以及非訴訟制度可以而且也應(yīng)該成為經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制的一種選擇。例如,對于損害消費(fèi)者利益的生產(chǎn)商和銷售商,消費(fèi)者可依據(jù)《民法通則》或者《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》
提起民事訴訟要求民事賠償,可以向消費(fèi)者協(xié)會(huì)請求幫助,也可以直接與生產(chǎn)商和銷售商進(jìn)行和解;如果金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)違反金融監(jiān)管法,被監(jiān)管者可以直接對監(jiān)管者提起行政訴訟,也可以要求對進(jìn)行的行政處罰召開聽證會(huì);對于嚴(yán)重違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)且構(gòu)成犯罪的行為,還可以提起刑事訴訟,追究刑事責(zé)任。由此各種糾紛解決機(jī)制,包括訴訟的方式,例如民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟;非訴訟的方式,例如和解、調(diào)解、仲裁、聽證會(huì)等都是經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制的一種選擇。經(jīng)濟(jì)權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)的方式和手段決定了經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的機(jī)制,倘若現(xiàn)有的訴訟資源和制度能夠滿足經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)的需要,那么經(jīng)濟(jì)法就沒有必要像民法、刑法、行政法那樣建立自己的訴訟機(jī)制。
但經(jīng)濟(jì)法畢竟是一個(gè)獨(dú)立的法律部門,在經(jīng)濟(jì)法實(shí)施的機(jī)制方面有其特殊性。經(jīng)濟(jì)法的特殊實(shí)施機(jī)制是由經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利的特殊性所決定的。比如,反壟斷法保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體公平參與競爭的權(quán)利就無法通過目前的訴訟機(jī)制得到實(shí)現(xiàn)。因此,經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施機(jī)制既不能像有些學(xué)者所主張的那樣建立全新的獨(dú)立的訴訟模式,也不能完全依賴現(xiàn)有的訴訟機(jī)制以及非訴訟機(jī)制。獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)訴訟模式雖然顧及了經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立部門法的特性,但忽略了所謂的經(jīng)濟(jì)訴訟制度與既有訴訟制度之間的聯(lián)系和共性,該模式在理論上并無充足依據(jù),在實(shí)踐中也容易造成極大的訴訟成本浪費(fèi)。而完全依附于既有的訴訟制度的模式則無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立部門法對于經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)的特殊要求。
三、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制的初步構(gòu)想
經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施機(jī)制大致可以概括為以下幾個(gè)部分:
(一)現(xiàn)有的訴訟及非訴訟糾紛解決機(jī)制作為獨(dú)立的部門法,經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的實(shí)施機(jī)制實(shí)現(xiàn)其可訴性。但由于國家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過程中所產(chǎn)生的大多數(shù)糾紛可以通過既有的糾紛解決機(jī)制,尤其是既有的各種訴訟制度或通過既有制度的革新得以解決,因此,經(jīng)濟(jì)法完全可以利用既有的訴訟制度資源。具體實(shí)施方式是在有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范中,明確規(guī)定援用有關(guān)訴訟法的規(guī)定;或者在有關(guān)經(jīng)濟(jì)法規(guī)中明確規(guī)定有關(guān)訴訟程序,但對既有的訴訟法規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充或變通以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)法訴訟的特殊要求。④現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中大多數(shù)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)都可以通過這種方式得到救濟(jì)。
(二)依靠若干特別的非訴訟糾紛解決機(jī)制由于經(jīng)濟(jì)法在國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)過程中產(chǎn)生的糾紛的特殊性,少數(shù)糾紛尚無法利用既有的訴訟機(jī)制解決,因此,應(yīng)當(dāng)依靠一些非訴訟的模式來達(dá)到權(quán)利保護(hù)的目的。例如壟斷及不正當(dāng)競爭行為既不能適用現(xiàn)有的民事訴訟法也不能適用現(xiàn)有的行政訴訟法。而立法實(shí)踐中已經(jīng)對壟斷及不正當(dāng)競爭行為制定了相當(dāng)完善的糾紛解決機(jī)制。經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施機(jī)制應(yīng)該將這種非訴訟的模式納入經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制之中,這種非訴訟的權(quán)利救濟(jì)模式主要適用于反壟斷、反傾銷等領(lǐng)域中。
(三)建立經(jīng)濟(jì)法的公益訴訟機(jī)制在國家的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控活動(dòng)中,國家為達(dá)到一定的宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)所采取的調(diào)控措施很可能對一部分經(jīng)濟(jì)主體甚至全社會(huì)的整體經(jīng)濟(jì)利益造成危害。
由于宏觀調(diào)控的力度之大,波及面之廣,很可能對經(jīng)濟(jì)主體造成巨大的難以彌補(bǔ)的損失,倘不能對于這種損失給與事先的預(yù)防,后果不堪設(shè)想。對于已經(jīng)造成損失,依據(jù)現(xiàn)有的訴訟制度,也不能使經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利得到救濟(jì)。但經(jīng)濟(jì)決策的成本是沒有理由讓一般的經(jīng)濟(jì)主體來承擔(dān)的。例如,政府在一條水源附近批準(zhǔn)建立一個(gè)化工廠,工廠可能造成巨大的環(huán)境污染。工廠所在地的居民當(dāng)然有權(quán)就損害提訟,但下游的居民是否有權(quán)提訟?依據(jù)什么法律提訟?顯然,依據(jù)現(xiàn)有的訴訟制度,下游的居民的權(quán)利是很難得到救濟(jì)的。經(jīng)濟(jì)法必須對這種權(quán)利給與救濟(jì),應(yīng)該允許與案件無直接利害關(guān)系的當(dāng)事人直接向人民法院提訟,這是由經(jīng)濟(jì)法社會(huì)本位的本質(zhì)屬性所決定的。公益訴訟機(jī)制是最能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法訴訟本質(zhì)的一種制度,是經(jīng)濟(jì)法特有的訴訟制度。
四、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法公益訴訟制度的構(gòu)想
[關(guān)鍵詞] 新刑事訴訟法；辯護(hù)制度；分析建議
【中圖分類號(hào)】 D925.2 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2013）10-061-1
2013年1月1日新的刑事訴訟法開始實(shí)施，為與2007年律師法相互銜接，并且加大人權(quán)保護(hù)的力度，新的刑事訴訟法在辯護(hù)制度的保障中加大了力度。這種新觀念的更替，在新法中集中體現(xiàn)在律師接待與閱卷權(quán)保障、聽取辯護(hù)人意見的兩大制度設(shè)計(jì)上。
一、審查環(huán)節(jié)的律師接待工、律師閱卷權(quán)保障工作的規(guī)范和完善
從新的刑事訴訟法我們可以看出，在檢察院審查環(huán)節(jié)，律師的閱卷權(quán)得到了擴(kuò)展，從僅能查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，到可以查閱案件案卷材料，也就是可以查閱案卷全部材料，而且可以針對這些材料對犯罪嫌疑人，被告人進(jìn)行核實(shí)，且不被監(jiān)聽。
在完善律師閱卷權(quán)方面，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，必須按照法律規(guī)定，保障律師的合法閱卷權(quán)，對于每一位辯護(hù)律師，都必須熱情接待，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)盡量給予配合和支持。第二，在律師閱卷結(jié)束以后，充分與律師交換意見，這樣既可以加深對案件的印象；又可以聽取辯護(hù)律師的意見，提前做庭審準(zhǔn)備；還可以防止錯(cuò)案的產(chǎn)生。第三，特殊案件，主要指危害國家安全犯罪案件、恐怖活動(dòng)案件、特別重大的賄賂犯罪案件。在特殊案件的處理中，就可能出現(xiàn)重大矛盾，如果充分保障律師的閱卷權(quán)，也就有可能出現(xiàn)危害國家安全、國家利益的情況發(fā)生。對于這類案件，筆者建議運(yùn)用預(yù)收案制度，檢察機(jī)關(guān)提前介入，預(yù)審案件，及時(shí)發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)的情況，如果涉及重大國家利益，要及時(shí)向相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，及時(shí)討論處理方案。以防止因公訴階段的閱卷及會(huì)見造成國家利益的損害。第四，針對在公訴工作中實(shí)際存在的問題，再深入的探討兩點(diǎn)問題和提出相關(guān)對策：其一，在律師閱卷和復(fù)制案卷材料過程中的安全問題。特別是在復(fù)制案卷材料過程中，由于基層檢察院的辦公條件的限制，幾乎每個(gè)案卷材料都需要律師到特定的地點(diǎn)去復(fù)印，由此可能出現(xiàn)丟失或者損壞重要證據(jù)材料的可能性。這樣的安全隱患是相當(dāng)嚴(yán)重的。對此，筆者建議，在公訴部門辦公室配備相關(guān)復(fù)印、打印、傳真設(shè)備，便于工作的開展；在辦公條件還不允許的條件下，律師審閱和復(fù)制的卷宗材料，必須檢察工作人員在場。其二，是新刑事訴訟法三十七條第二款規(guī)定，律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函就可以會(huì)見嫌疑人、被告人，而且看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，最遲不能超過四十八小時(shí)。但在實(shí)際操作中，律師在看守所會(huì)見已經(jīng)換押到檢察機(jī)關(guān)的犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，往往被要求出示除了法律規(guī)定的相關(guān)文書外的其他文書。我們認(rèn)定看守所的這一做法違反了刑訴法的規(guī)定，增加了律師會(huì)見的難度，也增加了檢察機(jī)關(guān)的辦案程序。檢察機(jī)關(guān)必須認(rèn)真行使監(jiān)督檢察權(quán)，進(jìn)行及時(shí)糾正。第五，正確對待律師的控訴或者控告。由于新刑事訴訟法才頒布，而且還沒有完全實(shí)施，公訴部門一定要提前與新法接軌，改變舊觀念。積極保障律師相關(guān)權(quán)利的行使。
二、審查過程中聽取辯護(hù)人意見制度的具體運(yùn)用及方法措施
（一）新舊法對比。舊法一百三十九條規(guī)定：人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見。
新法一百七十條規(guī)定：人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟人的意見，并記錄在案。辯護(hù)人、被害人及其訴訟人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。新法舊法對比，新法要求檢察機(jī)關(guān)充分聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟人的意見，并且要求記錄在案或者附卷。這樣的立法目的是為了讓檢察機(jī)關(guān)承辦人更好的辦理案件，全面聽取各方意見，從而更全面的、充分的審查件，堅(jiān)持檢察官的客觀性原則。
（二）完善審查階段聽取辯護(hù)人意見制度的建：1.建立控辯雙方證據(jù)公開制度。在司法實(shí)務(wù)中，要聯(lián)合各個(gè)相關(guān)單位，制定有利于控辯雙方證據(jù)公開的制度，并形成長效機(jī)制?？剞q雙方主動(dòng)公開證據(jù)，著重聽取律師的意見，做出及時(shí)反饋。告知律師應(yīng)主動(dòng)積極對有關(guān)證據(jù)向檢察機(jī)關(guān)公開出示，做好審查階段的證據(jù)公開工作。在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，爭取形成機(jī)制，最終將其作為一種制度在立法上予以規(guī)定。這一建議充分體現(xiàn)了新的試試訴訟法的精神。充分保障了律師對案件全部證據(jù)材料的閱卷、復(fù)制等權(quán)利，為防止法庭突襲也應(yīng)當(dāng)要求律師出示證據(jù)。2.建立律師意見審查制度。在司法實(shí)務(wù)中，要變換角度，積極從辯方的角度進(jìn)行換位思考，縱覽案件全貌，梳理相關(guān)證據(jù)線索，力爭從總體上把握控辯雙方的證據(jù)材料。要著重對雙方的控辯材料進(jìn)行研究分析，培養(yǎng)科學(xué)的研究能力。從整體上對證據(jù)鏈條進(jìn)行審度，找出其中合理部分以及薄弱的證據(jù)環(huán)節(jié)，做到科學(xué)分析研判。與此同時(shí)，對于律師提供的新證據(jù)材料，公訴部門要認(rèn)真核實(shí)、核查，必要時(shí)應(yīng)該要求公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查落實(shí)，務(wù)必保證證據(jù)的真實(shí)與準(zhǔn)確。在細(xì)節(jié)分析與整體證據(jù)鏈條充分把握的基礎(chǔ)上，做出客觀公正的審查意見。
參考文獻(xiàn)：
[1]楊礦生.從律師視角看律師法修改對公訴的影響[J].檢察日報(bào)，2008，（4）.
作者:李浩 單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院
在德國，立法者曾經(jīng)把實(shí)體法上的請求權(quán)與訴訟標(biāo)的混為一談，直接把民法上的請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的。后來的研究表明，用實(shí)體法上的請求權(quán)來說明民事訴訟中當(dāng)事人提出的訴訟請求并不能取得令人滿意的結(jié)果。在民法中，請求權(quán)是要求他人作出一定行為或不得作出一定行為的權(quán)利，是一項(xiàng)客觀存在并實(shí)際發(fā)生作用的權(quán)利。訴訟中的情況則不同，原告提訟的時(shí)候，他只是向法院主張了一項(xiàng)實(shí)體法上的權(quán)利，該權(quán)利是否存在，要經(jīng)過審理后才能確定。法院審理后否定原告所主張的請求權(quán)、駁回原告訴訟請求在審判實(shí)務(wù)中是常有的事，但我們總不能由于訴訟請求被駁回，就斷言本案不存在訴訟標(biāo)的。另一方面，民事訴訟中還有消極的確認(rèn)之訴，該類訴訟是原告請求法院判決確認(rèn)某項(xiàng)民事實(shí)體權(quán)利不存在之訴。在這類訴訟中，原告并沒有主張自己享有實(shí)體法上的請求權(quán)，如果把訴訟標(biāo)的定位于實(shí)體法上的請求權(quán)，就會(huì)得出在消極的確認(rèn)之訴中不存在訴訟標(biāo)的的荒謬結(jié)論。訴訟標(biāo)的是法院審理和裁判的對象，如果不存在訴訟標(biāo)的，法院又如何開始和進(jìn)行民事訴訟程序呢？正是從對上述現(xiàn)象的反思中，訴訟法學(xué)者認(rèn)為不能簡單地用實(shí)體法上的請求權(quán)來說明訴訟標(biāo)的。每一個(gè)民事訴訟都有其訴訟標(biāo)的，訴訟標(biāo)的不是實(shí)體法上的請求權(quán)本身，而是原告通過法院向被告提出的一項(xiàng)關(guān)于民事實(shí)體權(quán)利的主張，即訴訟請求，或者說是被當(dāng)事人主張的請求權(quán)。民事訴訟法學(xué)中的不少基本概念、基本理論，都具有與訴訟標(biāo)的相似的經(jīng)歷。如訴權(quán)學(xué)說從開始依賴民事實(shí)體法的私法訴權(quán)說到后來發(fā)展為反映民事訴訟法本質(zhì)的公法訴權(quán)說；當(dāng)事人的概念經(jīng)歷了從實(shí)體當(dāng)事人到程序當(dāng)事人的轉(zhuǎn)變；對既判力的本質(zhì)的解釋從實(shí)體法上的既判力學(xué)說走向訴訟法上的既判力學(xué)說。如今，民事訴訟法學(xué)已經(jīng)形成了自己的理論體系，但我們不應(yīng)當(dāng)忘記那些作為批判和反思對象的實(shí)體法概念、學(xué)說對民事訴訟法理論發(fā)展的貢獻(xiàn)，尤其是需要關(guān)注那些被揚(yáng)棄理論中的合理成分。例如，在堅(jiān)持訴訟法既判力理論時(shí)，不應(yīng)忽視實(shí)體法既判力理論所強(qiáng)調(diào)的，發(fā)生法律效力的判決具有確認(rèn)權(quán)利產(chǎn)生或消滅的功能，會(huì)重新塑造發(fā)生爭議的當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，即使是錯(cuò)誤的生效判決也不例外。這也正是我們需要再審制度的理由。第三，大量程序問題的解決，離不開對實(shí)體法的研究。民事訴訟法規(guī)制的是程序問題，是要求當(dāng)事人、訴訟人按照既定的程序規(guī)則進(jìn)行訴訟，要求法院根據(jù)事先規(guī)定的程序?qū)徖戆讣妥鞒霾门?。但是，程序問題的處理往往離不開實(shí)體法的幫助，或者說需要根據(jù)實(shí)體法的規(guī)定來解決程序問題。例如地域管轄，雖然民事訴訟法對合同糾紛的管轄規(guī)定由合同履行地或者被告住所地的法院管轄，但何為合同履行地，常常需要根據(jù)合同法的規(guī)定來確定。又如當(dāng)事人是否適格的問題，也需要依據(jù)雙方當(dāng)事人與爭議的具體的實(shí)體法律關(guān)系作出判斷。一般而言，實(shí)體法上的權(quán)利人作為原告，為原告適格，以實(shí)體法上的義務(wù)人作為被告，為被告適格。再如本次民事訴訟法修訂擬增加的公益訴訟，《民事訴訟法修正案草案》第9條對公益訴訟的規(guī)定是：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)社會(huì)團(tuán)體可以向人民法院提訟?！边@里法律規(guī)定的機(jī)關(guān)究竟是指哪些機(jī)關(guān)，就要根據(jù)實(shí)體法的情況來確定，而目前只有《海洋環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定了行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門有權(quán)代表國家對污染責(zé)任者提出損害賠償要求。第四，實(shí)體法的變化，會(huì)對程序問題產(chǎn)生重大影響。確定當(dāng)事人，在民事訴訟中是一個(gè)前提性的程序問題。對于是否需要追加當(dāng)事人，是一個(gè)需要聯(lián)系實(shí)體法的規(guī)定來解決的問題。過去我國的司法實(shí)務(wù)習(xí)慣于把連帶責(zé)任作為確定共同訴訟的依據(jù)，如在關(guān)于保證關(guān)系的訴訟中，根據(jù)有關(guān)司法解釋，債權(quán)人僅保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟。這一司法解釋是在擔(dān)保法頒布前做出的，1995年我國頒布了擔(dān)保法，擔(dān)保法把保證的方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證。對一般保證的保證人，法律賦予保證人先訴抗辯權(quán)，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！睋?dān)保法這一規(guī)定的用意在于，如果保證合同約定的是一般保證，在合同未履行時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先向債務(wù)人請求履行，只有在針對債務(wù)人的法律救濟(jì)手段窮盡后，債權(quán)人才能夠請求保證人履行。但同時(shí)，法律又通過賦予保證人以抗辯權(quán)的方式促使債權(quán)人首先向債務(wù)人主張權(quán)利。與此一制度設(shè)計(jì)相配套的訴訟當(dāng)事人的安排應(yīng)當(dāng)是，債權(quán)人只保證人在程序上并不違法，法院也不需要把被保證人追加為共同被告，而是在受理訴訟后，靜觀被告方的反應(yīng)，如果保證人不向法院主張先訴抗辯權(quán)，法院的審理程序就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下去，并在查明主債務(wù)合同與保證合同均有效且債務(wù)人未履行義務(wù)的情況下判決支持原告的訴訟請求。而如果保證人主張了先訴抗辯權(quán)，且債權(quán)人未能滿足向債務(wù)人主張權(quán)利的前提條件，法院就應(yīng)當(dāng)駁回債權(quán)人針對保證人的訴訟請求。
在一般保證合同中，保證人對債權(quán)人承擔(dān)的僅僅是補(bǔ)充責(zé)任，債權(quán)人在行使請求權(quán)時(shí)，存在著明確的先后順序。如果債權(quán)人只是針對保證人提訟，就沒有必要追加債務(wù)人作為共同被告后，讓保證人與債務(wù)人一起共同應(yīng)對債權(quán)人的訴訟，而是應(yīng)當(dāng)通過先訴抗辯權(quán)的作用，讓保證人盡快地從訴訟中解脫出來。這樣才符合擔(dān)保法關(guān)于先訴抗辯權(quán)的制度設(shè)計(jì)。第五，民事訴訟中疑難問題的解決，需要實(shí)體法理論的協(xié)助。對于債務(wù)人違約引起的借款合同糾紛，債權(quán)人是否可以在第一個(gè)訴訟中主張本金，然后在第二個(gè)訴訟中再請求被告支付利息，是一個(gè)理論界存在重大爭議的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為本著糾紛一次性解決的原則，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在第一次時(shí)就同時(shí)主張要求被告支付本金和利息，而不得就本金與利息分為兩次進(jìn)行訴訟，如果債權(quán)人分兩次訴訟，法院就應(yīng)當(dāng)根據(jù)“一事不再理”的原則，對第二個(gè)訴訟裁定不予受理。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人就本金和利息先后提訟。第一種觀點(diǎn)的法理依據(jù)是“一事不再理”。“一事不再理”是指對法院已經(jīng)受理的糾紛，或者已經(jīng)審理和裁判過的糾紛，當(dāng)事人再就同樣的糾紛提訟時(shí)，法院不應(yīng)當(dāng)再次受理，否則既損害了對方當(dāng)事人的利益，又浪費(fèi)了司法資源，還可能導(dǎo)致不同法院對同一糾紛做出相矛盾的裁判。在訴訟中實(shí)行“一事不再理”原則當(dāng)然是必要的，但在適用這一原則時(shí)，首先需要確定原告第二次請求法院裁判的糾紛與第一次的糾紛是否是同一事件。如果是同一事件，適用“一事不再理”原則就有充分的理由；反之，如果屬于表面上相似但實(shí)質(zhì)上并不相同的事件，適用該原則拒絕受理便構(gòu)成程序錯(cuò)誤。辨別前后兩個(gè)訴中提出的請求是否為同一事件，離不開對請求權(quán)的分析和界定。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。貸款人在把約定的款項(xiàng)交付給借款人后，對借款人既有權(quán)要求其償還本金，又有權(quán)要求其支付利息。這兩種權(quán)利盡管規(guī)定在合同法的同一個(gè)條文中，寫在同一份合同中，屬于同一個(gè)生活事實(shí)，但在實(shí)體法上，卻應(yīng)當(dāng)看作兩個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。既然是彼此獨(dú)立的兩個(gè)請求權(quán)，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的，前后兩個(gè)訴的訴訟標(biāo)的不同，又怎能適用“一事不再理”原則來拒絕受理后一個(gè)訴呢？法院應(yīng)當(dāng)受理貸款人提起的第二個(gè)訴的理由還可以從處分原則和既判力的理論中得到說明。根據(jù)民事訴訟法中的處分原則，貸款人有權(quán)選擇在第一個(gè)訴訟中請求借款人償還本金，再在第二個(gè)訴訟中請求借款人支付利息。按照既判力的理論，實(shí)質(zhì)的既判力僅針對通過訴或者反訴提出的請求權(quán)產(chǎn)生效力，也就是既判力只能涵蓋本案的訴訟標(biāo)的。如果貸款人在第一個(gè)訴訟中只要求償還本金，本案的審理和裁判對象只能是關(guān)于本金的請求權(quán)，既判力也只能對作為本案訴訟標(biāo)的的本金的請求權(quán)發(fā)生。貸款人在第二次訴訟中提出利息的請求權(quán)，是一個(gè)新的訴，對于后訴法院也就不能以“一事不再理”作為依據(jù)拒絕受理。
走向與實(shí)體法緊密聯(lián)系的民事訴訟法學(xué)，需要民事實(shí)體法學(xué)者關(guān)注民事訴訟程序問題，積極參與到同民事實(shí)體法緊密相關(guān)的程序問題的討論中來。在民事訴訟中，有些問題既是程序法問題，又是實(shí)體法問題，或者說在同一問題上兼有程序與實(shí)體的雙重品格。對這樣的問題，僅僅從程序法或者實(shí)體法方面進(jìn)行研究顯然是不夠的，難以取得令人滿意的結(jié)果。如果實(shí)體法學(xué)者與訴訟法學(xué)者共同參與討論，進(jìn)行研究，就能夠?qū)栴}做更全面、更深入的分析，這樣的協(xié)同研究，既促進(jìn)了民事訴訟法學(xué)的發(fā)展，又推動(dòng)了民法理論的創(chuàng)新。訴訟標(biāo)的理論中“新實(shí)體法說”的提出是實(shí)體法學(xué)者參與民事訴訟程序問題研究的成功范例。訴訟法學(xué)者對“舊實(shí)體法說”的批判引起了民法學(xué)者的關(guān)注，使得他們覺得有必要重新審視民法中原來的請求權(quán)競合的理論。首先嘗試反思與重構(gòu)請求權(quán)競合理論的是德國學(xué)者尼克遜（Niknsch）。尼克遜認(rèn)為請求權(quán)競合屬于民法的學(xué)說，由此引發(fā)的訴訟上的問題需要由民法學(xué)者自己來修正。他提出：因同一事實(shí)關(guān)系而產(chǎn)生以同一給付為目的的數(shù)個(gè)實(shí)體法上的請求時(shí)，不應(yīng)當(dāng)固守舊的理論，把它看成數(shù)個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán)出現(xiàn)競合，而應(yīng)當(dāng)看成只存在一個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán)，而這一請求權(quán)存在數(shù)個(gè)法律基礎(chǔ)。在請求權(quán)法律基礎(chǔ)競合的情況下，只存在一個(gè)訴訟標(biāo)的。于是，通過挪動(dòng)請求權(quán)競合與法律競合的界限，尼克遜成功地解決了“舊實(shí)體法說”給民事訴訟帶來的問題。另一位德國民法學(xué)者亨克爾（Henckel）則試圖通過對請求權(quán)作用的分類來解決“舊實(shí)體法說”引發(fā)的問題。根據(jù)請求權(quán)作用的不同，亨克爾將其區(qū)分為分類作用的請求權(quán)、法律適用作用的請求權(quán)、經(jīng)濟(jì)作用的請求權(quán)，并指出用來識(shí)別訴訟標(biāo)的的只能是經(jīng)濟(jì)作用的請求權(quán)。德國民事訴訟法教科書常常用乘客乘坐有軌電車遇交通事故受傷的例子分析訴訟標(biāo)的。在該案例中，經(jīng)濟(jì)作用的請求權(quán)表現(xiàn)為乘客有權(quán)要求電車公司賠償自己的損失，這一請求權(quán)如果通過處分行為轉(zhuǎn)讓的話，僅能轉(zhuǎn)讓一次，因而盡管從法律適用看原告存在合同與侵權(quán)兩個(gè)請求權(quán)，但經(jīng)濟(jì)作用的請求權(quán)只有一個(gè)，所以也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的。上個(gè)世紀(jì)70年代，日本民法學(xué)者石田穰投入舉證責(zé)任問題的論戰(zhàn)，與民事訴訟法學(xué)者共同推動(dòng)了日本民事舉證責(zé)任理論的發(fā)展。我國民法學(xué)者王利明、楊立新參與舉證責(zé)任分配、推定等問題的研究，對民事證據(jù)理論做出了積極的貢獻(xiàn)。這些都是民法學(xué)者參與民事訴訟程序問題研究的成功例證。我國民事訴訟法學(xué)研究的繁榮，需要實(shí)體法學(xué)者的加入，期待今后能有更多民法學(xué)者參與民事訴訟程序研究。
【關(guān)鍵詞】民事訴訟；民事判決；既判力
一、既判力概念
我國《民事訴訟法》第124條第5項(xiàng)規(guī)定：“對判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又的，告知原告申請?jiān)賹彙绷硗猓罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用若干問題的意見》第75條規(guī)定的“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)”當(dāng)事人在訴訟中無須證明，法院也不予懷疑，而直接作為定案的依據(jù)。這樣的法律規(guī)定就確立了我國的民事訴訟的“一事不再理”原則，但是如何利用民事訴訟理論去解釋這樣的規(guī)定就成為了我們所探討的問題。民事判決的既判力，是指民事判決作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤銷或者變更，當(dāng)事人不得再就同一訴訟標(biāo)的再行或者在其他訴訟中提出與確定判決相反的主張；就法院方面而言，一個(gè)確定判決作出以后，后來的任何裁判都不得與該確定判決內(nèi)容相抵觸。由此可以看出從既判力概念和制度設(shè)計(jì)就成為了理解判決終局性的關(guān)鍵。有學(xué)者認(rèn)為如果把訴和訴權(quán)看做是訴訟起點(diǎn)的理論那么既判力的理論就解決了訴訟終點(diǎn)的問題。在人們研究公正程序的時(shí)候不難發(fā)現(xiàn)一個(gè)真正稱得上是正義的程序必須要得到一個(gè)終點(diǎn)，既判力理論就是從這個(gè)角度出發(fā)來解決訴訟的終結(jié)。
二、既判力的本質(zhì)
既判力的本質(zhì)實(shí)際上是關(guān)于確定判決為什么具有既判力？根據(jù)是什么？最初，理論上以古羅馬法中的一事不再理原則和訴權(quán)消耗理論，來解說判決既判力本質(zhì)和根據(jù)。在古羅馬法中，實(shí)體法與訴訟法合一，訴權(quán)包含著現(xiàn)代法意義的訴權(quán)和實(shí)體請求權(quán)。當(dāng)事人（原告）的訴權(quán)在訴訟上一經(jīng)行使并經(jīng)審判即告消耗（消滅），該訴權(quán)則不得再次行使，也就無重新審判的余地。因此，判決有既判力的依據(jù)是原告的訴權(quán)消耗，既判力本質(zhì)即單純的一事不再理（就既判事件禁止重新審理）。繼一事不再理說而起的是（舊）實(shí)體法說，繼后產(chǎn)生了（舊、新）訴訟法說、（新）實(shí)體法說、權(quán)利實(shí)在說和實(shí)體法訴訟法二元說等。
（一）實(shí)體法說
實(shí)體法說把確定判決視為當(dāng)事人之間的和解契約，屬于實(shí)體法上的法律要件之一。該說認(rèn)為，既判力本質(zhì)就是確定判決具有創(chuàng)設(shè)實(shí)體法上權(quán)利義務(wù)的效果，或者說實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是依據(jù)確定判決而確定的。換言之，確定判決具有創(chuàng)設(shè)效力，能使當(dāng)事人之間真正既存的權(quán)利歸于消滅，也能使當(dāng)事人間真正不存在的權(quán)利發(fā)生存在的結(jié)果。判決既判力之所以拘束當(dāng)事人和法院，是因?yàn)榻?jīng)判決后的實(shí)體權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，除了依判決內(nèi)容所確定的狀態(tài)而存在之外，沒有其他的真實(shí)狀態(tài)可言，所以當(dāng)事人和法院僅能受判決內(nèi)容的拘束，沒有其他主張的可能。
（二）訴訟法說
訴訟法說認(rèn)為，判決的既判力是純粹的訴訟法上的效力。基于裁判的國家的統(tǒng)一性要求，后訴法院不能做出與前訴法院矛盾的判決。因此當(dāng)事人在后訴中提出的主張就不可能前訴的判決。判決的既判力既能約束當(dāng)事人的主張行為，也能約束法院的裁判行為。根據(jù)“一事不再理”的原則，當(dāng)事人就既判力事項(xiàng)重新，法院應(yīng)以訴不合法為理由駁回，不再進(jìn)行實(shí)體審理。
（三）實(shí)體法訴訟法二元說（綜合既判力說）
該說認(rèn)為，訴訟是實(shí)體法和訴訟法綜合作用的“場”，對于既判力本質(zhì)也應(yīng)當(dāng)從實(shí)體法和訴訟法兩方面來理解。一方面，判決既判力使民事實(shí)體法律關(guān)系的存否得到確定，使抽象的實(shí)體權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的實(shí)體權(quán)利；另一方面前訴判決的實(shí)體確定力對于后訴產(chǎn)生程序上的拘束力。只有當(dāng)判決中被實(shí)在化的具體權(quán)利作為既判力表現(xiàn)出來，其訴訟上的確定力才有用武之地?？傊扰辛ΡM管表現(xiàn)為程序上的拘束，但其根據(jù)則是被判決實(shí)在化了的具體實(shí)體法規(guī)范的實(shí)體確定力
三、既判力范圍
既判力的范圍主要包括既判力的時(shí)間范圍、客觀范圍和主觀范圍。
（一）既判力的客觀范圍
既判力的客觀范圍，即確定判決中哪些判斷事項(xiàng)具有既判力。判決書內(nèi)容主要包括案件事實(shí)、判決理由和判決主文等，而判決既判力的客觀范圍原則上僅以判決主文為限。民事判決的目的在于解決當(dāng)事人之間的糾紛，也就是要對原告所請求的事項(xiàng)做出裁決，而判決的主文正是對原告的請求做出了裁決。因此，既判力應(yīng)當(dāng)限于判決主文中的判斷事項(xiàng)，亦即訴訟標(biāo)的。如何確定案件的訴訟標(biāo)的，目前理論界沒有統(tǒng)一意見。主要有以下幾種觀點(diǎn)：
舊訴訟標(biāo)的理論，目前此說為通說。舊實(shí)體法說，法院的裁判是以原告主張的具體的、特定的權(quán)利或法律關(guān)系作為其訴訟標(biāo)的，法院裁判的既判力也應(yīng)僅僅及于這一項(xiàng)已經(jīng)經(jīng)裁判的權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系。大陸法系的國家訴訟體系均為法規(guī)出發(fā)型訴訟，當(dāng)事人和法院在訴訟開始之初就已經(jīng)抽象出了訴訟標(biāo)的，由此可見舊實(shí)體法說在既判力的客觀范圍的確定上清晰明確。但是訴訟中常常出現(xiàn)的請求權(quán)競合給舊實(shí)體法理論提出了挑戰(zhàn)，例如，在加害給付中當(dāng)事人有權(quán)以合同法律關(guān)系或者是侵權(quán)損害賠償請求作為訴訟標(biāo)的，于是合同法律關(guān)系的既判力就不能當(dāng)然對侵權(quán)損害產(chǎn)生確定力。這樣的情況下，就有悖于既判力制度設(shè)計(jì)的根據(jù)和目的。
新的訴訟標(biāo)的理論。新的訴訟標(biāo)的理論又分為一分肢說和二分肢說，一分肢說也稱訴的聲明說，主張以當(dāng)事人的訴的聲明多少作為識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)，完全沒考慮事實(shí)理由，這個(gè)理論基本上解決請求權(quán)競合的問題，但是依照此理論就會(huì)可能發(fā)生既判力遮斷效力過大。二分肢說也稱訴的聲明和事實(shí)理由說，對二分肢說也存在兩個(gè)理解，一種理解主張?jiān)V的聲明和事實(shí)理由有一個(gè)要素為單一時(shí)，訴訟標(biāo)的即為單一，兩者均為多數(shù)時(shí)，訴訟標(biāo)的即為多個(gè)。另一種理解則主張兩個(gè)要素只要有一個(gè)是多數(shù)，訴訟標(biāo)的就為多個(gè)。二分支說并未徹底走出舊實(shí)體法說的理論誤區(qū)，因?yàn)樵V的聲明是一個(gè)，但事實(shí)理由可能有多個(gè)，反之亦然，而二者只要有一個(gè)是復(fù)數(shù)，訴訟標(biāo)的就為復(fù)數(shù)，法院就得做出多個(gè)判決。由此可見，采新訴訟標(biāo)的理論將既判力客觀范圍擴(kuò)張到除判決以外的事實(shí)理由，這與既判力客觀范圍限于判決主文的判斷這一原則不符，而且這一理論在實(shí)踐中也難以操作，因此目前很多學(xué)者已經(jīng)放棄了此學(xué)說。
一般認(rèn)為，所謂訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，請求法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國的民事訴訟法采用的是傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論。以采取舊訴訟標(biāo)的理論為原則，當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人以一個(gè)事實(shí)為由基于兩個(gè)請求權(quán)提起兩次訴訟的情況時(shí)，只要當(dāng)事人有一個(gè)請求得到承認(rèn)，對另一個(gè)請求法院就應(yīng)當(dāng)以損害已得到賠償這個(gè)實(shí)體法上的理由予以駁回。因此，采傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論可以避免諸多法律理論和概念的困擾，也可以避免當(dāng)事人因法律知識(shí)的欠缺而導(dǎo)致敗訴的情況，既便于當(dāng)事人防御，也便于法官作出裁判。
（二）既判力的主觀范圍
既判力的主觀范圍，是指既判力作用的主體范圍，即哪些人受到既判力的拘束。作出確定判決的法院應(yīng)當(dāng)包含于既判力主觀范圍之內(nèi)。除法院以外，既判力的主體范圍原則上只限于當(dāng)事人之間，即既判力的相對性。民事訴訟是解決當(dāng)事人之間的民事爭議，判決的對象是當(dāng)事人之間的實(shí)體爭議，所以既判力理應(yīng)作用于當(dāng)事人之間。同時(shí)，在某些情況下，既判力可以擴(kuò)張到當(dāng)事人以外的第三人，否則也是不合理的。這類第三人主要有：
1.擴(kuò)張到訴訟當(dāng)事人的繼受人
（1）一般繼受情形
一般繼受指當(dāng)事人的公民死亡或者法人合并、撤銷、喪失主體資格等情形下，繼受人概括的承繼了當(dāng)事人的一切權(quán)利義務(wù)。因?yàn)橐话憷^受人承繼了當(dāng)事人的一切權(quán)利義務(wù)，實(shí)際上處于當(dāng)事人的法律地位，因此應(yīng)在既判力作用范圍之內(nèi)，這種情形在司法實(shí)踐中是被普遍接受的。既判力的效力之一就是執(zhí)行力，一起民事糾紛最終得到圓滿解決不是因?yàn)樯У呐袥Q，而是該判決得到完全的執(zhí)行。但是，在執(zhí)行中如果嚴(yán)格依據(jù)判決執(zhí)行，一旦執(zhí)行主體不具有現(xiàn)實(shí)執(zhí)行能力，將無法使糾紛得到最終解決。
（2）特定繼受的情形
特定繼受指因當(dāng)事人的法律行為或者依據(jù)法律的規(guī)定，發(fā)生權(quán)利或者義務(wù)主體的變更而承繼其權(quán)利或者義務(wù)。在特定繼受中，當(dāng)涉及繼受人從負(fù)有實(shí)體義務(wù)的當(dāng)事人那里受讓爭議物時(shí)，無論繼受人是否知道該前訴，既判力效力均應(yīng)向其擴(kuò)張。不過特定繼受下，也僅在上述情形下才發(fā)生擴(kuò)張，且該情形的適用條件被嚴(yán)格限制。除此之外，既判力不能對繼受人產(chǎn)生約束力。
2.擴(kuò)張到被請求標(biāo)的物的直接占有人
一般認(rèn)為，既然生效判決的既判力及于當(dāng)事人及當(dāng)事人的繼受人，那么對標(biāo)的物的占有人、保管人等直接占有標(biāo)的物的第三人，既判力也應(yīng)向其擴(kuò)張。因?yàn)樵摰谌瞬痪哂歇?dú)立的利益訴求，僅是因其占有標(biāo)的物而涉入訴訟。如果禁止既判力向該第三人擴(kuò)張，那么實(shí)踐中如果敗訴的當(dāng)事人或者其繼受人有意讓標(biāo)的物被該第三人占有，則直接導(dǎo)致判決無法得到執(zhí)行。因此，大陸法系國家以及我國均認(rèn)為，為當(dāng)事人及其繼受人的利益而占有標(biāo)的物的第三人被生效判決的執(zhí)行力所及。而生效判決的執(zhí)行力以既判力為基礎(chǔ)，那么既判力效力當(dāng)然及于該第三人。
3.擴(kuò)張到訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?/p>
訴訟擔(dān)當(dāng)指實(shí)體法上的權(quán)利主體或者法律關(guān)系之外的第三人，以自己的名義，為了他人的利益或者代表他人的利益，以正當(dāng)當(dāng)事人的地位提訟的情形。訴訟擔(dān)當(dāng)包括法定訴訟擔(dān)當(dāng)和任意訴訟擔(dān)當(dāng)。前者是指依照法律的規(guī)定，第三者就他人的權(quán)利義務(wù)為處分管理而以自己的名義進(jìn)行訴訟，后者指依他人的意思而授予第三者訴訟擔(dān)當(dāng)資格。由于訴訟擔(dān)當(dāng)人本來就是形式意義上的當(dāng)事人，因此一般認(rèn)為既判力同時(shí)及于擔(dān)當(dāng)人和被擔(dān)當(dāng)人。訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾伪容^復(fù)雜，涉及到企業(yè)破產(chǎn)清算制度、遺囑執(zhí)行人制度、代表人訴訟制度等。
（三）既判力的時(shí)間范圍
確定既判力的時(shí)間范圍，其意義主要在于，在時(shí)間界限上明確確定判決在何時(shí)所確定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)對后訴有拘束力。原則上，既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)為本案最后辯論終結(jié)之時(shí)。因?yàn)榕袥Q所判定的是本案最后辯論終結(jié)時(shí)的實(shí)體法律問題，在本案最后辯論終結(jié)之后發(fā)生的實(shí)體爭議，由于沒有經(jīng)過當(dāng)事人的和法庭的辯論審理，所以不應(yīng)受到既判力的拘束。
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作者簡介：
內(nèi)容提要: 請求權(quán)競合問題由來已久，產(chǎn)生于actio體制的分離過程中。為了解決這個(gè)問題，民法表現(xiàn)為兩種態(tài)度，一者為直面之，并尋求規(guī)范適用上的先后；一者則徑直加以否認(rèn)，視之為基礎(chǔ)或規(guī)范競合。相反，在民事訴訟領(lǐng)域中，圍繞此問題引發(fā)了曠日持久的訴訟標(biāo)的論爭，最后以德國采用二分肢說，日本采用一分肢說加以解決。我國實(shí)體法徑直要求當(dāng)事人起訴時(shí)作出選擇的方法弊端叢生，訴的選擇性合并理論可以提供一種最優(yōu)的解決方案。
引言
民法體系是權(quán)利體系，當(dāng)發(fā)生民事糾紛時(shí)，法律人首先想到的便是某人得以何種法律規(guī)范向?qū)Ψ街鲝埡畏N權(quán)利。法律適用的過程便是在事實(shí)與規(guī)范循環(huán)往復(fù)的過程。此間，尋找可供一方當(dāng)事人得向?qū)Ψ疆?dāng)事人有所主張的法律規(guī)范，即為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，簡稱請求權(quán)基礎(chǔ)[1]。這種法律適用和推理的方法可以溯及至古羅馬時(shí)代acito制度。在法律條文極為樸素感性的時(shí)代，并不會(huì)發(fā)生一個(gè)具體的案件可以同時(shí)適用幾個(gè)法律條文的問題。隨著法律日益發(fā)達(dá)和抽象，法律條文中的事實(shí)要素日益為立法技術(shù)所摒除，以致最后與法條構(gòu)造徹底分離之后，一個(gè)具體的生活事實(shí)便有可能符合幾個(gè)法律規(guī)范的要件特征。因此，一個(gè)案件可能會(huì)因幾個(gè)同時(shí)適用的法律規(guī)范產(chǎn)生幾個(gè)請求權(quán)。倘若幾個(gè)法條之間具有適用上的先后順序，比方符合一般法與特別法的關(guān)系，自當(dāng)不會(huì)引發(fā)太大問題。但如果兩種規(guī)范之間并不排斥，也并沒有適用上的先后之別，則需要通過一個(gè)概念道具去解決這個(gè)問題。自從民事訴訟法與民法從體系上徹底分離之后，民法學(xué)者對這一近似“哥德巴赫猜想”的問題孜孜以求了數(shù)百年仍然未見定說。民事訴訟法學(xué)者則圍繞訴訟中審判對象的個(gè)數(shù)問題，即訴訟標(biāo)的甄別標(biāo)準(zhǔn)展開了轟轟烈烈的討論。我國《合同法》則直接從立法上加以取舍，殊不知此舉弊端叢生。本文旨在從民事訴訟法角度提供一種利遠(yuǎn)大于弊的思路，即以訴之合并理論試析之。
一、請求權(quán)競合問題之實(shí)體法面相
(一)請求權(quán)競合與周邊概念
所謂請求權(quán)競合(Anspuchskonkurrenz)，指以同一給付為目的的數(shù)個(gè)請求權(quán)并存，當(dāng)事人選擇行使之，其中一個(gè)請求權(quán)因目的達(dá)到而消滅時(shí)，其他請求權(quán)亦因目的達(dá)到而消滅；反之，就一個(gè)請求權(quán)因目的達(dá)到以外之原因而消滅時(shí)，比方罹于時(shí)效時(shí)，則仍得行使其他請求權(quán)[2]。最為典型的例子便為電車案件，電車司機(jī)由于駕駛不慎導(dǎo)致發(fā)生車禍以致乘客受傷時(shí)，乘客有不完全給付債務(wù)不履行的損害賠償請求權(quán)與侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)，得擇一行使。被害人可以同時(shí)或先后依據(jù)債務(wù)不履行的規(guī)定請求財(cái)產(chǎn)上損害賠償時(shí)，可以再依據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定請求損害賠償。但是如果依據(jù)侵權(quán)行為規(guī)定請求財(cái)產(chǎn)上損害已經(jīng)實(shí)現(xiàn)其目的，便不得再以債務(wù)不履行的規(guī)定提出請求。于侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)因罹于時(shí)效而消滅時(shí)，被害人仍得主張債務(wù)不履行之損害賠償請求權(quán)[2]。
一個(gè)生活事實(shí)受實(shí)體法上幾個(gè)法律規(guī)范所規(guī)制時(shí)，即同一案件事實(shí)具備不同法律規(guī)范的要件時(shí)，可以發(fā)生數(shù)個(gè)請求權(quán)，除了請求權(quán)競合的現(xiàn)象之外，還會(huì)發(fā)生其他三類情形： 1·法條競合。所謂法條競合，指某項(xiàng)請求權(quán)因具有特別性，而排除其他請求權(quán)規(guī)范的適用。2·選擇性競合，又稱作擇一競合，指就兩個(gè)以上的請求權(quán)，如一者為請求權(quán)，另一者為形成權(quán)，當(dāng)事人可以選擇其一行使，如果已經(jīng)行使其中之一，便不得再主張其他的請求權(quán)。3·請求權(quán)的聚合，指當(dāng)事人對于數(shù)種不同的給付為內(nèi)容的請求權(quán)，可以同時(shí)并為主張。如身體受到不法侵害的時(shí)候，可以提起財(cái)產(chǎn)上的損害賠償與精神撫慰金。在這種情形下，請求權(quán)人對數(shù)個(gè)請求權(quán)，得同時(shí)或先后，就全部或個(gè)別主張。每一個(gè)訴請履行的請求權(quán)，構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的[1]167。
(二)實(shí)體法上的理論素描
對于另外幾種周邊性問題，即除了請求權(quán)競合之外的一個(gè)事實(shí)同時(shí)具備不同法律規(guī)范要件發(fā)生數(shù)個(gè)請求權(quán)的現(xiàn)象，在實(shí)務(wù)中和理論上并不會(huì)產(chǎn)生太大問題。問題唯在于以同一給付為目的數(shù)個(gè)請求權(quán)競合的現(xiàn)象才是理論與實(shí)務(wù)上所關(guān)注的焦點(diǎn)。就此，問題一，為何不能雙重給付。問題二，如何在理論上提供解決方案。就第一個(gè)問題而言，理論上并沒有過多闡述，蓋因一個(gè)人因一個(gè)案件而獲得雙重甚至多重給付違反了實(shí)體正義，或因一個(gè)人因其一個(gè)行為而負(fù)擔(dān)雙重或多重責(zé)任也加重了其負(fù)擔(dān)，又或因財(cái)產(chǎn)損害賠償制度之趣旨在于彌補(bǔ)損害，而非令受害人于此而獲利。理論上所關(guān)注者，不寧唯是需要濃墨重彩的解決方案。此乃數(shù)百年來學(xué)說判例所爭論的課題，如何解決，尚無定論。總體說來，學(xué)說上可以分為以下三種觀點(diǎn)：
1.法條競合說。法條競合這個(gè)概念首先在刑法學(xué)上確立，指對于同一事實(shí)均具備數(shù)個(gè)規(guī)范之要件，此數(shù)個(gè)規(guī)范之間具有位階關(guān)系，或?yàn)樘貏e關(guān)系，或?yàn)檠a(bǔ)充關(guān)系，或?yàn)槲贞P(guān)系，而僅能適用其中一種規(guī)范。該說認(rèn)為民法上的債務(wù)不履行義務(wù)乃是基于合同所產(chǎn)生的特別義務(wù)，相比較侵權(quán)行為這一違反權(quán)利不可侵犯之一般義務(wù)而言，具有適用上的優(yōu)先性。所以當(dāng)發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用合同法之規(guī)定，而非相反。在19世紀(jì)末期以及20世紀(jì)初，此說為諸多德國學(xué)者所倡導(dǎo)，但當(dāng)下鮮見其支持者。唯在法國因其民法對侵權(quán)責(zé)任界定之故，判例學(xué)說仍不乏從者。
2.請求權(quán)競合說。該說認(rèn)為一個(gè)具體事實(shí)如果同時(shí)具備侵權(quán)行為與債務(wù)不履行要件時(shí)，應(yīng)分別加以判斷，而兩種法規(guī)所產(chǎn)生的兩個(gè)請求權(quán)，獨(dú)立并存。如果再往下細(xì)分，可以分為請求權(quán)自由競合說與請求權(quán)相互影響說。顧名思義，前者認(rèn)為基于侵權(quán)行為與合同所產(chǎn)生的請求權(quán)相互獨(dú)立，可以由債權(quán)人分別處分或讓與不同的人，或自己保留其中之一而將另一請求權(quán)讓與他人。相反，德國的判例學(xué)者則認(rèn)為兩個(gè)絕對獨(dú)立的請求權(quán)競合理論不符合實(shí)際，有違法規(guī)目的，從而采用相互影響說。該說認(rèn)為兩個(gè)請求權(quán)可以相互作用，相互影響，其根本思想在于克服認(rèn)可兩個(gè)獨(dú)立請求權(quán)所產(chǎn)生的矛盾。
3.請求權(quán)規(guī)范競合說。該說支配德國判例學(xué)說數(shù)十年，巋然不動(dòng)，最近飽受詬病。首先對請求權(quán)競合說發(fā)難的學(xué)者為拉倫茲教授，他認(rèn)為一個(gè)具體生活事實(shí)符合債務(wù)不履行以及侵權(quán)行為兩個(gè)要件時(shí)，并非產(chǎn)生兩個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。其本質(zhì)僅僅產(chǎn)生一個(gè)請求權(quán)，但有兩個(gè)法律基礎(chǔ)，一個(gè)是合同關(guān)系，一個(gè)是侵權(quán)關(guān)系。他認(rèn)為請求權(quán)競合說所主張的不法侵害他人權(quán)益的一般義務(wù)與合同上的特別義務(wù)屬于獨(dú)立法律義務(wù)的觀點(diǎn)難以成立，假若這兩個(gè)義務(wù)具有同一內(nèi)容，則不得侵害他人權(quán)利的一般義務(wù)因合同上特別義務(wù)而強(qiáng)化、具體化，但絕非雙重化，所以債務(wù)人基于合同或不法行為所侵害者，并非兩個(gè)義務(wù)，僅僅是一個(gè)義務(wù)，故只產(chǎn)生一個(gè)請求權(quán)，只能一次履行、一次起訴、一次讓與[3]。在他看來，很多法條的構(gòu)成要件彼此會(huì)全部或部分重合，因此，同一案件事實(shí)可以被多數(shù)法條所指涉，大家稱之為法條的相會(huì)(競合)。假使兩個(gè)法條的法律效果相同，則競合不生如何的問題。但如果兩項(xiàng)規(guī)定的法律效果不同，而且彼此并不排斥，就必須探究這兩種法律效果是否應(yīng)當(dāng)并行適用，或此一法律效果會(huì)排除另一法律效果的適用。假如法律效果之間相互排斥，那么只有其中之一得以適用[6]。
二、請求權(quán)競合問題之訴訟法面相
(一)訴訟標(biāo)的理論的舊實(shí)體法說
不論是在什么訴訟中，都必須首先明確審理裁判的對象，雙方當(dāng)事人圍繞該訴訟對象充分提出攻擊防御方法之后，法院方能在此基礎(chǔ)上作出判決。不論是法院抑或是當(dāng)事人都必須事先知悉審理與判決的對象。該訴訟對象之事項(xiàng)即訴訟請求或訴訟標(biāo)的。如何識(shí)別訴訟標(biāo)的便成了民事訴訟首當(dāng)其沖的大事。最早出現(xiàn)的關(guān)于確定審判對象的標(biāo)準(zhǔn)被稱為舊實(shí)體法說，即以實(shí)體法上的請求權(quán)個(gè)數(shù)作為識(shí)別訴訟標(biāo)的個(gè)數(shù)的基準(zhǔn)。實(shí)體法說將實(shí)體權(quán)與訴訟標(biāo)的視為同一范疇。因此，依據(jù)該說，訴訟標(biāo)的概念承載直接連通實(shí)體法與訴訟法的機(jī)能。
近代法之下，權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說構(gòu)筑了最初體系化的訴訟標(biāo)的理論。權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說自1870年代以降直到本世紀(jì)初，構(gòu)筑了德國民事訴訟法學(xué)的黃金時(shí)代。眾所周知，德國從1840年開始產(chǎn)業(yè)革命，工業(yè)化迅猛發(fā)展。1870年開始，出現(xiàn)了舉世矚目的經(jīng)濟(jì)繁榮。產(chǎn)業(yè)革命造成了經(jīng)濟(jì)構(gòu)造的變化，也促進(jìn)了德國社會(huì)的近代化，國民經(jīng)濟(jì)大步向前發(fā)展。1871年，德國仍處于普魯士支配之下。但是，嶄新的德意志帝國開始形成。當(dāng)時(shí)，政治上已然盛行國家主義，但經(jīng)濟(jì)上卻開始由自由主義思想主導(dǎo)。其間，曾經(jīng)出現(xiàn)了一些社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)。隨后，1890年中期，隨著技術(shù)發(fā)展、資本積累高度化，海外貿(mào)易的擴(kuò)大等，德國經(jīng)濟(jì)再次獲得長足的發(fā)展，進(jìn)入了資本主義發(fā)展歷史上疾風(fēng)怒濤的一夜。早在19世紀(jì)前半葉，當(dāng)時(shí)的自由主義已經(jīng)提出了實(shí)現(xiàn)法治國家的政治要求。隨著19世紀(jì)后半葉德國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展以及德國社會(huì)日趨近代化，上述法治國家的要求更高。立足當(dāng)時(shí)自由主義法治國家思想，權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說應(yīng)運(yùn)而生，并對保障法治國家中依法裁判原則產(chǎn)生了重大的實(shí)踐意義。權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說以訴訟外完善的實(shí)體法為前提，并立足于訴訟外業(yè)已存在的私權(quán)，將保護(hù)“既存的權(quán)利”作為訴訟目的。一方面，建構(gòu)了與上述訴訟制度目的相對應(yīng)的具體訴權(quán)說，另一方面則以實(shí)體權(quán)作為訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素。赫爾維希便是上述思想的集大成者。赫氏區(qū)別了訴權(quán)、訴訟標(biāo)的以及實(shí)體請求權(quán)三個(gè)概念，不僅最早確立了訴訟標(biāo)的概念獨(dú)立的存在意義，并且將其作為訴訟法的核心概念。赫氏確立了所有訴訟類型共通適用的命題，即實(shí)體法上的權(quán)利主張等于訴訟標(biāo)的。與此同時(shí)，溫特夏依德在給付訴訟中將actio打造成作為實(shí)體權(quán)業(yè)已獨(dú)立的請求權(quán)，相反，在形成訴訟中，實(shí)體法上的形成權(quán)則變?yōu)樵V訟標(biāo)的的構(gòu)成要素。溫氏認(rèn)為，當(dāng)請求權(quán)或形成權(quán)競合的時(shí)候，訴訟標(biāo)的的數(shù)量將與競合的權(quán)利數(shù)相當(dāng)。赫氏則將溫氏的理論體系化，形成了當(dāng)下稱作“舊實(shí)體法說”的訴訟標(biāo)的理論。赫氏的訴訟標(biāo)的理論對日本民事訴訟法學(xué)界產(chǎn)生了重大影響，戰(zhàn)前一直支配日本民事訴訟法學(xué)中的訴訟標(biāo)的理論。正是因?yàn)橐詫?shí)體法上請求權(quán)的個(gè)數(shù)作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)，所以產(chǎn)生了訴訟法中請求權(quán)競合的問題[5]。
(二)問題與分析
從1930年代中葉開始，德國已經(jīng)開始將實(shí)體權(quán)從訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素中剔除出去，旨在克服舊實(shí)體法所遇到的問題。由此，決定訴訟標(biāo)的的法律觀點(diǎn)的地位有所下降，訴訟標(biāo)的僅僅由請求及事實(shí)關(guān)系等訴訟法要素構(gòu)成。這種觀點(diǎn)稱為訴訟法說。在日本也被稱為新訴訟標(biāo)的理論。目前，德國的多數(shù)學(xué)者支持訴訟法說。根據(jù)訴訟法說，請求權(quán)競合或者不競合的問題迎刃而解。即便在實(shí)體法中，請求權(quán)競合存在法律觀點(diǎn)的分歧，但是就訴訟標(biāo)的來說，僅僅一個(gè)。但是，在票據(jù)債權(quán)與原因關(guān)系債權(quán)競合的案件中，訴訟法說之間旋即形成尖銳的對立。一種觀點(diǎn)僅將請求作為訴訟標(biāo)的構(gòu)成要素，即一分肢說，該說認(rèn)為因?yàn)樯鲜霭讣袃H存在一個(gè)請求權(quán)，所以訴訟標(biāo)的也是唯一的。與此相反，將申請與事實(shí)關(guān)系均作為訴訟標(biāo)的構(gòu)成要素的觀點(diǎn)被稱為二分肢說。該說認(rèn)為上述案件中存在兩個(gè)事實(shí)關(guān)系，所以說訴訟標(biāo)的也有兩個(gè)。
戰(zhàn)后，日本基本上與德國一樣，走向了福利國家或社會(huì)國家的康莊大道。但是，訴訟制度應(yīng)當(dāng)對全社會(huì)福祉有所貢獻(xiàn)的社會(huì)意義一開始并沒有被充分認(rèn)識(shí)到。隨著這種認(rèn)識(shí)的加深，實(shí)際生活的社會(huì)也發(fā)生了社會(huì)性變化。戰(zhàn)敗后重新崛起的日本憑借科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展在經(jīng)濟(jì)上取得了令人矚目的成績，也帶來了生活關(guān)系的復(fù)雜化。不平衡的發(fā)展逐漸暴露了很多社會(huì)問題，社會(huì)糾紛劇增，數(shù)量和質(zhì)量均空前絕后。這種現(xiàn)象給公權(quán)性的糾紛解決也帶來了一定的影響，比方說基于市民法原理的辯論主義被修正、釋明權(quán)行使的充實(shí)化等等，都是這種影響的表現(xiàn)之一。日本的新訴訟標(biāo)的理論從各種訴訟類型所具有的糾紛解決機(jī)能出發(fā)，為訴訟標(biāo)的理論的精致化做出了卓越的貢獻(xiàn)。不僅如此，通過擴(kuò)展訴訟標(biāo)的理論，賦予了訴訟制度全新的社會(huì)意義與訴訟觀，并且促進(jìn)了全體訴訟法學(xué)的發(fā)展。日本新訴訟標(biāo)的理論旨在克服舊實(shí)體法說的難點(diǎn)，當(dāng)給付訴訟與形成訴訟出現(xiàn)問題的時(shí)候，便將實(shí)體權(quán)從訴訟標(biāo)的構(gòu)成要素中剝離，降低了法律觀點(diǎn)的地位，同時(shí)引入生活利益、法律地位、給付受領(lǐng)權(quán)等宏觀概念建構(gòu)訴訟標(biāo)的理論。也就是說，當(dāng)面臨請求權(quán)抑或形成權(quán)競合的問題時(shí)，新訴訟標(biāo)的理論與訴訟法說一樣，將實(shí)體法律觀點(diǎn)剔除出去。
值得注意的是，即便同為新訴訟標(biāo)的理論，德國的學(xué)說確定訴訟標(biāo)的范圍的標(biāo)準(zhǔn)是一定的請求(請求旨趣)與事實(shí)關(guān)系兩個(gè)，而日本新訴訟標(biāo)的學(xué)說的主流則是以一定的請求為基準(zhǔn)[6]。
三、請求權(quán)競合問題之解決
(一)域外考察
眾說周知，現(xiàn)代社會(huì)中規(guī)制市民之間相互關(guān)系的實(shí)體法表現(xiàn)為權(quán)利體系。在實(shí)體法比較完善的社會(huì)就是一個(gè)法治社會(huì)。因此，其中市民之間的糾紛也就是典型的法律糾紛，亦即圍繞權(quán)利關(guān)系形成的爭議。這種社會(huì)中的民事訴訟制度的本來目的就是依據(jù)實(shí)體法解決圍繞權(quán)利關(guān)系發(fā)生的爭議。亦即，民事訴訟解決民事糾紛的典型方式就是判斷是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)可原告提出的實(shí)體權(quán)。因此，訴訟標(biāo)的也應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)下民事訴訟制度目的。然而，既往的新訴訟標(biāo)的理論認(rèn)為訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素不應(yīng)當(dāng)僅僅是實(shí)體法世界中的事物，必須拋開所有用權(quán)利裝點(diǎn)的東西。也就是說，訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)完全不具有實(shí)體法的屬性。這樣一來，既判力所確定的事項(xiàng)也將不再是“實(shí)體法世界中的構(gòu)造物”。但是，這種處理方法與參照實(shí)體法確定具體權(quán)利關(guān)系的糾紛解決模式格格不入，也與民事訴訟制度的目的背道而馳。特別是日本的新訴訟標(biāo)的理論將實(shí)體權(quán)從給付訴訟與形成訴訟案件的訴訟標(biāo)的構(gòu)成要素中剔除出去，同時(shí)結(jié)合各種訴訟類型所特有的糾紛解決機(jī)能，強(qiáng)調(diào)了請求權(quán)與形成權(quán)作為手段性權(quán)利的性格。但是，即便是對于手段性濃厚的權(quán)利而言，通過訴訟解決糾紛只能在一定的時(shí)間內(nèi)以確定權(quán)利存否的方式加以實(shí)現(xiàn)。這也是當(dāng)下民事訴訟制度目的的必然要求。因此，確定權(quán)利存否的機(jī)能必須是所有訴訟類型共通的機(jī)能。以實(shí)體法為基準(zhǔn)解決糾紛并不意味著當(dāng)然以舊實(shí)體法說為圭臬，亦即并非直接以各個(gè)既存的實(shí)體權(quán)作為訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素。
不消說，當(dāng)下民事訴訟構(gòu)造與以具備雙重機(jī)能的actio為核心概念的羅馬方式訴訟截然不同。請求權(quán)概念也與acito有所不同。因?yàn)閷儆趯?shí)體性概念，所以將識(shí)別形式化的、固定的actio的方法直接轉(zhuǎn)用于識(shí)別請求權(quán)依據(jù)不足。雖然如此，后期普通法理論卻并沒有充分考慮法律體系上的根本變動(dòng)，便將actio的識(shí)別方法簡單挪作請求權(quán)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。這樣一來，羅馬法上原告擁有actio時(shí)就自然而然變成了擁有各自獨(dú)立的請求權(quán)。直至最后， acito競合的問題也就演化成當(dāng)下請求權(quán)競合的問題。與其說請求權(quán)競合問題是現(xiàn)在實(shí)際生活需要所滋生的問題，毋寧說是一個(gè)歷史遺留問題。舊實(shí)體法說在重新認(rèn)識(shí)當(dāng)下實(shí)際生活是否需要的基礎(chǔ)上，反省了請求權(quán)競合的法律現(xiàn)象。與此同時(shí)，也開始逐漸意識(shí)到“一個(gè)法律構(gòu)成要件充足=一個(gè)請求權(quán)成立=一個(gè)訴訟標(biāo)的”這個(gè)命題給理論上和實(shí)踐上帶來的困惑。如何確定與識(shí)別作為一個(gè)法律保護(hù)對象單位的請求權(quán)必須充分考慮到包含糾紛解決等實(shí)際生活的需要，同時(shí)必須契合糾紛解決制度的目的。本來，構(gòu)成要件與法律效果之間的關(guān)系如果并非無法動(dòng)搖的法律因果關(guān)系的話，邏輯上并不存在必然的依附關(guān)系。因此，從民事訴訟制度目的論的角度重新建構(gòu)兩者的關(guān)系也不無可能。
近時(shí)，所謂的新訴訟標(biāo)的理論為了將訴訟標(biāo)的理論從actio法律思維的桎梏中解放出來，重新檢討了請求權(quán)與形成權(quán)和各自基礎(chǔ)法律之間的關(guān)系，試圖重新建構(gòu)請求權(quán)與形成權(quán)。對于重構(gòu)的方法而言，眾說紛紜。目前主要可以分為如下三種觀點(diǎn)：第一，請求權(quán)多重構(gòu)造說。該說著眼于請求權(quán)的多種機(jī)能，并力圖從各個(gè)機(jī)能入手識(shí)別和確定請求權(quán)。該說將請求權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)的分類，也承認(rèn)請求權(quán)競合，但是該說從生活關(guān)系的角度界定請求權(quán)的范圍，認(rèn)為在請求權(quán)競合的案件中，觀念上存在的數(shù)個(gè)請求權(quán)實(shí)際上只是構(gòu)成一個(gè)請求權(quán)。第二，請求權(quán)規(guī)范競合說。即使某個(gè)生活現(xiàn)象符合數(shù)個(gè)法規(guī)的構(gòu)成要件，但是實(shí)體法秩序也許僅僅只能認(rèn)可一個(gè)給付。在這種情況下，請求權(quán)只能是一個(gè)。第三，全規(guī)范統(tǒng)合說?；谕皇聦?shí)關(guān)系、隸屬同一法律體系、本質(zhì)目的類似的請求權(quán)規(guī)范可能產(chǎn)生指向同一給付的數(shù)個(gè)請求權(quán)競合時(shí)，應(yīng)該只認(rèn)可單一的具體的請求權(quán)，而其基礎(chǔ)性規(guī)范應(yīng)該只是各規(guī)范與此有關(guān)的構(gòu)成要件。
(二)我國之立法建言
實(shí)體法中最常見的競合問題之一便是合同與合同之外的損害賠償責(zé)任之間的關(guān)系。我國《合同法》第122條對請求權(quán)競合是這樣規(guī)定的：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依據(jù)其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡?，原則上這兩類規(guī)范總體可以并行適用，緣何立法強(qiáng)行要求當(dāng)事人作出選擇呢？同一行為既構(gòu)成違約行為，也構(gòu)成侵權(quán)行為，則相互競合的不僅僅是兩項(xiàng)法律規(guī)范，而是兩項(xiàng)規(guī)范總體。原則上這兩個(gè)規(guī)范總體可以并行適用，其涉及的是一種“重疊的競合”。[4]149《合同法》第122條規(guī)定的前提也是認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任平起平坐，總體上可以并行適用。除此之外，這條規(guī)定還暗含了一個(gè)前提，那就是以實(shí)體法上請求的個(gè)數(shù)作為識(shí)別訴訟中審判對象的基準(zhǔn)。其優(yōu)點(diǎn)在于，一方面認(rèn)可了請求權(quán)競合這一客觀現(xiàn)象，同時(shí)通過當(dāng)事人選擇的方式解決競合。誠然，不論是在歸責(zé)原則、責(zé)任范圍、舉證責(zé)任、義務(wù)內(nèi)容乃至?xí)r效問題等方面，基于合同所產(chǎn)生的違約責(zé)任與以侵權(quán)為基礎(chǔ)所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任都相去甚遠(yuǎn)[7]。如果原告在起訴時(shí)不作出選擇，將會(huì)導(dǎo)致增加對方當(dāng)事人的防御負(fù)擔(dān)，徒增訟累。但如此規(guī)定產(chǎn)生了兩個(gè)方面的后果：其一，當(dāng)事人如果按照本條之規(guī)定，在請求權(quán)競合的情形下做出選擇，獲得法院支持其請求的判決姑且不論，倘若法院駁回其請求時(shí)，當(dāng)事人便無從根據(jù)另一法律提起損害賠償之訴。顯然，這并不利于保護(hù)當(dāng)事人，尤其是原告(被害人)的權(quán)利。這種立法態(tài)度可以稱之為“選擇消滅模式”，亦即在合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形下，不論當(dāng)事人選擇哪種救濟(jì)方式，另外一條救濟(jì)的途徑將大門緊掩。其次，這種做法最為嚴(yán)重的問題在于，違反了“你給我事實(shí)，我給你法律”的原則，即法官知法原則。我國是大陸法系國家，法官并不受制于當(dāng)事人提出的法律觀點(diǎn)的拘束?！逗贤ā返?22條規(guī)定當(dāng)事人選擇法律事實(shí)，不僅違反了這條原則，而且也過高估計(jì)了當(dāng)事人的辯論能力。我國民事訴訟法并沒有要求實(shí)行律師強(qiáng)制，本人訴訟的情形普遍存在。當(dāng)事人并非法律的專家，不可能在起訴的時(shí)候，針對具體的生活事實(shí)選擇合同法抑或侵權(quán)法主張違約損害賠償請求權(quán)抑或侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。當(dāng)事人在訴狀所主張的是沒有經(jīng)過法律評價(jià)的活生生的生活事實(shí)，而非經(jīng)過法律評價(jià)的要件事實(shí)[8]。理由，也就是對案件的法律適用問題，一來并非訴狀的必要記載事項(xiàng)，而且即便當(dāng)事人提出法律觀點(diǎn)，也不會(huì)產(chǎn)生拘束法官的效力。法官知法原則的另外一個(gè)側(cè)面便是法官壟斷了法律適用的權(quán)限。法官必須就當(dāng)事人所主張的生活事實(shí)審查所有可能適用的法律規(guī)范，識(shí)別可以適用的法律構(gòu)成要件，最后推演出對應(yīng)的法律效果。
通過以上的分析不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)體法學(xué)者解決請求權(quán)競合問題可以分為兩種思路，一種思路承認(rèn)請求權(quán)競合是個(gè)不能抹殺的客觀現(xiàn)象，同時(shí)試圖在侵權(quán)法與合同法之間分出優(yōu)劣等差抑或是特殊與一般的關(guān)系以確定兩法的適用先后順序解決這個(gè)問題。另外一種思路則是修改請求權(quán)概念本身，根本不承認(rèn)這個(gè)問題，自然也就談不上如何解決的問題了。無獨(dú)有偶，訴訟法學(xué)者也試圖從兩個(gè)角度解決這個(gè)問題，一者將訴訟標(biāo)的中的實(shí)體法要素剔除出去，徹底消滅請求權(quán)競合現(xiàn)象。而另一者則仍然訴諸于實(shí)體法，以給付地位作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的基準(zhǔn)并試圖重構(gòu)請求權(quán)概念。訴訟是實(shí)體法與程序法共同作用的“場”。誠然，實(shí)體私法乃是權(quán)利體系，同時(shí)也是裁判規(guī)范。從某種意義上說，從理論構(gòu)成上考慮兩者作用上的關(guān)聯(lián)性無可厚非。但是，實(shí)體法與訴訟法在理論上的結(jié)合必須合乎各自的目的。因此，必須綜合考慮訴訟程序內(nèi)在的各種因素確定訴訟標(biāo)的，必須非常慎重地直接將訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體權(quán)相連接[9]。
解決請求權(quán)競合問題，不能頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳，而必須兼顧整個(gè)民事法律體系的邏輯性，尤其是民事訴訟理論的邏輯性。從理論上而言，訴是當(dāng)事人向法院提出的請求。請求的內(nèi)容或是要求法院實(shí)施司法行為，或是要求法院作出本案判決。不論如何，訴都是當(dāng)事人所實(shí)施的一種訴訟行為。與民事法律行為有所不同，當(dāng)事人的民事訴訟行為原則上不得附加條件或期限以維護(hù)程序的安定性。但對于請求權(quán)競合的問題，可以看作是當(dāng)事人所提出的附條件訴訟行為，即以法院認(rèn)可其中一個(gè)請求為其他請求的解除條件。當(dāng)事人如果在起訴的時(shí)候，同時(shí)提出合同不履行與侵權(quán)行為所產(chǎn)生的兩個(gè)請求權(quán)時(shí)，可以將之視為一種訴的客觀合并的狀態(tài)，即訴的選擇性合并[10]。從實(shí)踐上來看，當(dāng)事人一般不會(huì)提出那么詳細(xì)而具體的事實(shí)主張，一般都是提出具體的生活事實(shí)，沒有經(jīng)過法律評價(jià)的事實(shí)。法官既然是法律的專家，自當(dāng)知道如何適用法律。如果說這么做加重了被告的訴訟防御負(fù)擔(dān)，甚至有造成法律觀點(diǎn)突襲裁判之虞，那么可以通過規(guī)定法官負(fù)擔(dān)法律觀點(diǎn)指出義務(wù)抑或是心證開示義務(wù)加以解決。這樣做不僅減輕了原告起訴時(shí)選擇法律規(guī)范的負(fù)擔(dān)，利于最大限度保護(hù)原告的利益，也符合法院知法原則，便于維持法官適用法律的專屬權(quán)，同時(shí)也能夠緩解被告訴訟防御的負(fù)擔(dān)，防止突襲裁判。不論當(dāng)事人以何種理由起訴，因?yàn)榭晒┻m用的法律規(guī)范有數(shù)個(gè)，法官將視之為訴的選擇性合并。倘若法官作出支持原告請求之判決，另外一個(gè)請求權(quán)隨即解除或消滅，他日原告之起訴將因缺乏訴的利益而被駁回起訴。
結(jié)語
請求權(quán)競合問題是個(gè)無法消除的法律現(xiàn)象。與其說它是一個(gè)新問題，毋寧說是一個(gè)歷史遺留問題。但是，不論是過去還是現(xiàn)在，請求權(quán)競合問題在理論上的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其在實(shí)踐中的價(jià)值。對于解決這個(gè)問題而言，不僅需要考慮實(shí)體法規(guī)范之間的適用問題，更需要將其置身于訴訟中加以考量。從實(shí)體法上強(qiáng)行作出擇一性選擇固然能夠徹底解決這個(gè)問題，但這種方法卻是以犧牲當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)為代價(jià)的，同時(shí)也與訴訟中的諸多審判的基本原則相悖。面對請求權(quán)競合問題，可能并不存在百利而無一害的解決方案，但是我們可以從中選擇一個(gè)契合更多價(jià)值的方法。
注釋:
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內(nèi)容提要: 民事權(quán)利能力是民事實(shí)體法上的概念,當(dāng)事人能力則是民事訴訟法上的概念,二者分別描述了不同法律狀態(tài)下的法律主體資格。通常情況下,二者是一致的,但在特定情況下,二者又相互區(qū)別并出現(xiàn)相當(dāng)程度的分離。從民事程序法的獨(dú)立性及民事實(shí)體法相關(guān)理論的缺陷入手,對二者分離的原因進(jìn)行分析,具有非常重要的理論和實(shí)踐意義。
一、民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的一般理論
民事權(quán)利能力是民事實(shí)體法上的概念,各國對此稱謂不一,如羅馬法中稱為“人格”,法國民法典中稱為“民事權(quán)利的享有”,德國、瑞士、俄羅斯民法典中稱為“權(quán)利能力”,日本則稱“私權(quán)的享有”等等。一般而言,它是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格,是民事主體取得具體民事權(quán)利和承擔(dān)具體民事義務(wù)的前提和可能性。民事權(quán)利能力的有無決定著某一具體民事主體能否成為實(shí)體當(dāng)事人。
當(dāng)事人能力又稱訴訟權(quán)利能力或民事訴訟資格,是民事訴訟法上的概念,它是指能夠成為民事訴訟當(dāng)事人的資格。當(dāng)事人能力不以具體案件為前提,而是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟當(dāng)事人加以考察和確認(rèn)。當(dāng)事人資格是一種法律上的資格,有當(dāng)事人能力的主體才能成為訴訟當(dāng)事人。民事訴訟中當(dāng)事人能力的意義在于,“只有存在這種資格的人進(jìn)行或應(yīng)訴,才可能發(fā)生法律規(guī)定的訴訟法律后果;法律也只對有能力或有資格的人發(fā)生規(guī)定的后果”[1] .
當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力是密切聯(lián)系、相互適應(yīng)的,二者分別描述了不同法律狀態(tài)下的法律主體資格。民事權(quán)利能力是民事權(quán)利義務(wù)歸屬的主體所必須具備的資格,當(dāng)事人能力則是作為訴訟主體接受訴訟法上的效果所必須的訴訟法上的權(quán)利能力或訴訟上的主體地位[2],是一般地作為訴訟當(dāng)事人的能力或資格。有這種資格或能力,才可以從事訴訟法上的各種訴訟行為,成為訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的承受者,并通過各種訴訟行為取得訴訟法所承認(rèn)的訴訟效果,法院判決其作為實(shí)體權(quán)利和義務(wù)所歸屬的主體,也才會(huì)有實(shí)際意義。
二、民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離及其表現(xiàn)
當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力二者的關(guān)系是既相互關(guān)聯(lián),又相互獨(dú)立。通常情況下,有當(dāng)事人能力就有民事權(quán)利能力,二者是一致的。大陸法系民事訴訟理論一般認(rèn)為,誰有權(quán)利能力,誰就有當(dāng)事人能力,因此,“從邏輯上講,作為社會(huì)活動(dòng)的主體的個(gè)人或某一類組織,其當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一于一體的,此即當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的統(tǒng)一性”。《德國民事訴訟法》第50條即體現(xiàn)了上述原則,《日本民事訴訟法》第28條也規(guī)定,當(dāng)事人能力的判定必須遵從民法及其他法律的規(guī)定[3].但在特定情況下,二者又相互區(qū)別,相互分離。當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的分離,是指對同一“個(gè)人”或法人、其他組織而言,其當(dāng)事人能力并不是與民事權(quán)利能力同時(shí)存在,而是表現(xiàn)為: (1)無民事權(quán)利能力卻有當(dāng)事人能力; (2)有民事權(quán)利能力卻無當(dāng)事人能力; (3)民事權(quán)利能力受限制等情形[4].按照民事主體是自然人、法人或其他組織的不同,這種分離在不同類型的民事主體上具有不同的表現(xiàn):
1. 自然人
通常情況下,自然人的民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力是一致的,均始于出生而終于死亡,但也有例外,表現(xiàn)為:
(1)未出生的胎兒享有不完全的民事權(quán)利能力。世界上絕大多數(shù)國家都采用有限制地承認(rèn)胎兒有相應(yīng)的民事權(quán)利能力的做法,我國《繼承法》第28條也規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時(shí),應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額”,該規(guī)定雖未明確胎兒是否具有受限制的民事權(quán)利能力,但學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界大多承認(rèn)胎兒具備有限的民事權(quán)利能力。
(2)死者的人身利益?，F(xiàn)代民法理論認(rèn)為,自然人生命終止以后,繼續(xù)存在著某些與該自然人作為民事主體存續(xù)期間已經(jīng)取得和享有的與其人身權(quán)利相聯(lián)系的利益,如姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等,損害這些利益,將直接影響到曾經(jīng)是民事主體的該自然人的人格尊嚴(yán),因此死者的近親屬可以通過民事訴訟保護(hù)這些利益。例如,我國2001年修正后的《著作權(quán)法》第20 條就規(guī)定,作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期限不受限制。與此同時(shí), 2002年施行的我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第15條則規(guī)定,作者死亡后,其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由作者的繼承人或受遺贈(zèng)人保護(hù)。不難看出,上述規(guī)定均體現(xiàn)著民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的結(jié)果。
此外,類似自然人民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的現(xiàn)象還有失蹤人因債務(wù)問題訴訟的,失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人可以作為當(dāng)事人等等。
2. 法人
與自然人不同,法人的民事權(quán)利能力不僅受其性質(zhì)的限制,不得享有自然人所固有的民事權(quán)益,而且也受法律規(guī)定或公司章程的限制。在這一點(diǎn)上,我國《民法通則》第42條就規(guī)定,企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。我國2005年10月27日修訂后的《公司法》第25條、第82 條的規(guī)定,則體現(xiàn)了公司章程對公司法人民事權(quán)利能力的不同程度的限制。此外,法人的民事權(quán)利能力還受法人登記設(shè)立時(shí)的法人目的的限制,如《德國民法典》規(guī)定,法人權(quán)利能力要受法人章程所規(guī)定的目標(biāo)的制約。
除上述法人的民事權(quán)利能力受限制而其當(dāng)事人能力不受限制的情形外,還存在法人因破產(chǎn)或被撤消,其享有民事權(quán)利能力,卻不具有當(dāng)事人能力的情形。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5 l條規(guī)定的規(guī)定,企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤消的,有清算組織的,以該清算組織為當(dāng)事人,沒有清算組織的,以作出撤消決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人,這在立法上進(jìn)一步明確了法人民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力可以分離。另外,根據(jù)我國《企業(yè)法人破產(chǎn)法》第35條第2款的規(guī)定,破產(chǎn)企業(yè)法人和清算組織可以作為訴訟主體代表破產(chǎn)企業(yè)法人進(jìn)行民事訴訟,這也是二者分離的典型立法體現(xiàn)。
3. 其他組織
這里的其他組織主要是指非法人組織和法人的分支機(jī)構(gòu)。傳統(tǒng)民法理論和以往民事立法不承認(rèn)非法人團(tuán)體具有民事權(quán)利能力,但是各國民事訴訟法一般承認(rèn)其具有訴訟權(quán)利能力。我國《民事訴訟法》第49條就規(guī)定,不具有民事權(quán)利能力的非法人組織也可以作為當(dāng)事人。同時(shí),最高人民法院對《民事訴訟法》第49條所作出的司法解釋,將不具有法人資格但依法成立的一些法人分支機(jī)構(gòu)也可以作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟,這又從立法上確認(rèn)了非法人組織和法人的分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利與民事權(quán)利能力分離以及由此而產(chǎn)生的訴訟主體與權(quán)利主體可以分離的現(xiàn)實(shí)存在。
三、民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的原因探析
如前所述,從邏輯上講,當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一于一體,但在民事訴訟運(yùn)行的過程中,二者的分離卻普遍而大量地存在,那么,究竟是什么原因?qū)е露咴谶\(yùn)行中出現(xiàn) 分離呢? 筆者認(rèn)為,對此問題的分析和考察應(yīng)從民事實(shí)體法和民事訴訟法的結(jié)合這一角度來進(jìn)行,這也是本文對二者分離原因進(jìn)行探析的出發(fā)點(diǎn)。從這一角度出發(fā),筆者認(rèn)為,導(dǎo)致二者分離的原因大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:
1. 民事權(quán)利與民事權(quán)利能力的分離為民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離提供了前提條件和可能性
眾所周知,我國《民法通則》誕生的背景是國家實(shí)行公有制加計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。在單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代,民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系比較簡單,民事經(jīng)濟(jì)權(quán)利主體通常都具有權(quán)利能力,也就是說,民事權(quán)利主體與民事權(quán)利能力是一致的、統(tǒng)一的。當(dāng)民事權(quán)利主體的民事權(quán)益受到侵害或發(fā)生爭議時(shí),他們就以民事權(quán)利主體的身份進(jìn)行訴訟并成為訴訟主體(當(dāng)事人) .但是,隨著時(shí)代的發(fā)展,尤其是隨著市場經(jīng)濟(jì)體制在我國的日益形成和建立,市場經(jīng)濟(jì)主體、市場經(jīng)濟(jì)行為以及市場經(jīng)濟(jì)的機(jī)制變得越來越復(fù)雜,而民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也隨之復(fù)雜化。在此情形下,按照市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制而發(fā)生的民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系不再是單一的主體,享有民事權(quán)利者不一定具有民事權(quán)利能力,也就是說,具有民事權(quán)利但不一定由權(quán)利主體自己行使這一權(quán)利的情形越多,例如:死亡公民的名譽(yù)權(quán);死亡公民、已終止的法人依法享有的著作權(quán);根據(jù)旅客運(yùn)輸合同等合同關(guān)系,死亡的旅客依法取得的賠償請求權(quán)等等。上述情形中,權(quán)利的行使無法由原來的民事權(quán)利主體進(jìn)行,為了解決這一矛盾,“民事權(quán)利和民事權(quán)利能力分離論”隨之而出現(xiàn),這種分離為當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的分離提供了條件,并使后者成為可能。
2. 民事實(shí)體法相關(guān)理論的缺陷是導(dǎo)致民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的最直接原因
長期以來,民事實(shí)體法學(xué)者和民事訴訟法學(xué)者各專其任,學(xué)術(shù)界鮮有關(guān)注和研究關(guān)于二者的結(jié)合問題,以至現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)表現(xiàn)出一些弊端。特別是民事實(shí)體法在制定和設(shè)計(jì)時(shí),未能充分考慮到程序機(jī)制來設(shè)計(jì)民法制度,“由此導(dǎo)致了民法在總體上忽視程序機(jī)制,結(jié)果有的民法制度不合理,有的過于復(fù)雜, 有的增加了設(shè)計(jì)難度, 有的適用時(shí)疑問迭生”[5] .在民事權(quán)利能力問題上,最典型的表現(xiàn)莫過于關(guān)于胎兒和法人權(quán)利能力規(guī)定的缺陷。
(1)關(guān)于胎兒權(quán)利能力規(guī)定的缺陷
既然自然人的民事權(quán)利能力始于出生,胎兒也就不能具有民事權(quán)利能力,不是民事主體。但是,由于胎兒可能出生,將來有可能成為民事主體,因而各國法律無不采取一定的方式保護(hù)胎兒的利益。在對胎兒利益的保護(hù)上,大體有三種做法:其一,總括的保護(hù)主義,即將胎兒視為民事主體。其二,個(gè)別的保護(hù)主義,即規(guī)定胎兒原則上無權(quán)利能力,但若干例外情形下視為有權(quán)利能力。例外情形一般為胎兒純受益的情形,例如,賦予胎兒繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)、基于不法行為的損害賠償求償權(quán)等等。法國、德國、日本民法采此主義。其三,絕對主義,即絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則,為我國現(xiàn)行《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采用。我國現(xiàn)行民法雖不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力,但為了保護(hù)未來自然人的利益,又在《繼承法》設(shè)了保留胎兒繼承份額的制度,我國現(xiàn)行《繼承法》第28條的規(guī)定實(shí)際上是有限制地承認(rèn)了胎兒在特定事項(xiàng)上具有民事權(quán)利能力。由此可見,我國民事實(shí)體法在胎兒權(quán)利能力問題上并未與《繼承法》實(shí)現(xiàn)較好的銜接。另一方面,在侵權(quán)行為法領(lǐng)域,胎兒活著出生后,可以作為被害人的受扶養(yǎng)人向致害人主張權(quán)利。但是,胎兒在母體內(nèi)受到他人不法侵害的,在出生后可否作為受害人向加害人請求賠償? 對此問題,學(xué)者有不同的看法,民事實(shí)體法則無明確規(guī)定。
同樣,我國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖規(guī)定自然人有當(dāng)事人能力,但在胎兒是否自然人不明確的狀態(tài)下對其是否有當(dāng)事人能力未作特殊的規(guī)定。如此一來,因胎兒的權(quán)益進(jìn)行訴訟時(shí),法官一方面需要對胎兒的民事實(shí)體權(quán)利、權(quán)利能力以及訴訟能力進(jìn)行自由裁量,由此導(dǎo)致民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離不可避免,另一方面,不同的法官也會(huì)對此產(chǎn)生不同的裁量結(jié)果,這顯然不利于司法的統(tǒng)一。
(2)關(guān)于法人權(quán)利能力規(guī)定的缺陷
20世紀(jì)以來,以法人“實(shí)在說”解釋法人的本質(zhì),已為許多國家的民商立法普遍采用,但對于法人權(quán)利能力的限制問題卻存在較大爭議,主要有兩種觀點(diǎn):一種是肯定說,認(rèn)為法人的權(quán)利能力應(yīng)受限制,這種限制來自于法人的自然性質(zhì)、法人目的及法律法規(guī)三個(gè)方面[6].此說為學(xué)界通說。另一種是否定說,認(rèn)為法人的權(quán)利能力同自然人一樣,是法人作為民事主體平等的私法地位的抽象人格的概括,因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根據(jù)我國《民法通則》第42條的規(guī)定,實(shí)際上是肯定了法人的權(quán)利能力應(yīng)受限制,而這種限制具有明顯的缺陷。首先,這種限制破壞了權(quán)利能力的平等性和完整性,使抽象的獨(dú)具意義的權(quán)利能力概念失去意義。“權(quán)利能力使民事主體作為被抽象掉了各種能力、財(cái)產(chǎn)以及諸種差異的等質(zhì)的人而存在”[8],正是基于權(quán)利能力的抽象性,法人取得了與自然人在財(cái)產(chǎn)法上同質(zhì)的地位,法人與自然人在民法上具有平等的地位。因此,近代西方各國的民事立法并未明文規(guī)定法人權(quán)利能力受任何限制,如《日本民法典》第43條所稱“法人權(quán)利義務(wù)的范圍”并非指“法人權(quán)利能力”,《瑞士民法典》第53條則明示法人的權(quán)利能力同于自然人,而不受目的范圍的限制。其次,這種限制會(huì)造成法律邏輯上的混亂。法人權(quán)利能力限制說的實(shí)質(zhì),在于把民事主體的“資格”同實(shí)際活動(dòng)的“范圍”等同起來,把抽象的平等地位讓位于具體活動(dòng)的角色,實(shí)際上混淆了權(quán)利能力和民事權(quán)利義務(wù)的界限, 使兩者在理論上難以劃分[9].
再從實(shí)踐中進(jìn)行分析,根據(jù)我國《民法通則》第42條的規(guī)定,如視法人目的外行為無效或者為非法人行為,而相對人不可能就每一筆交易在作出決策前仔細(xì)了解法人的目的范圍,這必然會(huì)導(dǎo)致大量合同無效,從微觀上會(huì)導(dǎo)致相對人合理的期待利益落空,交易的可預(yù)測性喪失,宏觀上則會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的全面混亂,經(jīng)濟(jì)秩序難以獲得充分的保障[10],從而不利于維護(hù)交易安全。另外,在市場交易活動(dòng)過程中,作為經(jīng)濟(jì)人行為取舍標(biāo)準(zhǔn)的利益最大化原則發(fā)揮著淋漓盡致的作用,在存在目的外行為無效制度的前提下,從利益最大化的動(dòng)機(jī)出發(fā),若因市場行情的變化而使履行合同帶來的不利益大于因承擔(dān)合同無效責(zé)任而喪失市場行情的利益時(shí),就會(huì)促使人們選擇后者,這樣必然會(huì)助長市場活動(dòng)中不講信譽(yù)、為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現(xiàn)象,助長不誠實(shí)交易行為的發(fā)生。
由此可見,我國《民法通則》對于法人權(quán)利能力的限制性規(guī)定直接導(dǎo)致了其民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離。令人欣慰的是,我國立法者已開始逐漸認(rèn)識(shí)到這種限制性規(guī)定的弊端并加以改變,最直接的反映就是《合同法》第50條,該條對法人代表超越代表權(quán)限的行為建立了表見的規(guī)則,但第50條僅將表見主體資格限定為法人的法定代表人,這對第三人利益的保護(hù)力度仍顯不夠。2005年10月27日修訂后的新《公司法》第12條取消了原《公司法》關(guān)于“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi) 從事經(jīng)營活動(dòng)”的表述,突破了我國公司立法對“公司權(quán)利能力受其目的(經(jīng)營)范圍限制”這一對公司權(quán)利能力的限制性規(guī)定,從而放寬了法律對公司權(quán)利能力的限制,具有十分重要的意義。但是,盡管如此,《民法通則》的限制性規(guī)定如若不加以改變,法人民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離狀況將仍不可避免。
3. 程序法的獨(dú)立性是民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力發(fā)生分離的內(nèi)在原因
從實(shí)體法與程序法關(guān)系發(fā)展的歷史過程來看,實(shí)體法與程序法二者是平行發(fā)展的,并不存在依附性的關(guān)聯(lián)問題,程序法甚至先于實(shí)體法而產(chǎn)生和存在?！俺绦虻幕A(chǔ)是過程和互動(dòng)關(guān)系,其實(shí)質(zhì)是反思理性。程序在使實(shí)體內(nèi)容兼?zhèn)鋵?shí)質(zhì)正義和形式的層次上獲得一種新的內(nèi)涵”[11] .從此意義出發(fā),民事程序相應(yīng)地就具有獨(dú)立于實(shí)體公正之外的自身價(jià)值,由此決定了民事訴訟法與民事實(shí)體法的分離問題。分離的原因就在于民事訴訟法在其作用發(fā)揮上有著不同于民事實(shí)體法的原理與機(jī)制,并且由于民事訴訟法更貼近民事權(quán)利的現(xiàn)實(shí)保護(hù)需要,它對于民事權(quán)利的保護(hù)較之與于民事實(shí)體法的自身保護(hù)往往更為全面和徹底,從而超出了與民事實(shí)體法相對應(yīng)的程度?！霸谀承┣闆r下,實(shí)踐首先向程序法提出了更為迫切的問題,在實(shí)體法尚不能對客觀世界予以反映前,程序法必須先行發(fā)展?！盵12]這表明,在訴訟中對于民事權(quán)利的保護(hù)可適當(dāng)突破民事實(shí)體法的規(guī)定,以便運(yùn)用民事訴訟法的獨(dú)立機(jī)理在實(shí)踐中更好地實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法的實(shí)體公正價(jià)值。
這種分離表現(xiàn)在訴訟法的各個(gè)方面,而具體到與民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離最密切相關(guān)的,莫過于當(dāng)事人概念的發(fā)展和演變。當(dāng)事人的概念發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從“利害關(guān)系人說”、“權(quán)利保護(hù)人說”直到“程序當(dāng)事人說”的演變過程,從利害關(guān)系人到權(quán)利保護(hù)人,當(dāng)事人在程序上的資格尚未從實(shí)體主體資格中獨(dú)立出來,但當(dāng)事人已經(jīng)不再是實(shí)體法律關(guān)系主體的同義語。同時(shí),對案件爭執(zhí)聲稱有訴的利益的人逐漸被司法實(shí)踐承認(rèn)其具有實(shí)施訴訟的權(quán)能,使得當(dāng)事人概念終于在程序上具有獨(dú)立的意義。程序當(dāng)事人是指“與指明實(shí)體法的權(quán)利的術(shù)語無關(guān),甚至也不涉及在個(gè)別訴訟中提訟和進(jìn)行辯護(hù)的程序法上的權(quán)利”[13] ,它把實(shí)際訴訟當(dāng)事人作為判斷根據(jù),而無須從實(shí)體上考察其與訴訟標(biāo)的的關(guān)系,這樣,當(dāng)事人資格就不再依附于實(shí)體法律關(guān)系,以保障訴訟當(dāng)事人作為程序主體自由發(fā)動(dòng)訴訟程序和實(shí)現(xiàn)訴權(quán),從而使權(quán)利能夠得到及時(shí)的、自主的司法救濟(jì)。
由此可見,程序法的獨(dú)立性使得當(dāng)事人概念和當(dāng)事人資格不再依附于實(shí)體法律關(guān)系,這就內(nèi)在地為民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離創(chuàng)造了條件。
4. 對民事主體權(quán)利保護(hù)的需要是民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的現(xiàn)實(shí)原因
民事權(quán)利能力與當(dāng)事人權(quán)利能力的分離主要表現(xiàn)在二者范圍的不一致。一般認(rèn)為,二者在范圍上是一致的和對應(yīng)的,均應(yīng)當(dāng)限于自然人和法人,但實(shí)際情況并非如此,主要表現(xiàn)在各國對非法人團(tuán)體訴訟權(quán)利能力的承認(rèn)上,我國《民事訴訟法》第49條第1款也確立了非法人團(tuán)體的當(dāng)事人能力。那么,不具有民事權(quán)利能力的非法人團(tuán)體緣何能夠具有當(dāng)事人能力呢? 這主要是因?yàn)閷?shí)體法與程序法的政策出發(fā)點(diǎn)不同所致——在民事主體的規(guī)定上,民事實(shí)體法主要是基于維護(hù)交易信用的需要、從監(jiān)督和管理的政策立場出發(fā);而民事訴訟法則是從簡便而有效地解決民事糾紛、更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的立場出發(fā)。正如日本著名民事訴訟法學(xué)者兼子一教授所作的精辟論述:“民法及其他實(shí)體法若隨意承認(rèn)法人人格,就會(huì)造成交易信用關(guān)系混亂。因此,從監(jiān)督和管理的政策的立場出發(fā),法人人格只限于法律所承認(rèn)的社會(huì)或財(cái)團(tuán),除此之外則采取無視其團(tuán)體或抑制其產(chǎn)生的政策。盡管如此,不能否認(rèn)實(shí)際上除法人之外存在著種種團(tuán)體,并且它們常常介入交易活動(dòng),從事著社會(huì)活動(dòng)。由于其存在和活動(dòng),就會(huì)與他人之間產(chǎn)生糾紛,而且迫切需要解決這些糾紛。在此情況下,就出現(xiàn)與這些團(tuán)體做交易的對方當(dāng)事人應(yīng)跟誰進(jìn)行訴訟為宜的麻煩事情。為了解決這種糾紛,訴訟法索性承認(rèn)這些團(tuán)體的存在,并把它作為訴訟當(dāng)事人作出判決,這是既簡便又有效的方法。于是,訴訟法與民法從不同的政策出發(fā),即使是非法人的團(tuán)體,只要對外具有明確的代表人或管理人的組織形式,就承認(rèn)其當(dāng)事人效力?！盵14]由此可見,賦予非法人團(tuán)體當(dāng)事人能力,旨在解決糾紛和更好、更有效率地保護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益。換言之,由于過濾掉了實(shí)體法自身的有關(guān)考慮,民事訴訟法在實(shí)現(xiàn)民事權(quán)益上往往更為直接和有效。
通過以上對民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的原因分析,不難看出,民事程序法關(guān)于“兩權(quán)分離”的觀點(diǎn)其實(shí)是對民事實(shí)體法相關(guān)理論缺陷的一種無奈選擇,或者說是程序法對實(shí)體法缺陷的一種彌補(bǔ)。在這一過程中,也使我們重新認(rèn)識(shí)了程序法的獨(dú)立性及其價(jià)值功能。但必須強(qiáng)調(diào)和指出的是,程序法的獨(dú)立性及其“造法功能”的發(fā)揮并不能從根本上解決問題,相反還會(huì)帶來更多程序法自身無法解決的理論問題。所以,只有當(dāng)民事實(shí)體法相關(guān)理論的缺陷得以克服,民事實(shí)體法在制定和設(shè)計(jì)時(shí)能夠充分考慮到程序機(jī)制來進(jìn)行時(shí),才是解決上述問題的根本之道。
注釋:
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當(dāng)事人之間因發(fā)生爭議，而要求人民法院做出裁判的關(guān)系稱為訴訟標(biāo)的.有效識(shí)別訴訟標(biāo)的，對于正確和審理案件有著十分重要的意義.訴訟標(biāo)的是此訴區(qū)別與彼訴的本質(zhì)要素.訴訟標(biāo)的是每個(gè)民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標(biāo)的決定了該案件如何審理裁判的一切訴訟程序.訴訟標(biāo)是整個(gè)訴訟的核心，一切訴訟活動(dòng)都是圍繞著訴訟標(biāo)的來開展的.
關(guān)鍵詞：
訴訟標(biāo)的. 大陸法系. 訴訟標(biāo)的競合. 請求權(quán)競合. 訴之合并。
訴的要素由主觀要素和客觀要素兩方面構(gòu)成。主觀要素指作為訴訟主體的案件當(dāng)事人，客觀要素就是指訴訟標(biāo)的。①這是德、日學(xué)者的劃分方式。我國學(xué)者對訴的要素沒有這種劃分方式，比較普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為：訴由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟理由三個(gè)要素構(gòu)成。
訴訟標(biāo)的是由關(guān)于訴訟標(biāo)的的概念、訴訟標(biāo)的識(shí)別、訴訟標(biāo)的與實(shí)體請求的相互關(guān)系、訴訟標(biāo)的與既判力的關(guān)系、訴訟標(biāo)的與訴的合并及訴的變化的相互關(guān)系等等的認(rèn)識(shí)而構(gòu)成的理論。訴訟標(biāo)的理論是訴訟法領(lǐng)域內(nèi)最熱門的課題之一，至今，各種學(xué)說很多，但都未能確立其霸主地位。有效識(shí)別訴訟標(biāo)的，對于正確分析和審理案件有著十分重要的意義。訴訟標(biāo)的是此訴區(qū)別于彼訴的本質(zhì)要素。訴訟標(biāo)的是每個(gè)民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標(biāo)的決定了該案件如何審理裁判的一切訴訟程序問題。訴訟標(biāo)的是整個(gè)訴訟的核心，一切訴訟活動(dòng)都是圍繞著訴訟標(biāo)的來開展的。
一、訴訟標(biāo)的的理論制度概述
在民事訴訟的各種理論與制度中，與訴訟標(biāo)的關(guān)系最為密切的是重復(fù)起訴的禁止、客觀的訴的合并、訴的變更、既判力客觀范圍等四項(xiàng)。
（一）重復(fù)起訴的禁止
重復(fù)起訴的禁止是指一事不再理。就裁判已經(jīng)生效的案件，當(dāng)事人不得再行起訴，法院不得重復(fù)受理和重復(fù)裁判，是既判力理論的基本要求。即使裁決已經(jīng)做出尚未生效或法院雖未做出裁判但已受理或正在審理的案件，當(dāng)事人也不得就同一訴訟標(biāo)的另行起訴。判斷一訴是否為另一訴的重復(fù)，其基本依據(jù)就是看兩訴的訴訟標(biāo)的是否相同。訴訟標(biāo)的相同，就構(gòu)成重復(fù)起訴。
（二）客觀的訴的合并
就客觀的訴的合并而言，判斷是否構(gòu)成客觀的訴的合并，其依據(jù)就是看在該訴訟程序中是否存在復(fù)數(shù)的訴訟標(biāo)的。若存在復(fù)數(shù)的訴訟標(biāo)的，就構(gòu)成客觀的訴的合并。
（三）訴的變更
就訴的變更而言，須看訴訟標(biāo)的是否變更，若訴訟標(biāo)的發(fā)生了變更，則為訴的變更。
（四）既判力的客觀范圍
就既判力客觀范圍而言，民事判決一經(jīng)做出，就具有法律效力，當(dāng)事人不得就同一案件再起訴，法院不得對同一案件做出與前邊相矛盾的判決。既判力的范圍只能及于經(jīng)法院裁判的事項(xiàng)，未經(jīng)法院裁判的事項(xiàng)，不具有既判力。由于法院只能就本案訴訟標(biāo)的進(jìn)行裁判，因此既判力的范圍決定于訴訟標(biāo)的之。②對于客觀的訴的合并的研究，離不開訴訟標(biāo)的理論。同樣禁止重復(fù)起訴和既判力對于訴的合并也有密切聯(lián)系。
二、大陸法系對訴訟標(biāo)的的有關(guān)學(xué)說
大陸法系有關(guān)訴訟標(biāo)的的學(xué)說主要有舊實(shí)體法說、訴訟法說和新實(shí)體法說等。③
（一）、舊實(shí)體法說
舊實(shí)體法說，也稱傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論或舊訴訟標(biāo)的理論，是最早闡述訴訟標(biāo)的的概念和識(shí)別的理論。該學(xué)說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的具體的實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。原告在起訴時(shí)，必須具體表明其所主張的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系。訴訟標(biāo)的的識(shí)別是根據(jù)實(shí)體法上的請求權(quán)。凡同一案件事實(shí)，在實(shí)體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件，能產(chǎn)生多個(gè)不同請求權(quán)時(shí)，每一請求權(quán)均能獨(dú)立成為一個(gè)訴訟標(biāo)的。在這種情況下，該理論暴露了其潛伏的缺陷和矛盾。也就是同一案件事實(shí)會(huì)產(chǎn)生多個(gè)訴訟標(biāo)的，多個(gè)請求權(quán)和多個(gè)判決，這顯然是不公平的。
（二）訴訟法說
訴訟法說又叫新訴訟標(biāo)的理論。這一學(xué)說主要將訴訟標(biāo)的的概念從民事實(shí)體法上的權(quán)利加以分離，純粹從訴訟法的立場出發(fā)，利用原告在訴狀中提出的訴的聲明以及事實(shí)理由，來構(gòu)筑訴訟標(biāo)的的概念和內(nèi)容，將舊實(shí)體法學(xué)說的實(shí)體權(quán)利和法律關(guān)系的主張作為當(dāng)事人的攻擊防御方法或者法院作出裁判時(shí)的法律觀點(diǎn)和地位。這一學(xué)說又有“二分肢說”和“一分肢說”兩種。
（1）二分肢說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的由訴的聲明和事實(shí)理由構(gòu)成。早期的二分肢說（代表人物為德國著名的訴訟法學(xué)者羅森貝克）認(rèn)為，前后兩個(gè)訴的訴訟標(biāo)的是否相同，應(yīng)視前后兩訴的訴的聲明與事實(shí)理由是否全部相同；訴的聲明和事實(shí)理由中任何一個(gè)是多數(shù)，訴訟標(biāo)的即為多數(shù)而發(fā)生訴的合并。這種理論在遇到一個(gè)訴的聲明而有多個(gè)理由時(shí)則會(huì)有多個(gè)訴訟標(biāo)的，法院應(yīng)作出多個(gè)裁判，顯然有違法理。新二分肢說認(rèn)為：訴的聲明與事實(shí)理由，只要其中任一一項(xiàng)為單數(shù)，則訴訟標(biāo)的為單數(shù)，只有兩者均為多數(shù)則訴訟標(biāo)的為多數(shù)。該學(xué)說雖然解決了早期二分肢說中訴訟標(biāo)的重復(fù)的問題，但是在同一訴的聲明有多個(gè)事實(shí)理由構(gòu)成的訴訟標(biāo)的之中，如果一個(gè)理由未被支持，原告又以另一理由起訴時(shí)，法院應(yīng)予支持的情況卻無法合理解釋。如原告先以婆媳關(guān)系不和進(jìn)而導(dǎo)致感情破裂為由請求離婚，未被法院準(zhǔn)許，后又以受虐待為由提起離婚之訴，按新二分肢說解釋就出現(xiàn)了訴訟標(biāo)的重復(fù)的問題，這顯然是不公正的。
（2）一分肢說又稱訴的聲明說，是德國學(xué)者伯特赫爾和施瓦布對二分肢說理論的修正和。該理論認(rèn)為：事實(shí)理由并不能構(gòu)成訴訟標(biāo)的之要素，應(yīng)當(dāng)只以訴的聲明為訴訟標(biāo)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，以同一給付為目的的請求即便存在著不同的事實(shí)理由，仍只是一個(gè)訴訟標(biāo)的。但此說不能識(shí)別金錢或種類物給付之訴中的訴訟標(biāo)的是否同一。
（三）新實(shí)體法說
新實(shí)體法學(xué)說是由德國學(xué)者尼克遜首先倡導(dǎo)的。尼克遜認(rèn)為，在根據(jù)一個(gè)事實(shí)關(guān)系而產(chǎn)生具有相同目的的幾個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán)的情形下，應(yīng)該認(rèn)為只有一個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán)存在。這種認(rèn)識(shí)也是基于糾紛一次性解決原則。學(xué)者們對新實(shí)體法學(xué)說的批判意見是：“請求權(quán)競合”與“請求原因競合”的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)無法確定，同時(shí)在消滅時(shí)效上也遇到了困難。
我國學(xué)者邵明認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正和效益等民事訴訟價(jià)值，保護(hù)合法權(quán)益和解決糾紛等民事訴訟目的，結(jié)合具體案件的情況，合理確定個(gè)案訴訟標(biāo)的。應(yīng)當(dāng)重視民事訴訟具有綜合民事實(shí)體法和民事訴訟法共同作用“場”意義，不能完全采用新實(shí)體法說。新實(shí)體法說無法解決新的民事權(quán)利在法律沒有規(guī)定的情況下難以保護(hù)的問題。訴訟標(biāo)的與訴訟請求、訴的聲明在涵義上應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人對法院以裁判確定其某種法律地位或獲得某種法律效果的請求，其具體內(nèi)容是獲得實(shí)體法上的具體法律地位或效果的請求。以實(shí)體法為基礎(chǔ)，按照不同的訴訟類型和不同的審級(jí)，分別定義和識(shí)別訴訟標(biāo)的。
筆者認(rèn)為：用二分肢說去識(shí)別訴訟標(biāo)的，能夠更加準(zhǔn)確地確定案件的審理內(nèi)容，對于二分肢說中的缺點(diǎn)可以用競合理論去修正。
三、請求權(quán)競合的概述及法律適用
根據(jù)德國學(xué)者郝爾維格的理論，一個(gè)法律構(gòu)成要件只產(chǎn)生一個(gè)請求權(quán)。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常發(fā)生，某一事實(shí)符合多個(gè)法律構(gòu)成要件。一個(gè)法律構(gòu)成產(chǎn)生一個(gè)請求權(quán)，多個(gè)法律構(gòu)成要件產(chǎn)生多個(gè)請求權(quán)。由于多個(gè)請求權(quán)具有相同的目的，其中任何一個(gè)請求權(quán)的行使，都將達(dá)到相同或基本相同的效果，并且其中任一請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，都使其他請求權(quán)的行使沒有必要，否則其所獲利益可能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。關(guān)于請求權(quán)競合有法規(guī)競合和請求權(quán)競合二說。法規(guī)競合說認(rèn)為：一個(gè)事實(shí)雖然符合多個(gè)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件，但是當(dāng)事人的請求目的只須一次即可滿足，真正的請求權(quán)只有一個(gè)，在法律適用上，特別法優(yōu)先。請求權(quán)競合說則主張，在上述情形，成立復(fù)數(shù)的請求權(quán)，一請求權(quán)得到滿足，其他請求權(quán)隨之消滅，其中某些請求權(quán)消滅，不其他請求權(quán)存在。④
筆者以上對請求權(quán)競合的介紹，目的是想借用競合的理論去解釋二分肢說。用競合理論重新認(rèn)識(shí)訴訟標(biāo)的二分肢說，能夠有效解決訴訟標(biāo)的復(fù)數(shù)問題，可以一次性解決糾紛，并能夠較好地解釋多個(gè)訴訟標(biāo)的而只能有一個(gè)獲得支持的原因。
“競合”一詞，本意有“爭執(zhí)與合并”或者并存的意思。法律上所稱“競合”從不同的角度有不同的解釋，從權(quán)利的角度看“競合是兩個(gè)
以上的權(quán)利并存于同一物之上而相互沖突的狀態(tài)”；從規(guī)范（或者法條）的角度解釋“競合是一個(gè)不法行為，有數(shù)個(gè)法條的規(guī)定對其適用，但在裁判上只能適用其一而排除其他”；從請求權(quán)的角度理解“競合是依同一的法律事實(shí)，在同一當(dāng)事人之間具備兩個(gè)以上的法律要件，在當(dāng)事人之間并存以同一目的為基礎(chǔ)的兩個(gè)以上的請求權(quán)”?？傊?，競合作為一個(gè)法律上的概念，是指基于同一目的的法律事實(shí)，適合于兩個(gè)以上不同的法律規(guī)范規(guī)定的要件，于同一當(dāng)事人之間產(chǎn)生兩個(gè)以上不同性質(zhì)的法律后果而在裁判上僅能取其一而排除其他的情況。⑤
（一）競合理論在二分肢說中的作用
二分肢說認(rèn)為訴訟標(biāo)的由訴訟請求與事實(shí)理由構(gòu)成，但是，無論是舊二分肢說還是新二分肢說都難以徹底解決訴訟標(biāo)的復(fù)數(shù)的問題。用競合的理論來修正二分肢說，即在二分肢說中引入競合理論，則能夠有效解決訴訟標(biāo)的復(fù)數(shù)問題。競合就是合并或并存，在同一事實(shí)引起的目的相同或近似的各種不同請求權(quán)出現(xiàn)時(shí)，發(fā)生請求權(quán)競合；在不同的事實(shí)和理由引起同一個(gè)請求權(quán)出現(xiàn)時(shí)，發(fā)生事實(shí)和理由競合。在訴訟標(biāo)的中，無論訴訟請求還是事實(shí)理由，任何一個(gè)方面出現(xiàn)了競合，都構(gòu)成訴訟標(biāo)的競合，只能由一個(gè)訴訟標(biāo)的能得到法院支持。
舊二分肢說認(rèn)為訴訟請求和事實(shí)理由任何一項(xiàng)為多數(shù)，即構(gòu)成訴訟標(biāo)的多數(shù)，因此在一個(gè)請求權(quán)而事實(shí)理由有多個(gè)的情況下產(chǎn)生的多個(gè)訴訟標(biāo)的現(xiàn)象無法解決。按照訴訟標(biāo)的競合理論去解釋則只有一個(gè)訴訟標(biāo)的可能被法院支持。同樣按新二分肢說，訴訟請求、事實(shí)理由只要其中有一項(xiàng) 為單一，則訴訟標(biāo)的為單一，只有兩者均為多數(shù)則訴訟標(biāo)的為多數(shù)。在多個(gè)事實(shí)理由而請求權(quán)只有一個(gè)的情況下，一個(gè)事實(shí)理由不能成立，按照新二分肢說，以其他理由再起訴就不符合一事不再理的原則。而按照訴訟標(biāo)的競合理論，只要其它事實(shí)理由成立，就可以有一個(gè)能被法院支持。在二分肢說中引入競合理論，有效地克服了新、舊二分肢說的弊端。
（二）訴訟標(biāo)的競合的解釋
訴訟標(biāo)的競合也是基于同一糾紛一次解決和公平保護(hù)當(dāng)事人的原則。在訴訟標(biāo)的競合的情況下，當(dāng)事人只能就其中一個(gè)訴訟標(biāo)的要求法院給予支持的判決。原告可以選擇起訴，在一項(xiàng)起訴獲得支持時(shí)，其他訴訟標(biāo)的喪失，若未獲支持則可就其他競合部分另行起訴。也就是說，在訴訟標(biāo)的競合的情況下，原告有訴訟標(biāo)的的選擇權(quán)，允許在未獲支持時(shí)，另選訴訟標(biāo)的，法院只能支持其中一個(gè)訴訟標(biāo)的。
四、請求權(quán)競合與訴訟標(biāo)的的有關(guān)
請求權(quán)競合是訴訟標(biāo)的競合的一種情況。有學(xué)者對請求權(quán)競合作這樣理解：不同的請求權(quán)代表著民法對關(guān)系的分類調(diào)整，同時(shí)也是實(shí)體法為當(dāng)事人提供的多種保護(hù)途徑。從訴訟法的角度看，多樣的請求權(quán)是實(shí)體法為裁判提供的多種依據(jù)。既然如此，實(shí)體法就沒有理由規(guī)定當(dāng)事人只能行使其中一種請求權(quán)而不能行使其他請求權(quán)，也不應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人行使一種請求權(quán)未獲滿足后不得再行使其他的請求權(quán)。如果當(dāng)事人行使一種請求權(quán)獲得滿足，其他請求權(quán)存在的事實(shí)基礎(chǔ)就隨之消滅，請求權(quán)本身就消滅了。在請求權(quán)競合情況下，一個(gè)請求權(quán)未獲支持，但這些請求權(quán)的事實(shí)基礎(chǔ)仍然存在，而且這些請求權(quán)也未行使，法律沒有理由限制當(dāng)事人行使余下的請求權(quán)，尤其是民事實(shí)體法中調(diào)整某一類民事法律關(guān)系的部門法不應(yīng)限制當(dāng)事人依據(jù)調(diào)整其他民事法律關(guān)系的部門法律所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。因此，通過實(shí)體法自身在特定情形下限制當(dāng)事人行使某些請求權(quán)的途徑來解決請求權(quán)競合，是不夠合理的。況且，請求權(quán)競合的情形較多，要求民事實(shí)體法在每一個(gè)部門法中都對請求權(quán)競合問題作出規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的，并且這些規(guī)定之間要做到完全協(xié)調(diào)也是有困難的。進(jìn)一步舉例說對《合同法》第122條侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合時(shí)當(dāng)事人有權(quán)選擇其一而訴的規(guī)定持保留意見。⑥
筆者對上述深表贊同，而且認(rèn)為：對訴訟標(biāo)的競合時(shí)當(dāng)事人的訴權(quán)和法院應(yīng)提供的保障也應(yīng)依上述觀點(diǎn)進(jìn)行分析和處理。即當(dāng)事人對其中一個(gè)訴訟標(biāo)的不能獲得法院支持時(shí)，其他訴訟標(biāo)的仍有獲得支持的權(quán)利，當(dāng)其中一訴訟標(biāo)的獲得法院支持時(shí)，其他訴訟標(biāo)的歸于消滅。當(dāng)事人可能所有的訴訟標(biāo)的都不能得到法院支持，最多只能有一個(gè)能得到支持，但不能說當(dāng)事人選擇了其中一個(gè)就等于放棄了其他訴訟標(biāo)的。
五、訴訟標(biāo)的競合與訴訟標(biāo)的的理論關(guān)系
訴訟標(biāo)的競合在司法實(shí)踐中有著十分積極的意義，它對于正確識(shí)別訴訟標(biāo)的，分析和處理案件意義重大。如原告建筑公司將房屋以價(jià)金25萬元賣給了被告宋某，被告給付原告20萬元，余款未付。原告以房屋未過戶登記為由主張買賣無效，請求返還房屋遭敗訴判決，申請?jiān)賹?，又遭敗訴判決，后又以買賣關(guān)系有效主張被告給付剩余價(jià)金及利息，獲勝訴判決，這也是訴訟標(biāo)的競合。雖然請求權(quán)不一樣，依據(jù)的理由不一樣，但是基于同一事實(shí)而發(fā)生的訴訟，原告能而且只能獲得一項(xiàng)勝訴判決。⑦訴訟標(biāo)的競合理論能夠有效地識(shí)別個(gè)案中訴訟標(biāo)的存在相同或近似的訴訟請求或事實(shí)與理由的細(xì)節(jié)問題，有效地保護(hù)當(dāng)事人的 合法權(quán)益。若在競合時(shí)，當(dāng)事人就其中一個(gè)標(biāo)的敗訴，而不允許就另一訴訟標(biāo)的另行起訴，對當(dāng)事人是不公正的。下面的案例說明：正確識(shí)別訴訟標(biāo)的和訴訟標(biāo)的競合，對于案件處理有著明顯的積極意義。
原告劉某稱被告湯某借其款14000元，要求被告償還欠款本息。按上述分析，本案訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是：被告借原告款本金14000元及利息。被告辯稱：其未借原告款，所打借條是因?yàn)楸桓鎯鹤訉⒃鎯鹤拥能囎矇暮螅婷{迫被告打的條，被告已經(jīng)將車子修好，脅迫打條行為應(yīng)予撤銷，請求駁回原告訴訟請求，法院查明事實(shí)如被告所述。那么，本案真正的訴訟標(biāo)的就是損失賠償款14000元，而在原告主張的訴訟標(biāo)的下，被告不享有抗辯權(quán)，在真正的訴訟標(biāo)的下，被告享有撤銷權(quán)（請求法院撤銷民事行為的抗辯權(quán)）。法院以原告不享有其所主張的訴訟標(biāo)的為由駁回了原告的訴訟請求。⑧如果僅以實(shí)體法上的請求權(quán)說，則不能有效判別訴訟標(biāo)的。如果原告就以損害賠償之訴作為訴訟標(biāo)的的話，法院就應(yīng)予支持（被告行使撤銷權(quán)成立之時(shí)例外）。
從上述案例，可以看出，運(yùn)用訴訟標(biāo)的競合的理論，能夠有效地識(shí)別訴訟標(biāo)的，解決糾紛，公平地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
六、訴之合并的法律概述
運(yùn)用訴訟標(biāo)的二分肢說和訴訟標(biāo)的競合的去解釋客觀的訴的合并有著十分積極的意義。
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在客觀的訴之合并中包括有四種情形，單純的合并、選擇的合并、競合的合并、預(yù)備的合并。⑨他們認(rèn)為：客觀的訴的合并，是同一原告對同一被告（指相同原、被告之間）在同一訴訟程序中，主張兩個(gè)以上的符合法院受訴條件的獨(dú)立的訴。也就是說，在同一訴訟程序中，當(dāng)事人進(jìn)行辯論和法院進(jìn)行裁判的訴訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)?？陀^的訴的合并，從本質(zhì)上講，就是訴訟標(biāo)的合并，學(xué)術(shù)界稱之為狹義的合并，或者物的合并。
（一）單純的訴的合并
單純的訴的合并，又稱普通的訴的合并、并列的訴的合并，是指同一原告對同一被告，在一個(gè)訴狀中主張多個(gè)訴訟標(biāo)的，也即提出多個(gè)訴，要求法院對這些訴全部一同作出判決的訴的合并。
（二）競合的合并
競合的合并又叫重疊的訴的合并，是指同一原告對于同一被告在實(shí)體法上享有幾種獨(dú)立的請求權(quán)，但是這些獨(dú)立的請求權(quán)卻只有一個(gè)同一目的，各該實(shí)體法上的權(quán)利在同一訴訟程序中以單一的訴的聲明要求法院作出同一的判決。
（三）預(yù)備的訴的合并
預(yù)備的訴的合并，又稱為假設(shè)的合并、順位的合并，它是指原告為了預(yù)防訴訟無理由遭敗訴的后果，同時(shí)提出理論上完全不相容的兩個(gè)以上的不同的訴訟標(biāo)的，準(zhǔn)備在第一位的訴訟標(biāo)的無理由時(shí)，請求對第二位的訴訟標(biāo)的進(jìn)行判決。
（四）選擇的合并
選擇的合并是指原告在同一訴訟程序中主張多數(shù)訴訟標(biāo)的，由法院判令被告任選其中之一履行之訴的合并。日本學(xué)者認(rèn)為，選擇的合并就是競合的合并，二者不分。
七、訴訟標(biāo)的競合與客觀訴之合并的聯(lián)系
用訴訟標(biāo)的競合的觀點(diǎn)去審查以上四種客觀訴之合并的情況，可以看出，單純的訴之合并中，每一個(gè)訴同其他的訴的訴訟標(biāo)的都不相重復(fù)，都是獨(dú)立的，不發(fā)生競合， 因而法院對于單純的訴的合并，原告有
幾個(gè)訴訟請求，法院就應(yīng)當(dāng)審理幾個(gè)，判決幾個(gè)。如果幾個(gè)訴訟標(biāo)的都應(yīng)予以支持，則應(yīng)判令原告全部勝訴。而競合的合并之訴、選擇的合并之訴、預(yù)備的合并之訴，都屬于訴訟標(biāo)的競合狀態(tài)，不論是請求權(quán)相同，或依據(jù)的事實(shí)相同，理由相同，如果處于競合狀態(tài)，則法院最多只能支持一個(gè)訴訟標(biāo)的。如果得到支持的是幾個(gè)訴訟標(biāo)的，那么，就屬于單純的訴之合并，而不是競合合并、選擇合并或預(yù)備合并。
運(yùn)用訴訟標(biāo)的競合理論去解釋客觀的訴的合并，解決了訴訟標(biāo)的復(fù)數(shù)的問題。在預(yù)備合并之訴中，不論是多個(gè)請求權(quán)或是一個(gè)請求權(quán)，其訴訟標(biāo)的是假想的多數(shù)，不是客觀的真正的多數(shù)。因?yàn)槌鲇诜N種原因，在裁判之前無法將其固定為單一的訴訟標(biāo)的，因而審理的對象是復(fù)數(shù)的訴訟標(biāo)的，即在訴訟程序中，作為審判的對象，訴的客觀方面是復(fù)數(shù)的訴訟標(biāo)的，而根據(jù)訴訟標(biāo)的競合理論，法院最多只能支持其一個(gè)訴訟標(biāo)的。競合理論體現(xiàn)了訴訟的公正價(jià)值。
訴訟標(biāo)的競合理論解決了客觀的訴的合并的既判力問題，生效判決的既判力范圍，除主體之外，其客觀方面由訴訟標(biāo)的決定。在客觀的訴的合并之中，雖然訴訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)，有多個(gè)訴訟標(biāo)的，按照傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論，每個(gè)訴訟標(biāo)的既判力范圍只及于該訴訟標(biāo)的而不及于其他訴訟標(biāo)的。但是，因?yàn)轭A(yù)備合并之訴中，各個(gè)訴訟標(biāo)的是假想的合并，客觀真實(shí)的只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，因而各個(gè)標(biāo)的之間存在著緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系是不可分離的，只要其中一個(gè)訴訟標(biāo)的能夠得到認(rèn)定和支持，其他訴訟標(biāo)的便被否定，因而，訴訟標(biāo)的既判力的范圍是及于整個(gè)案件的，而不能只及于部分。
訴訟標(biāo)的競合理論符合糾紛一次性解決的原則。在預(yù)備合并之訴中，存在多個(gè)訴訟標(biāo)的，無論這種訴訟標(biāo)的是原告假想的，還是真實(shí)的，在法院作出裁決之前都是不確定的。原告如果分別起訴，則法院應(yīng)對每一個(gè)訴訟標(biāo)的進(jìn)行分別審理和裁判。這樣做，不僅會(huì)耗費(fèi)審判資源，造成當(dāng)事人額外負(fù)擔(dān)，更重要的是，不同的法官或法院，對案件可能會(huì)有不同的認(rèn)知，或認(rèn)知上的偏差，這樣分別審理的結(jié)果很可能會(huì)出現(xiàn)矛盾的判決。如果放在一起審查、審理、辯論，則會(huì)將各訴訟標(biāo)的之間的聯(lián)系弄得清楚無誤，使案件結(jié)果在邏輯上更加嚴(yán)密，各訴訟標(biāo)的既判力范圍相互制約，最終實(shí)現(xiàn)公平和正義，既實(shí)現(xiàn)訴訟的公正價(jià)值，又實(shí)現(xiàn)了訴訟的效益價(jià)值。 ：
①李龍：《民事訴訟標(biāo)的理論》，法律出版社2003年版，第4頁。
②江偉、段厚?。骸墩埱髾?quán)競合與訴訟標(biāo)的理論之關(guān)系重述》，載《法學(xué)家》2003年第4期，第74頁。
③邵明：《訴訟標(biāo)的論》，載《法學(xué)家》2001年第6期，李龍：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，第30頁以下。
④江偉、段厚?。骸墩埱髾?quán)競合與訴訟標(biāo)的理論之關(guān)系重述》，載《法學(xué)家》2003年第4期，第76頁。
⑤李龍著：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，法律出版社2003年版，第149頁至150頁
⑥江偉、段厚?。骸墩埱髾?quán)競合與訴訟標(biāo)的理論之關(guān)系重述》，載《法學(xué)家》2003年第4期，第81頁。
⑦河南省孟州市人民法院（2000）孟經(jīng)初字第616號(hào)民事判決書，河南省人民法院（2002）孟經(jīng)再字第6號(hào)民事判決書，河南省孟州市人民法院（2003）孟民初字第1025號(hào)民事判決書。
關(guān)鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正
中圖分類號(hào)：DF721
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系?，F(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為?！?參見:張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。
現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國法學(xué)史上著名的“學(xué)說匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說匯纂學(xué)說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。
德國學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國民法典的基本原則――私法自治的工具?！保?］迪特爾?梅迪庫斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。”［4］
日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為。”［5］
我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。
例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也?！?參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者?！?參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實(shí)也?！?參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也?！?參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學(xué)者對于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，
為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學(xué)者對其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］
訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為。”［8］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價(jià)問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動(dòng)的開展以及民事主體對權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點(diǎn)，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:
更加詳細(xì)的內(nèi)容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。
（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具?！保?］142
二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評價(jià)
正如法理學(xué)上的法律行為理論來源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。
訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問題。傳統(tǒng)學(xué)說上主要有兩種觀點(diǎn)，分別是：
（1）要件效果說 該說認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國、日本通說［12］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為?！靶Чf”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據(jù)我國學(xué)術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說”［16］?！耙Чf”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。
“效果說”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過程中，是對訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學(xué)說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說――“主要效果說”。“主要效果說”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導(dǎo)者――德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為?！保?8］另一位德國學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對于當(dāng)事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當(dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響。”但債權(quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問題，實(shí)際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴５恰爸饕Чf”也存在一個(gè)無法回避的問題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。
有鑒于此，本文認(rèn)為可以對“主要效果說”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨(dú)存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。
綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。
為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關(guān)文獻(xiàn)請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。
（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個(gè)方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無從信賴訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限?；谠V訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。
關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問權(quán)，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
至于國際私法到底是實(shí)體法還是程序法的 問題 ，筆者認(rèn)為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時(shí)具有實(shí)體法和程序法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于兩個(gè)方面的原因：一個(gè)是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個(gè)是認(rèn)為沖突規(guī)范只是解決一個(gè) 法律 的適用問題，并不能直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國際私法既不是實(shí)體法，也不是程序法，而是一種與實(shí)體法和程序法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關(guān)當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一特點(diǎn)。
筆者主張國際私法是實(shí)體法，主要是基于以下認(rèn)識(shí)：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。
其次，國際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系而不是國際民事訴訟關(guān)系，所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù) 內(nèi)容 ，而不是訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
此外，國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規(guī)范到底是實(shí)體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關(guān)鍵的是應(yīng)該看它們所調(diào)整的 社會(huì) 關(guān)系是實(shí)體關(guān)系還是程序關(guān)系，看它們所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的特點(diǎn)并不能否定其實(shí)體法的性質(zhì)；就像某一實(shí)體法部門中所包含的“準(zhǔn)用性規(guī)范”也并沒有因?yàn)樗鼪]有直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”的性質(zhì)應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實(shí)體法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28) 其性質(zhì)也應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
最后，筆者想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的實(shí)體法性質(zhì)，當(dāng)然也就沒有必要為了確定國際私法的實(shí)體法或程序法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了實(shí)體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題， 目前 國際私法 理論 界所持的觀點(diǎn)主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題一樣，筆者認(rèn)為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個(gè)可有可無的問題，也決不是一個(gè)沒有討論價(jià)值的問題；(30) 而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看，國際私法應(yīng)該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認(rèn)為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接 影響 到有關(guān)法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的是對社會(huì)公共利益的特別保護(hù)、個(gè)人利益對社會(huì)公共利益的服從和在公法領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人之間某種程度的不完全平等。而私法領(lǐng)域則強(qiáng)調(diào)有關(guān)當(dāng)事人之間法律地位的完全平等、對相關(guān)當(dāng)事人利益的同等保護(hù)。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會(huì)直接影響到應(yīng)該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關(guān)法律制度和應(yīng)該在什么樣的原則之下來實(shí)施有關(guān)的國際私法制度這一極為現(xiàn)實(shí)的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認(rèn)為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、 外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2 ）認(rèn)為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個(gè)法律的適用問題，或者說是一個(gè)法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質(zhì)；（3）認(rèn)為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì)，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學(xué)對資本主義法學(xué)中“公、 私”法劃分的認(rèn)識(shí)，主張社會(huì)主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：國際私法既不是實(shí)體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因?yàn)椋菏紫?，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次，國際私法中的間接規(guī)范是實(shí)體法，從而不存在因?yàn)榘褔H私法規(guī)范界定為程序法而認(rèn)定其具有公法性質(zhì)的情況。最后，國際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。至于法學(xué)理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當(dāng)今社會(huì)，顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，無須贅述。
筆者最后想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質(zhì)，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。
注釋：